空中法治在哪

㈠ 民法中的法律思维有哪些

亲亲您好，对于法律与道德的关系无论采何种观点，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思维的一定影响。民法典既有坚持好人思维（如拾得遗失物等）、坏人思维（如缩短重大误解撤销权期间等）的制度设计，也有从坏人思维转变到常人思维的合理制度改进（如自己代理与双方代理等）。民法典既有依据纯粹法律思维的制度改善，也有受道德影响体现了不纯粹法律思维的制度设计：其中既有值得肯定者（如高空坠物不明加害人对受害人的合理分担补偿），也有尚需改进者（如善意取得排除赃物等）。民法典对生物技术伦理的要求、环境保护意识的弘扬、救助他人好人条款的设计等均体现出受美德影响可生良法，而“共债共签”等夫妻债务认定制度则体现出败德对法律的不良影响。单纯站在坏人或好人视角理解法律往往会简化制度设计，甚至会违背制度设计的应然逻辑，最好还是坚持常人思维：立法上应侧重引导常人行善，注重预防或减少常人作恶的程序化制度设计；司法上则应坚持“案件社会背景考量”的思维方式与判决导向，强化当事人识别欺诈的注意义务以减少作恶者成功机会，加强惩治力度；最终实现遏制与打击败德和维护交易安全的法律正义之美。

关键词：民法典 法律思维 道德思维 常人思维 案件社会背景考量 利益平衡

法与道德的关系一直为法学中的一个重要理论话题，基于两者关系的争论甚至分化出了对法的本质理解的两个重要学派，即自然法学派与实证法学派（包括排他性实证法学派与包容性实证法学派）。法与道德的关系可贯通于法学的全部，既包括学理，也包括立法与司法。笔者主要不是从法学理论以及司法实践的角度探讨法与道德的关系，仅是结合道德思维与法律思维在《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）中的体现，来揭示道德或伦理如何影响相关法律制度设计，法律思维又是如何影响相关道德考量，最后试图回答立法、司法乃至整个法学应该采用怎样的道德思维与法律思维。否则，一旦机器故障，连如何修理都不知。民法典适用亦如此。1260多个条文，仅字数就达十几万。涉及具体案件分析和裁判时，如何寻求最佳的条文就成为一个难题，更不谈该条文规范的关联问题，比如统辖具体规定的民法总则的一般规则。如果仅适用分则之中的具体规定，而忽视总则一般规则，则可能出现分析和裁判错误。所以，掌握民法典体系化逻辑尤为重要。

一、民法典中的道德与伦理思维体现

道德与伦理的概念在本文是等同对待的，无论两者的关系在学理中有怎样的分歧与争论。笔者甚至不打算界定何为伦理与道德以及两者的区别，只需知道道德与伦理规则是提供善恶好坏的标准即可。何为善？又何谓恶？法律到底应坚持霍姆斯大法官所说的“坏人”思维，还是应坚持“好人”思维？这或许是永远没有确定答案的问题。尽管解决善恶的标准不是本文的主题，甚至超出了笔者的学术能力，但还是要给出作为本文讨论前提的简单标准。要辨别好人（善人）坏人（恶人），前提是要知道常人。常人的通常理解是，“就是与你我大致相似的人”，好人大概就是像“撒玛利亚人”一样的人，他比常人无私而关爱他，坏人大概是比常人要损人利己，甚至损人不利己，即“损人”或“害人”之人。脑海中有了好人、坏人与常人的简单图像后，我们便可观察道德与伦理思维在民法典中有无体现，又是如何体现的。

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（一）继续维持好人（善人）思维

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民法典采取好人思维的制度，最典型的例子莫过于有关拾得遗失物（物权编第314-318条）、拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物（物权编第319条）的制度了。这些制度设计的道德或伦理前提是，立法者认为，作为社会主义国家的公民与人民，都应该是好人。好人肯定会拾金不昧，这样才能弘扬“社会主义风尚”、符合“社会主义道德”的指引。如果有些人道德败坏，拾金而昧的话，便应被法律禁止甚或惩罚。基于此，相关的法律制度设计多是给拾得人课以义务，甚至是完全课以义务而几乎没有赋予其些许权利，以保护失主的利益。

