立法未行

A. 法律对违法行为未作出行政处罚规定什么为实施法律

根据行政处罚法规定，法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。行政处罚法的立法依据是宪法，对于公民涉及到行政处罚的有关事项，是可以根据实际的行政违法事实和后果来进行办理的，不同的涉案情况所认定的行政处罚情况是不同的，具体情况结合实际而定。
【法律分析】
中华人民共和国行政处罚法是为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法制定的法律。行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。以上就是行政处罚的具体认定情况，有关事项的处理上，也需要严格基于上述法律中规定的程序和要求来进行办理，如果对相关情况的办理存在异议的，那么就是需要严格基于实际的行政处罚事项来进行认定。
【法律依据】
《中华人民共和国行政处罚法》 第十一条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

B. 如何理解“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”举例说明下谢谢

最高人民法院关于抵押权行使期间的最新权威解读与再审案例

一、法律规定及司法解释条文
＊《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”
＊《民法典》第四百一十九条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”
＊《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第四十四条第一款规定：“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。”

二、最高人民法院民事审判第二庭著 《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（人民法院出版社，2021年5月第1版，第395页至第401页） 对上述条文解读如下：

【条文主旨】
本条是关于主债权诉讼时效期间届满对担保物权影响的规定。
【条文概览】
由于担保物权从属于主债权，因此，在主债权因诉讼时效期间届满而成为自然债务后，抵押权也无法通过人民法院予以保护，但这并不意味着抵押权自身适用诉讼时效。至于在抵押权因主债权已过诉讼时效而不再受人民法院保护的情形下，抵押人能否请求抵押权人协助办理注销抵押登记的问题，可继续适用《民商事审判会议纪要》的相关规定。由于我国现行法对申请执行的期间进行了时效化改造，因此，在主偾权诉讼时效期间内，如果抵押权人仅起诉债务人且获得胜诉判决，但未在法定的申请执行时效期间申请强制执行，则其再向抵押人主张行使抵押权，人民法院不予保护。

【争议观点】
根据《民法典》第419条的规定，在主债权已过诉讼时效的情形下，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持，这已是基本共识。但是，如果抵押权人在主债权诉讼时效期间内仅以债务人为被告提起诉讼，并已获胜诉判决，但未在法定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，此后再向抵押人主张抵押权，人民法院是否应予支持?对此，有不同的观点：一种观点认为，抵押权人已经在主债权诉讼时效期间内向债务人主张了权利，自然不再存在主债权因已过诉讼时效而不受人民法院保护的问题，因此，抵押权人也就可随时向抵押人主张行使抵押权；第二种观点认为，虽然抵押权人在主债权诉讼时效期间内起诉了债务人并获得胜诉判决，但由于其未在法律规定的申请执行时效期间内申请对债务人强制执行，应认为主债权因申请执行时效已经届满而成为自然债务，担保债务也成为自然债务，抵押权人无法再通过人民法院保护其抵押权。

【理解与适用】
一、担保物权是否存在独立的保护期间
关于担保物权是否存在独立的保护期间的问题，《担保法》未明确规定，但《担保法解释》第12条规定：“......担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”可见，在主债权诉讼时效期间已经届满后，担保物权人仍可在二年内行使担保物权。这也就意味着担保物权还存在独立的保护期间。
《物权法》没有采取这一思路，其第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”由于该条采用的是司法解释的表述方式，即“在什么情形下，人民法院不予保护”的表述方式，因此对这一条的规范目的，实践中存在不同的意见：一种意见认为，该条旨在确立抵押权也应适用诉讼时效，且抵押权的诉讼时效期间应根据主债权的诉讼时效期间进行计算；另一种意见则认为，该条并非要确立抵押权也应适用诉讼时效，而是强调抵押权的从属性，即在主债权因诉讼时效期间满而无法获得人民法院保护时，抵押权也不再受人民法院的保护。显然，后一种意见是正确的，因为担保物权属于物权的一种，而物权本身原则上并不因诉讼时效的经过而不再受人民法院的保护，但如果被担保的债权因诉讼时效经过而成为自然债务，则担保物权自然也不再受人民法院的保护。《民法典》第419条继受了《物权法》第202条的规定，自然也应作相同的理解。
问题是，如果抵押权人在主债权诉讼时效期间内仅以债务人为被告提起诉讼，并已获胜诉判决，但未在法定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，此后再向抵押人主张抵押权，人民法院是否应予支持?对此，我们的意见是，尽管抵押权人在主债务诉讼时效期间届满前对债务人提起了诉讼，但由于最高人民法院关于民事执行的司法解释对《民事诉讼法》规定的申请执行期间进行了时效化的改造，因此，抵押权人在获得胜诉判决后，还应在《民事诉讼法》规定的申请执行时效期间内申请人民法院对债务人进行强制执行。如果抵押权人未在《民事诉讼法》规定的申请执行时效期间内申请对债务人进行强制执行，即使该债权已经人民法院确认，也将因申请执行时效期间经过而不再受人民法院的保护。既然主债权不再受人民法院的保护，从属于主债权的担保物权自然也就不再受人民法院的保护。
......
【实务问题】
......
债权人仅起诉债务人，未起诉抵押人，判决后债权人申请执行未果，现债权人另行起诉抵押人，请求对抵押物优先受偿，人民法院应否支持?这是实务中普遍存在的一个问题。《民法典》第419条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”据此，我们认为，即使债权人仅起诉债务人，未起诉抵押人，判决后债权人申请执行未果的情况下才起诉抵押人，只要主债权的诉讼时效没有经过，债权人的请求都应当得到支持。审判实践中，能否支持抵押人的唯一标准是主债权诉讼时效期间是否经过。只要主债权诉讼时效期间没有经过，都应当支持债权人的请求。当然，主债权诉讼时效期间届满，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应支持。
判决生效执行未果后，诉讼时效期间应当重新起算。