民法典也意识到了原物权法中相关制度局限，试图通过新增物权编第318条，把失主认领期限由原物权法中的半年修改为一年，来增大失主利益的保护。无需说，认领期限的延长当然有一定的积极意义，但这种改进仅是治标而不能治本。所谓“本”，就是要回到常人思维上来，通过赋予拾得人利益驱动的方式鼓励其上交。该制度激励无非两种情形，当失主出现时，至少应给予拾得人或发现者就标的物价值本身一定比例的奖励。如果符合法律规定的条件，标的物的所有权一般应给予拾得人或发现者。若在特殊地点的拾得物（如公共行政机关或公共交通运输工具等）或具备特殊属性的物（如证明个人身份或个人私密事项的物等），即便不给予其所有权或由专门法律决定所有权归属的话，也应该给予拾得人或发现者合理的奖励或报酬。

我国早有学者指出：“正是道德与法律的分野不清，阻碍了我国遗失物制度的合理构置。”其实，如果立法者能够仔细学习与思考比较法上的相关制度，认真斟酌与审视我国历史上的相关法律，原本可以设计出更为合理的制度。在比较法上，有关私人之遗失物、埋藏物、漂流物、沉没物(品)与隐藏物等，几乎所有的成文法国家都明确规定了拾得人、发现人基于标的物价值一定比例的报酬请求权：如德国民法典第971条、瑞士民法典第722-724条、日本遗失物法第28条、意大利民法典第929-930条等。几乎所有的成文法国家都明确规定了在特定条件下，拾得人或发现人可取得或共享该标的物所有权。诸如德国民法典第973条、瑞士民法典第722条、法国民法典第716条、日本民法典第240-241条、意大利民法典第932条等。不考虑我国古代特有“诸法合体，以刑为主”的制度传统（在此意义上，我国古代通常以刑事规制遗失物等事项），不考虑我国古代“拾遗近盗”的观念传统（在此意义上，我国古代对拾得行为多为禁止或否定），仅从唐朝以来相关民事制度的设计上看，也有诸多同现代国外法律相同或相似的内容。在此试举几项我国古代法中的相关规定作为例证：

如唐《杂令》规定：“诸官地内得宿藏物者听收。他人地内得者，与地主中分之。即古器形制异者，悉送官酬其值。”《唐律·杂律》中有：“问曰：官田宅，私家借得，令人佃食；或私田宅，有人借得，亦今人地佃作，人于中得宿藏；各合若为分财？答曰：藏在地中，非可预见。其借得官田宅者，以见（现）住、见（现）佃人为主，若作人及耕犁人得者，合与佃住之主中分；其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合与本主中分，借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。”《唐令》有关漂流物归属的规定为：“诸公私竹木为暴水漂失，有能接得着，并积于岸上，明立标榜，于随近官司申牒。有主识认者，江河，五分赏二分；余水，五分赏一分。限三十日，无主认者，入所得人。”宋朝的法律深受唐律的影响，《宋刑统》有关埋藏物、遗失物、漂流物的规则基本上是采用唐律的规定。

元朝法律对于埋藏物权利归属的规定也比较详细，“今后若有于官地内掘得埋藏之物，于所得物内一半没官，一半付得物之人；于他人地内得者，依上与地主停分。若租佃官私田宅者，例同业主。如得古器珍宝奇异之物，随即申官进献，约量给价。如有诈伪隐匿其物，全追没官，更行断罪”，都省准拟。

明朝《大明律·户律·钱债·得遗失物》对动产埋藏物、遗失物等的权利归属等也有详细规定：“若于官私地内，掘得埋藏之物者，并听收用。若有古器、钟鼎、符印异常之物，限三十日送官。违者，杖八十，其物入官。”“凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官，私物招人识认，于内一半给予得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内无识认者，全给。限外不送官者，官物坐赃论，私物减二等，其物一半入官，一半给主。”

《清律·户律》中规定：“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏、一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。”

有关拾得遗失物、发现埋藏物等制度设计的合理思维常态，应是通过给予拾得人好处的方式鼓励其上交，尽管有些迂回，但这是最终能使失主利益得到保护的最好制度设计。任何制度设计，程序性思维比结论式思维更能实现制度预期。

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（二）从坏人（恶人）思维到常人思维

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民法典也有从坏人（恶人）思维到常人思维的进步体现，那就是总则编第168条对自己代理与双方代理明确采用了常人思维的方式，而没有采用诸如我国1981年经济合同法（已失效）第7条第1款第3项或德国法上最初也采用的直接无效的法律后果。自己代理和双方代理行为直接无效往往是持“坏人思维”的当然结果。因为在立法者眼里，当代理人以本人的名义与自己为民事法律行为（即自己代理）时，那他一定会损害本人的利益。当代理人同时以两个本人的名义为民事法律行为（即双方代理）时，那他一定会损害其中一个，甚至两个本人的利益。换句话说，“在自己代理的情形下，代理人可能将被代理人的利益置于其自身意愿之后；在双方代理的情形下，被代理双方被假定对立的利益诉求则集于代理人一身”。应该说，在现实生活中也的确不排除这些可能，此亦是持无效或禁止态度立法者的基本观点，“在某些特定情形下，可能会存在被代理人、代理人与相对人之间的利益冲突，代理人难免会厚己薄人或者厚此薄彼，此时，法律须做出规范，以保护被代理人的合法权益。最典型的情形就是自己代理和双方代理”。德国学界通说认为，之所以禁止自我行为（即自己代理和双方代理），主要意在避免“利益冲突”的风险。“德国民法典第181条最重要的目的在于，在自己代理场合中保护被代理人免受可能的利益冲突，或于多重代理场合中保护双方被代理人免受可能的利益冲突，这种利益冲突可能产生于一个代理人需要维护两方经常处于对立的利益。”此处的“利益冲突”大概跟我国前述立法背景中考量的“厚己薄人或者厚此薄彼”应是同一道理。学者也有类似观点：“自己代理”本身“就存在着对被代理人不利的因素”；“若法律规定某代理事项可以自己代理或双方代理，除了自己代理中使被代理人纯获利益的情况之外，实际上没有任何人可以肯定代理人在该代理事项中，实施自己代理或双方代理不会给被代理人利益造成损失，一旦损害了被代理人利益，法律甚至连可能的补救方法都没有。严重点说，法律规定了除外条款，便等于放纵了代理权的滥用。”传统法律或正是基于类似的价值衡量，往往把自己代理行为和双方代理行为直接规定为无效。尽管现在仍有学者继续坚持此类代理行为的无效说，但此种观点已大不如以前占主流地位。

现在更为人接受的观点是，无论是国内学理、司法实践，还是从国外“德国法与欧盟法的发展来看，自己代理与双方代理的自始无效模式已成明日黄花”，有条件承认此类代理效力的模式更为现代法律所接纳。这其中道理并不深奥，只要采用常人思维，便可知悉代理人所为代理行为未必会对被代理人有害，有时还很有利。如果一刀切地令该类行为无效，有时会增加不必要的交易成本，尤其是当被代理人同意时，更没有必要令此类代理行为无效。如有学者指出的：“不能一概将被代理人的意思排除在外，因为被代理人有可能愿意接受代理人的自己代理或者双方代理行为。”有效抑或无效，真正的判断者应该是本人，唯有他最关心自己的利益，唯有他知道何种行为效力对自己有利。依据常人思维而把“自己代理”与“双方代理”下的合同效力交由本人判断，更为契合代理制度的本质，即一切以被代理人的意志为主要考量，一切服务于被代理人的利益保护。这也是总则编第168条采取的立场，亦为当今德国、日本与欧盟、意大利、葡萄牙等大多数国家或国家联盟所采纳。只不过，我国立法者并没有明确总则编第168条是持当今德国法、日本法等的效力待定立场，还是持欧盟法以及意大利、葡萄牙等民法典中的可撤销立场，而这两种立场在我国也各有拥趸。至于是把总则编第168条理解为效力待定抑或可撤销行为，则取决于对自己代理和双方代理采取怎样的法律思维与道德思维。

第一，如果采取应然的法律思维，即坚持保护被代理人利益最大化的话，那么采效力待定无疑是最佳选择。这是因为，效力待定把代理行为的法律后果完全交由本人选择，以保护其利益。该制度设计也是秉持常人思维的结果，即代理人的自己代理和双方代理行为既可能会侵害本人的利益，也可能不会侵害，但本人受损是常态。因此，常态的制度设计为不鼓励此种代理行为，本人是否受损交由本人判断为宜。