三、最高法院最新案例——(2020)最高法民再110号，赵继胜诉本溪实华新世界物业管理有限公司抵押权纠纷案（裁判时间：二O二O年九月三十日）

【基本案情】
2014年9月12日，债权人赵继胜与借款人实华房地产公司签订《抵押借款合同》，约定借款期限为自2014年9月12日至2015年9月11日。同日，本溪实华新世界物业管理有限公司（以下简称实华物业公司）作为抵押人与赵继胜签订《本溪市房地产抵押合同》，由实华物业公司用其所有的房屋为前述借款合同提供抵押担保，并办理了抵押权登记。2016年10月18日，赵继胜对借款人实华房地产公司就主债权向一审法院提起偿还欠款诉讼，但未同案对抵押人提起行使抵押权诉讼。2017年1月17日，该院就主债权作出（2016）辽05民初30号民事判决书，判决实华房地产公司向赵继胜偿还欠款及利息，后各方均未上诉。2017年6月6日，赵继胜向本溪市平山区人民法院申请实现担保物权，该院于2017年11月6日立案，并于2018年7月9日以（2017）辽0502民特55号民事裁定驳回赵继胜申请。2018年7月24日，赵继胜对实华物业公司提起本案行使抵押权诉讼。

【裁判理由与裁判结果】
一审法院认为：案涉借款合同和抵押合同合法有效，抵押权已有效设立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第十二条规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。因一审法院在2017年1月17日以（2016）辽05民初30号民事判决对实华房地产公司所应给付的款项进行最终确认，赵继胜在此后的二年内行使担保物权，符合法律规定，应当予以支持。赵继胜于2018年7月24日向法院提起实现担保物权的诉讼，并未超过行使担保物权的期限。一审法院判决：赵继胜对实华物业公司的抵押房屋享有抵押权，有权就该抵押房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
二审法院认为：物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案赵继胜先就主债权向一审法院起诉，该院经实体审理于2017年1月17日作出判决，案涉主债权诉讼时效因实体判决的作出及生效已终结。作为从合同的抵押合同，约定的担保期限为2014年9月12日至2015年9月12日，依据民法通则，本案诉讼时效期间为2015年9月13日起的二年期限，赵继胜于2018年7月24日提起本案诉讼，已超过二年诉讼时效。二审法院判决：判决撤销一审判决，驳回赵继胜的诉讼请求。
最高人民法院再审认为：物权法与担保法解释关于抵押权行使期间的规定不一致。根据物权法第一百七十八条及立法法关于上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，本案应当适用物权法第二百零二条的规定。
抵押权是担保物权的一种。担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，可依法行使担保物权。在担保物权人初始提起申请实现担保物权特别程序而被人民法院裁定驳回的情况下，虽然目前法律和司法解释并未明确规定担保物权人应当在多长期限内提起普通诉讼程序，但因上述特别程序与普通程序具有法定程序的接续性，只要担保物权人后续并未明显不合理地迟延向人民法院提起诉讼，则其初始提起申请实现担保物权特别程序的时间，就应当认定为行使担保物权的时间，而不能简单的以后续提起担保物权诉讼的时间作为担保物权人行使担保物权的时间。本案中，无论抵押权人赵继胜是初始提起申请实现抵押权特别程序抑或是后续提起抵押权诉讼普通程序，均属于物权法第二百零二条规定的行使抵押权行为，如前所述，应以赵继胜向一审法院提起申请实现抵押权特别程序的2017年6月6日作为其行使抵押权的时间。根据案涉借款合同约定的借款期限，案涉主债权的诉讼时效期间初始起算时点应为2015年9月12日；赵继胜于2016年10月18日向实华房地产公司提起偿还欠款诉讼，主债权诉讼时效中断。因此，本案中赵继胜行使抵押权的时间，不论是以主债权诉讼时效期间的初始起算时间为准，还是以主债权诉讼时效中断后的起算时间为准，均未超过物权法第二百零二条规定的期间。
抵押权是担保物权，并不适用诉讼时效制度，否则有违传统民法理论。抵押权只存在行使期间的问题，只是依据物权法第二百零二条的规定，该行使期间与主债权诉讼时效期间相同，随着主债权诉讼时效中断、中止而变化。也就是说，抵押权行使期间只是以主债权诉讼时效期间为参照来计算，并不等于对抵押权也要适用诉讼时效制度。赵继胜在本案中主张的抵押权应予支持，系因其行使抵押权未超过物权法第二百零二条规定的法定行使期间，而非直接对其抵押权适用诉讼时效制度的结果。
最高人民法院终审判决：一审判决虽适用法律错误，但判决结果正确，撤销二审判决，维持一审判决。
参考资料：1、最高人民法院民事审判第二庭著 《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（人民法院出版社，2021年5月第1版，第395页至第401页）
2、《最高院二巡典型案例：抵押权行使期间的判断》载于“民事审判参考”微信公众号2021年1月5日