第二，如果坚持好人思维，采鼓励交易取向的话，那么可撤销比效力待定更利于实现该制度目的。可撤销效力在某种程度上对本人略为不利，因为法律有对他行使撤销权的能动性要求：若其不欲使此类代理下的行为发生效力，他必须积极行使撤销权，否则合同便继续发生效力。此点跟效力待定中的追认权不同：追认权不行使，合同便不生效力。撤销权对本人所包含的此种主动性要求，其实质意在促使本人追求行为效率，更多的是经济效率。采可撤销在一定程度上是坚持好人（善人）思维的结果，即认为代理人通常不会损害本人，所谓的“利益冲突”仅是异常情况。好人思维下的制度设计理念是：原则上（常态情况下）代理行为有效更有效率。在异常情况下，由本人通过行使撤销权与否来决定行为效力就好。

基于本人所持常人思维的法律立场，还是倾向于把总则编第168条理解为效力待定更好，即“自己代理”与“双方代理”下的合同效力由被代理人决定。具体说就是把自己代理和双方代理理解为超越代理权的无权代理，本人可依据民法典总则编第171条关于无权代理的规定予以追认。该理解既契合了采效力待定说的通常解释，也实现了民法典体系内的融贯。

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（三）从常人到好人的制度性激励

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法律，包括立法，当然可以采用好人思维。但问题是，法律能否要求一个人成为好人（善人）。实际上，法律即便要求人人为善，人们也难以做到。我们常说，法律是最低层次的道德，这意味着法律几乎不是道德。法律对人的道德要求所能做到的，主要是通过对坏人的禁止性、惩罚性规定来惩戒坏人，并在一定程度上警示或预防人成为坏人。实现此种目的最严格的法律是刑事责任和民法上的责任制度（尤其惩罚性损害赔偿制度）、一些禁止性条款等亦有此种目的。民法典人格权编第1009条新增的一项有关“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”的规定，便明确提出了“不得违背伦理道德”的要求，此亦即对“基因编辑婴儿”事件的回应。在生物技术与人工智能迅速发展的社会背景下，该规定值得肯定。它是对人类发展的基本要求：做人与做事（包括医学、人工智能等科研活动）首先不作恶，才有可能行善。

法律对人的道德伦理要求的积极体现，至多是通过制度设计鼓励人们去行善而不受损、不担责。其中的典型制度是民法典中的无因管理以及“好人（见义勇为）条款”（即总则编第183条、第184条）。笔者暂且把见义勇为行为与无因管理的关系予以搁置，只以好人条款为例说明法律确实有引导人们从常人走向好人的内在制度激励。笔者把总则编第183条概括为“保护他人受损可补偿”，把第184条概括为“救助他人致害可免责”。先看全国人大法工委对这两条立法目的的介绍，以体会设计该制度的立法背景。“总则编规定本条（即第183条）的目的，在于保护见义勇为者，鼓励见义勇为行为。在民法通则和侵权责任法规定的基础上，本条补充规定了没有侵权人时，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿的内容。”再来看第184条所欲实现的目的：“匡正社会风气，化解老人倒地无人敢扶等社会问题，需要强化对见义勇为的救助行为的鼓励和保护”，“弘扬社会主义核心价值观”，“弘扬正能量”，要“免除见义勇为者的后顾之忧”，“倡导培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚”。两个条款立法目的完全相同，此亦统称之为“好人（见义勇为）条款”的理由。

“保护他人受损可补偿”条款（第183条）鼓励人们积极为见义勇为行为而不必担心自己受到损失，因为该条赋予了见义勇为者受损时具有适当补偿的请求权。此处需注意适当补偿的应然理解。“适当补偿”并非意味着见义勇为者不能获得全额补偿，而是强调“补偿”不能给受益人施加过重负担，从而以“适当”予以限制。如果受益人有能力，并不反对见义勇为者予以全部补偿。如果受益人愿意，给予见义勇为者额外奖励也会予以支持。如果说，见义勇为行为跟无因管理有区别的话，大概就在此处，这也算是对“义”与“勇”的一种鼓励！唯有如此理解，才符合鼓励、倡导人们见义勇为之本意。

“救助他人致害可免责”（第184条）鼓励人们积极为见义勇为行为而不必担心造成受助人损害，因为该条明确规定了见义勇为者致害时可对此免责。此处需要注意的是该条中“不承担民事责任”的应然理解。“不承担民事责任”主要意在不能责令救助者承担没有法律依据的责任，但并不意味着救助者可以免除具有法律依据的责任。如果救助者因重大过失（甚至故意）构成侵权的，仍需依法承担特定侵权责任。唯有如此理解，才能既符合法律鼓励、倡导人们见义勇为之本意，又能兼顾不能无端给被救助者造成不必要损害的法律限制。

可见，第183条是以赋予见义勇为者“适当补偿请求权”的积极方式从正面鼓励其为见义勇为行为，而第184条是以免除见义勇为者“民事责任”的消极方式从侧面打消其为见义勇为行为时的疑虑。两者相辅相成，共同致力于倡导或重塑见义勇为的良好社会正气。尽量打消因“彭宇案”“小悦悦事件”等在社会上造成的不良风气。读者也许已能体会到，无论法律如何努力鼓励人们向善，它所能做的也仅是尽力让做好事者不受损，或不受大的损害。但它并不能直接要求人们完全无私，甚至受委屈，迫使人们去做“雷锋”等崇高之人。在此意义上，所谓的“好人条款”也是站在常人视角而设立。尽管直接实现人之为善的伦理价值不为法律所重点关注，但鼓励人们向善也是法律不可或缺的内在价值。“好人条款”因此也多为学者所肯定。

二、民法典中的法律思维体现

法律之所以是法律，就在于它有自己特有的思维模式与理念，那就是法律思维与法治理念，以民法典为代表的立法活动也应如此。但问题是，什么是法律思维？什么是法治理念？在立法中如何坚持应有的法律思维与法治理念？鉴于本文并不打算讨论形而上的学理与概念，那就以民法典中的具体制度为例予以说明与展示相关的法律思维与法治理念。

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（一）不纯粹法律思维的肯定性体现

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1.保护环境生态的相关理念与制度

民法典的一个重要特点或重大特色就是把环境与生态保护的理念（学界习惯上称之为“绿色原则”或“绿色理念”）全面融入了法典，甚至可以说融入了法典的方方面面。总则编第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，赋予了“保护生态环境”以民法基本原则的地位。物权编第346条有“设立建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求”；合同编第509条第3款有“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的规定。侵权责任编则用整个第七章规定了“环境污染和生态破坏责任”。诸多学者还针对性研究了“绿色理念”如何融入具体的民法制度。

若坚持纯粹的法律思维，民法典有关“绿色原则”“绿色制度”的具体规范设计，及其在司法实践中的适用及具体效果等问题，或许均有值得深入讨论的空间。基于纯粹的法律思维，民法主要是调整特定平等主体之间的权利义务关系，即主体要特定，权利义务内容要具体，客体要确定。但这些要求对于环境与生态来说，往往都难以把握。某个主体（含自然人、法人与非法人组织）对环境生态的破坏，其受害的主体范围往往也难以确定。基于环境生态破坏的具体受害人，往往也难以找到破坏环境生态的具体加害人，因为此类加害人通常并非一个，而是多个。基于环境生态破坏所产生的内部权利义务关系，往往亦繁杂且边界模糊。对于加害人与受害人皆确定的环境污染等案件，当然可依据民法典予以解决。但是，当加害人与受害人一方或双方都不确定时，适用一般民事制度通常难以解决，只能借助于环境公益诉讼，但此类诉讼已经超出民事侵权调整的领域；而对于“生态破坏责任”来说，则更应细化规定。民法典对“绿色原则”与“绿色理念”的贯彻，不会也不应影响民法的基本制度与理念逻辑，“绿色原则”与“绿色理念”更多地应体现在对民事主体行使权利与履行义务的限制中，其适用亦应纳入相关民法制度的具体构成要件之中。对于不能纳入民法规范调整的制度，即便放入民法典也不能起到应有的作用。强调“绿色理念”并没有错，但要避免引起不应有的法律体系的模糊与混乱。

对“绿色原则、制度、理念”进入民法典的具体适用及实际价值、对民法典与其他部门法的相关制度如何衔接与协调等，或许还有疑问，但对于“绿色理念”的宣示性价值却几乎没有疑义。覆盖全国的雾霾，让饱受其苦的人们深刻意识到良好生态与环境的无比重要。我们常常说，一切制度的核心目的都是为了实现人的自由与尊严。但这须有一个前提，即人要首先是活着，然后才能自由与尊严地活着。当严重的雾霾轻者让人不健康，重者会缩短寿命或直接让人丧命时，法律不可能对此无动于衷。否则，那绝不是好法律。在此意义上，把绿色原则、绿色理念以及具体的绿色制度纳入民法典，哪怕仅在法律上宣示，亦均有积极价值。一言以蔽之，保护环境生态的观念与理念，无论如何强调都不为过。