C. 过错责任四要件【过错侵权中“违法性”要件考察】

摘 要：违法性反映出法秩序对于损害事故能否获得赔偿的选择性倾向，在本质上成为侵权法为民事主体设定的行为标准。我国过错侵权责任三要件说与四要件说争论的焦点在于违法性能否成为过错责任成立的构成要件。由于法律传统、司法体制与思维习惯等方面的差异，两大法系过错侵权责任在制度变迁过程中形成显性与隐性两种不同的规则违反确认模式，不同模式的形明态游成往往取决于具有地方性的差异化背景因素。在侵权法中引入违反“注意义务”规则，表面上克服了激销因承认违法性而导致的理论困境，但“注意义务”自身的模糊性和变动性也使侵权责任处于一种不确定状态。在我国侵权法受到大陆法系私法理论与法律制度深刻影响且侵权立法未对违法性做出明确规定的情况下，应当通过司法途径对违法的类型加以规定，进而构建“广义的、显性规则违反确认模式”。
关键词：违法性；一般条款；注意义务；规则违反确认模式
中图分类号：D913.7 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2012)08-0087-11
一、问题的提出
在我国侵权法理论中，有关于违法性的争论由来已久。围绕着违法性能否成为过错侵权责任的构成要件，不同的观点相互对立、激烈争论并形成三要件说与四要件说①并存的局面。2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）也未能终止这一争论，理论界对于《侵权责任法》是否承认违法性的存在形成两派对立的观点。肯定意见认为，立法未明确规定并不代表对违法性在过错侵权责任体系中地位的否定，《日本民法典》第709条也没有规定违法性，但无论理论还是实务都以违法性为侵权责任的构成要件②；否定意见则认为违法性理论是德国法的产物，“鉴于我国《侵权责任法》已经明显排斥这一概念，所以，照搬德国法的理论来解释中国的《侵权责任法》，未免有削足适履之嫌”[注：王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗？》，《中外法学》2012年第1期。。
与此相对，违法性问题在我国的侵权法实践中也存在争议。一方面，我国的民事立法中从未对违法性进行过明确规定，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第106条第2款及《侵权责任法闭铅》第6条第1款中均不存在与违法性有关的概念和规则，而参与《侵权责任法》立法的相关人士也认为过错侵权责任构成要件不包括违法性在内[注：侵权责任被认为应包括行为、过错、民事权益受到损害以及因果关系四个方面，违法性被排除在外。参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第24-29页。]。另一方面，我国各级法院却在司法实践中明确认可违法性的存在：最高人民法院在其颁布的司法解释中承认违法性在过错侵权责任中的独立地位[注：《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实，行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”]，司法解释甚至已通过区分“非法侵害”民事权益、“违反社会公共利益、社会公德侵害他人”等不同的类型[注：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定了“非法”概念以及与违法性判断相关的规则，如“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”（第1条），“非法使被监护人脱离监护”（第2条）。]为违法性判断设立了明确的规范标准。相关司法解释的起草者则指出：“按照侵权法原理，侵权构成要件之一是行为具有违法性。”[注：唐德华：《最高人民法院的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第9页。]我国各级法院也经常使用违法性概念对致害行为及其结果加以衡量进而得出此类损害能否得到侵权法规制的相关判断[注：此类案件可参考“席春林等村民诉滑家当镇供种站购销种子损害赔偿纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报全集》，人民法院出版社1995年版，第198-199页；“贾桂花诉北京电影学院青年电影制片厂侵害肖像权案”，《中华人民共和国最高人民法院公报全集》，人民法院出版社1995年版，第355-358页；“王俊香等因其子在登山时突遇恶劣天气遇难诉登山队领队刘雪鹏未采取适当措施救助赔偿案”，《人民法院案例选》（2002年第3辑），人民法院出版社2003年版，第175页。]。