2.加害人不明之抛掷物品致害的法律后果问题

无论在民法典制定前还是制定过程中，这都是一个在民法领域引起激烈争论的话题。相信在民法典的适用中，仍会因此而争论，因为该问题并未最终解决。若依据纯粹的法律思维逻辑，该问题本不应由法律来解决。民法典侵权责任编第1254条到底应该如何评价？在纯粹法律思维意义上，对该规定的大多批判意见或质疑无疑都是成立的。问题是，不明加害人的补偿义务是否就应绝对删除？可以，但有一个前提，即社会上已经有了对此类受害主体的救济途径：无论是社会保障、商业保险、专门救济基金、责任险，等等。在没有确定的相关救济途径之前，该制度便仍有存在的合理性，无论批评意见多么强烈。理由如下：

（1）此类案件在我国现实生活中频繁发生，大量案例（参看本部分引用案例便已足够）以及学者激烈的讨论已经充分揭示，这是一个不争事实。

（2）由于当下社会缺乏相关救济途径，大多争议因此走向法院，走到法官面前，这也是一个不争事实。

（3）如果没有侵权责任编第1254条（原侵权责任法第87条）的相关规定，而采用反对该条款存在的多数意见，即驳回受害人的诉请，便在实质上采取了任由受害人自担风险（即自认倒霉）的结果。但受害人是否自认倒霉，那还是另一个问题。

（4）事实是，受害人并不会自认倒霉，此类案件大多走向法院已证明此点。他也本不该自认倒霉，当空中落下的是烟灰缸、菜墩、菜板、水泥块、砖头、粪便、橡胶锤、玻璃、装修废料时，显然其中多是有人投掷，而非意外事故，更不是诸如天降陨石伤人的飞来横祸。若被陨石所伤，受害人相对容易自认倒霉。但若掉下的是烟灰缸、菜板、砖头等物体时，受害人肯定难以接受自认倒霉。

（5）若受害人不自认倒霉，假设法院又判决他必须倒霉的后果会是怎样？敬请大家设身处地地想想！最少的不明加害人是两人或两户，实践中也不乏被法院确定为两人或三户等少数不明加害人的案例。在“刘某某等与张某某等生命权纠纷案”中，原告张某某的妻子董女士（也是其他三位原告的母亲）被从刘某某家三层楼里“抛掷”的“半块红砖砸中头部，致其当场死亡”，法院确定还有两家租户（即王某某和邹某某）的孩子也有加害可能，最终判决三户可能的加害人分担了死亡赔偿金。试想，如果法院作出驳回起诉的裁决，这位死者的丈夫及三位子女跟其这三户可能的加害人（尤其是房屋所有人刘某某一家）会发生怎样的结果？他们会自认倒霉吗？设身处于原告的境况想一想，他会接受驳回起诉的结果吗？最少的不明加害人仅两人，“郭某某与景某某等不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”便是实例。如果不明加害人为两人，受害人受害后果又比较严重（如类似案件中致孩子死亡、残疾等），而判决结果为因加害人不明，驳回诉请。可以想象的后果会怎样？试请设身于受害孩子父亲或母亲的处境体味，该判决结果怎样？如果他（或他们）不能接受，会对两名不明加害人采取怎样的行动？再请体味“被从高空抛掷的水泥块砸中头部并受伤致残”的出生“仅46天的何某”父母的心情，他们能否轻易接受这是其霉运？大概现实生活中的多数人不会认为受害人该自认倒霉，受害人本人更不会自认倒霉，毕竟存在真正的肇事人。尤其是当最大可能的加害人为两人、三人等少数人，而受害人的损害又是难以承受之重（如父母或孩子被砸死或重伤）时，谁敢保证被法院驳回诉请的受害人不会引发新的悲剧？！

（6）如果真的出现了新的悲剧，如果类似的悲剧频频出现，请问这是持纯粹的法律思维者愿意看到的结果吗？不会，每一个人都不愿看到

㈡ 创业公司在不同阶段需要注意的法律风险有哪些

一、初创期
创业团队在公司注册前，需要签订“股东协议”，这是未来公司运营的基石。由于初始创业者大多都是关系密切的亲戚、同学或朋友，往往羞于谈及权力、利益、责任分配问题，而且在准备创业时更注重如何在外部开拓业务而不重视内部建构，公司基础打不好，其它都是空中楼阁，微不足道。
创业者可以就各自占创业事项多少利益比例，各自承担的债务比例，各自的工作内容，如何引入新的创业伙伴和退出机制等问题都做出明确约定。一旦发生法律纠纷，这是保护所有人合法权益的有力武器，在制定协议环节建议咨询专业律师。
二、成长期
企业经历过创始期的艰难，终于存活下来，有稳定的客户，开始步入正轨，进入成长期。这个时期的公司内部管理相对规范，这个阶段公司主要协调对外商业关系，所以对法律的需求主要表现在合同事务方面。比如，需要和经销商签订“产品销售合同”或“买卖合同”，服务业需要和客户签订“服务合同”或者“咨询合同”。自有资金不足的情况下，公司向银行申请贷款需要签订“贷款合同”，或者从股东处贷款需要签订“股东贷款协议”。
公司在这个阶段可能会引入新的投资者，甚至是VC/PE这样的专业投资者。如果只是一般的投资者，那么只需要签订“股权转让协议”即可但如果是VC/PE，需要签订一系列复杂的“投资协议”并调整公司架构。这个时候需要专业律师来协助公司处理专项法律服务。
三、成熟期
经历了前几轮大浪，能留下的企业已经是百经沙场的高手了，有实力去吞并小公司或者引入大量投资实现规模扩张，这个阶段主要体现在融资投资两个方面，企业融资主要是利用资本市场即股票和债券融资。