由此可见，过错侵权中的“违法性”概念及相关规则已经成为我国侵权法理论与实务无法回避的重要问题。梳理有关违法性理论的观点、学说将有助于明确我国过错侵权责任构成体系并实现损害赔偿规则的有机统一；与此同时，厘清违法性在我国侵权法实践中的定位及功能，也有助于协调立法与司法差异并在侵权案件的审判过程中确立具有一致性、确定性和有效性的过错侵权责任构成体系。本文将对过错侵权责任中违法性的产生过程进行历史性的考察，在此基础上探究如何协调我国立法与司法层面对违法性所进行的差异化处理，进而确立与我国法律传统和司法实践相一致的规则违反确认模式。
二、法规则变迁视角下的探究
——区分显性与隐性的规则违反确认模式[BT）]
近现代民法中的违法性概念最早由德国学者哈瑟提出，其关于罗马法中主观过错和客观过错的观点奠定了过错与不法相互区分的理论基础[注：朱岩：《侵权责任法通论》（上册），法律出版社2011年版，第248-249页。]；此后，德国法学家耶林在其《罗马私法中的责任要素》一书中提出“主观过错和客观不法”的表述，这使得违法性概念被最终确立起来[注：耶林认为只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。参见王利明、周友军、高圣平《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第226页。]。目前，各国侵权法理论界对于“违法性”概念及其相关制度存在两种截然不同的态度：肯定意见认为，违法性“在所有国家法律体系中成立责任时都扮演了重要角色，即如果行为具有违法性，则行为人就其不法行为所引起的损害承担责任”[注：［奥］海尔穆特?库齐奥：《损害赔偿法的重新构建——欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，《法学家》2009年第3期。]；否定意见则认为，违法性“不过是修辞上的堆积和重复”[注：冯?巴尔教授认为，“在《德国民法典》第823条第1款‘因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务’这样的表达下，‘不法性’概念不过是对条文中所罗列内容的再次总结而已，它并不具有责任法上的独立功能。”［德］克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下册），焦美华译，法律出版社2001年版，第281-282页。]，其“随着侵权责任的范围逐渐扩张”而“日趋凋谢”[注：王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第231页。]，甚至在过失客观化趋势下已出现与过失混同的倾向[注：朱岩：《侵权责任法通论》（上册），法律出版社2011年版，第252页。]。与此同时，各国侵权法实践对于违法性的态度反差也十分明显。在德国法中，违法性被通过三个“小的一般性条款”加以规定[注：在《德国民法典》中，行为侵犯了绝对性法益（第823条第1款），或者“违反以保护他人为目的的法律”（第823条第2款），或者“以违反善良风俗的方式加损害于他人”（第826条），即被认定具有违法性。]，受此影响，大陆法系许多国家和地区（如奥地利、荷兰、瑞士及我国台湾地区）都在其民法典中对违法性作出明确规定。与之相对，普通法系国家的过失侵权责任则以注意义务违反为前提，即在确立一个处在类似情形下正常人所应具有注意义务（ty of care）的基础上，判断行为人是否违反该义务（breach of the ty）[注：此时侵权责任是以违反普通法或者制定法所规定的注意义务为基础的，其内容一般包括：第一，被告负有基于普通法或者制定法而产生的注意义务；第二，该项注意义务被违反；第三，原告受到损害；第四，行为与损害后果之间具有因果关系。See Markesinis、Deakin，Tort Law，Oxford University Press，2003，p.74.]。此外，作为大陆法系国家的法国也未在民法典中对违法性加以规定，法国民法通过能够根据所涉及领域不同而变化的、“极富弹性”的过错（faute）概念[注：参见［法］雅克?盖斯旦、吉勒?古博《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第715页。]对不得损害他人的“善良家父”义务的类型化和具体化[注：F.H.Lawson、B.S.Markesinis，Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and Civil Law，Cambridge University Press,1982，p.98.]，进而实现对过错侵权责任的确立。那么，违法性概念与过错侵权责任之间是何种关系？为何在不同的法系乃至同一法系的不同国家间过错侵权责任构成会呈现出如此之大的差异？本部分将通过侵权制度变迁的视角检视此一问题。