㈢ 不断开创依法治国新局面对加强我国法制建设提出了哪些要求

1.“法治”精神新要求
今年1月7日，他在全国政法工作电视电话会议上明确提出推进“法治中国”建设。为全面贯彻党的十八大“法治”精神，综合推进依法治国基本方略，确立了新的法治建设目标。
法治中国，是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的结合体；是坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设的中国。法治国家、法治政府、法治社会实现之日，便是法治中国建成之时。
他于2012年12月4日在纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话，和2013年2月23日在中央政治局第四次集体学习时的讲话，都反复强调了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的“十六字”方针。 “科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，是全面落实依法治国基本方略的新方针，是建设“法治中国”的基本要求，同时也是实现“法治中国”的基本标准。科学立法是建设法治中国的前提，严格执法是建设法治中国的关键，公正司法是建设法治中国的防线，全民守法是建设法治中国的基础。四者缺一不可。
比较党的十一届三中全会提出的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”“十六字”方针，新“十六字”方针有了三大发展。一是，立法从解决“有无”问题，转变为解决“科学”问题。30多年前，中国面临的是“无法可依”问题，在中国特色社会主义法律体系已形成的今天，其主要问题已是“立法是否科学”。二是，将“司法”列入“法治元素”，将“公正”明确为司法的价值目标。三是，提出和强调了“全民守法”的要求，没有全民守法的基础，法治是空中楼阁。 新“十六字”方针的提出，是我们党对30多年来法治建设经验的总结，是开拓创新、与时俱进的体现，标志着中国的法治建设从基础打造到系统建构的演进。从重点突破向全面展开的战略推进，是实现“中国梦”“法治梦”的重要步骤。2.科学立法——法治中国的前提
他在纪念现行宪法公布施行30周年大会上要求，全国人大及其常委会要加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径，通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实。国务院和有立法权的地方人大及其常委会要抓紧制定和修改与法律相配套的行政法规和地方性法规，保证宪法和法律得到有效实施
。 在中央政治局第四次集体学习时，他强调，要完善立法规划，突出立法重点，坚持立改废并举，提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针对性、及时性、系统性。要完善立法工作机制和程序，扩大公众有序参与，充分听取各方面意见，使法律准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系，发挥立法的引领和推动作用。这体现了对立法结果与立法过程的双重要求。
科学立法，首先要求继续立法。虽然中国于2010年宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，但是这并不意味着中国的立法任务已全部完成。有许多重点领域还需加强立法，个别领域尚有“立法真空”。当前，特别要重点加强在深化体制改革、食品安全和环境保护、实施知识产权战略以及网络监管等重点领域的立法。
科学立法，还要求所立之法必须符合“科学性”，追求“立法结果”的科学性，即所立之法必须符合正义性、规律性和可行性。同时，科学立法，要求我们追求“立法过程”的科学性。为了提高立法质量，我国立法法对立法程序作了严格规范，党中央、国务院多次强调立法的公众参与。为了科学立法，必须坚持民主立法，拓宽公众参与立法的渠道和途径，广泛听取各种利益群体的意见，建立起事先和事后的立法评估机制。要学会“立法先行”，只要有条件的，都要“先立法、再行为”，让人们对自己的行为结果可以预期，让各种社会主体在有序的轨道内各行其道，和谐相处。3.严格执法——法治中国的关键
严格执法是法治中国的关键。他指出，“要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究”。
这是针对当前执法不严导致法律形同虚设等情况，所提出的新要求。执法不严，主要表现为行政机关及其工作人员不作为、弱作为。地方利益和地方保护主义，执法者的腐败，执法者的执法手段不足，执法者人身安全保障不力，都是导致执法不严的重要原因。
针对中国的现状，重点要注意几个问题：
第一，建立交叉执法制度。对于一些重要领域，如食品、药品、环境等问题严重的领域，可以实施异地交叉执法，由外地执法部门来本地执法，本地执法部门到外地执法，以防止地方保护主义。 第二，为执法者提供有效的安全保障。要提高对执法者及其家属的有效保护，对于报复执法者及其家属的违法者要予以严惩，使其不敢想不敢为。
第三，正确对待公民的权利。对于公民的权利，要做到尊重、保护、规范、限制并举。而有的地方还存在“两手软”：对于公民的权利尊重、保护不够，规范、限制也不够；或者“一收就死”、“一放就乱”。
第四，要树立政府的权威。法治政府必须是个严格执法的政府，是有效执法的政府。应该看到，对社会秩序的维护不力，对各种违法行为的放任，都会导致社会成员安全感的丧失，导致对公民的合法权利乃至社会公众利益的侵害，同时执法者无视公民的合法权利违法执法、粗暴执法，与执法者自身人身安全保障不力，都不是法治状态。
4.公正司法——法治中国的防线 公正司法是法治中国的防线。党的十八大报告要求:“进一步深化司法体制改革,坚持和完善中国特色社会主义司法制度,确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”首次提出“确保”司法“依法独立公正”，体现了党中央的决心。
他多次强调，各级国家行政机关、审判机关、检察机关要坚持依法行政、公正司法，加快推进法治政府建设，不断提高司法公信力。他在中央政治局第四次集体学习时指出，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
要实现司法公正，需要进一步深化司法体制改革，确保司法机关依法独立公正行使审判权、检察权。要实现司法公正，应当让司法成为真正的司法，让司法回归司法，既不能让司法机关变成立法机关以司法解释代替国家法律，更不能让司法机关成为行政机关。让司法机关真正地从事司法工作，实现和保障社会的公平正义。
同时，要实现司法公正，需要建立起社会监督机制。要实现司法公正，还要建立司法权威，不让一份判决成为无法兑现的空头支票。
5.全民守法——法治中国的基础
全民守法是法治中国的基础。他指出，“我们要坚持把依法治国和以德治国结合起来，高度重视道德对公民行为的规范作用，引导公民既依法维护合法权益，又自觉履行法定义务，做到享有权利和履行义务相一致。”
中国的法治建设，与公民的守法意识、守法程度有关。中国是在13亿人口中搞法治，任务比世界上任何一个国家都重。况且，中国人长期以来重礼轻法，法治意识相对薄弱，各种违法犯罪案件、各类不信法不守法行为在一定范围内和一定程度上仍然存在。
全民守法，要继续抓好法治宣传和教育，扎实推进“六五普法”活动。要营造“学法尊法守法用法”的氛围。严格规范公民自身行为，引导公民学会在享受自己的权利和自由时，尊重别人的权利和自由。要在全社会深入开展法治宣传教育，使社会主义法治精神深入人心，成为人们的自觉行为，使每一个普通群众都真正学法尊法守法用法，依法维护合法权益，自觉履行法定义务。
更为关键的是，各级党政机关领导干部要切实尊崇宪法和法律，带头遵守宪法和法律，自觉在宪法和法律范围内活动，维护国家法制的统一、尊严、权威，不断提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，自觉接受人民群众的监督。唯有加快推动全民守法、建设法治社会进程，才能为构筑法治中国奠定坚实的社会基础。