台湾刑法学者

① 犯罪数额的犯罪数额的理论

犯罪数额是犯罪定量的重要体现，我国刑法中规定的“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”都是刑法分则条文中犯罪定量因素的载体。同时犯罪定量因素是犯罪数额的存在根据，犯罪的本质特征是质与量的统一，刑法总则部分第13条的“但书”规定，是以概括的形式对犯罪定量因素的肯定。为了正确评价犯罪数额在定罪量刑中的地位和作用，必须从刑法基础理论的角度，对犯罪定量因素进行研究。本文将重点围绕犯罪概念中定量因素的存在性、价值蕴含以及司法实践中犯罪定量因素存在的困境等问题展开。
一、我国刑法犯罪概念中定量因素存在与否的争论
刑法学界对犯罪概念存在不同的理解。由于犯罪的概念与犯罪的特征紧密联系，学者们对犯罪特征的不同看法必然导致对犯罪概念有不同理解。传统刑法理论的观点是“三特征”说，即犯罪特征包括
社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。“犯罪是具有一定的社会危害性、刑事违法性并应当受刑罚处罚的行为”。在对“三特征”说的批判过程中，有学者提出了“二特征”说，具体又包括以下几种观点：1.社会危害性和刑事违法性说；2.危害社会和依法应受刑罚处罚说；3.严重的社会危害性和刑事违法性说；4.应受刑罚处罚的社会危害性和刑法的禁止说；5.应受刑罚惩罚的社会危害性和依法受刑罚惩罚性说；6.犯罪具有社会危害性和应受刑罚惩罚性；此外，关于犯罪特征还有四特征、六特征说等。
以上学说究竟何者具有合理性，至今仍有争论。对犯罪到底具备几个特征笔者不想多着笔墨，这里所关注的是犯罪概念、犯罪特征中所包涵的定量因素问题，即犯罪的社会危害性是否具有程度的要求？上述多数观点持肯定态度，即社会危害性这一犯罪的本质特征具有的限度犯罪与其他一般违法行为的区别在于社会危害性的程度。笔者认为社会危害性是质和量的统一。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。”这一科学论述揭示了马克思主义的犯罪观，即认为犯罪的本质是反对统治关系的行为。所谓反对统治关系也即社会危害性，所以社会危害性揭示了犯罪的本质。但是并非一切破坏统治关系的行为都是犯罪，除了犯罪具有社会危害性以外，一般的民事行政违法行为也具有不同程度的社会危害性。为了把犯罪的社会危害性与其他违法行为的社会危害性区别开来，必须从质量统一上来阐述犯罪的社会危害性。马克思主义哲学认为：宇宙间任何事物都具有一定的质和一定的量，是质和量的统一体。质是一事物区别于他事物的内在规定性，事物的质是通过事物的属性表现出来的。量是事物存在和发展的规模程度、速度等可以用数量表示的规定性。犯罪的社会危害性不仅具有一定的质，而且具有一定的量。恩格斯在《英国工人阶级状况》一文中说：“蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现就是犯罪。这里所说的“最明显、最极端”无疑是对犯罪的社会危害性的量的描述，如果我们不能正确把握犯罪的社会危害性的量，就不能深刻理解犯罪概念中的定量因素。正如毛泽东同志指出：“我们有许多同志不懂得注意事物的数量方面……不懂得注意决定事物质量的数量界限，一切都是胸中无数，结果就不能不犯错误”。
理论界也有学者对“犯罪的社会危害性程度是质变量变规律的要求”的观点提出质疑。李居全博士认为：“社会危害性是质的规定性，社会危害程度是在质的基础上的量的积累，如果在社会危害性这一质的范围内，以社会危害性的一定量作为质变的关节点即度，实际上是在量的积累过程中，人为地切断了量的积累过程，在不具备质变条件的情况下强行飞跃。”“社会危害性是犯罪的本质之一，与民事违法等一般违法行为的区别不在于社会危害性程度的不同，后者只具有个体危害性，并不具有危害性，更不存在其社会危害性达到一定程度构成犯罪的问题”。
笔者不同意上述观点，理由有：其一，度是质和量的统一，它是一定事物保持自己质的数量界限，是事物的质所能容纳的量的活动范围。在这个数量界限的范围内，量变不会引起质变，超出了这个范围，事物就会发生质变。社会危害性也是以一定的量作为质变的关节度，如果达到了“最明显、最极端”的度，就会由使社会危害性的总量突破违法性的临界点，经过刑事违法性的确认，而产生质的飞跃，使违法行为被确认为犯罪行为。这并不是“人为地切断了量的积累过程”的强行飞跃，而是符合质变量变规律的。其二，在我国法律制裁体系中，犯罪与一般违法行为的区别不在于行为性质，而在于行为的危害程度。如《治安管理处罚条例》规定的种种违法行为，往往能够在刑法中找到相应的行为类型，受治安处罚的行为与受到刑罚处罚的行为往往只存在着危害程度差异。因此一定程度的社会危害性是区别犯罪与一般违法行为的关键点。而后者认为两者的区别在于个体危害性与社会危害性的观点，则没有看到一般违法行为与犯罪一样，是一种违反现行统治关系的行为，同样对社会秩序造成一定的危害，同样具有社会危害性。
由此，我们可以得出结论，犯罪与一般违法行为的共性在于都具有社会危害性；两者的个性在于，社会危害性量的差别。犯罪本质特征的社会危害性是质和量的统一，犯罪概念中的定量因素即社会危害性的程度，是区分罪与非罪的重要标志。
二、“但书”是犯罪定量因素的集中体现
如果说犯罪是社会危害性是质和量的统一，那么犯罪概念的定量因素的集中体现就是刑法第13条“但书”的规定。由于学界所列举的犯罪概念的几个特征如社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性等，都是定性分析，因此任何一个特征本身都不标明定量因素。第一，“刑事违法性”是国家立法者对达到严重程度的社会危害性的行为的否定性法律评价，也是司法者判断某一行为是否成立犯罪的法律标准，刑事违法性的判断完全是一个定性分析的过程，不存在定量分析的问题。行为符合刑法分则的犯罪构成就成立犯罪，否则，就不成立犯罪。只有成立与不成立犯罪的问题，不存在“大小”程度问题。第二，“应受刑罚处罚性”是犯罪的法律后果，国家给予刑罚是表明对行为构成犯罪的社会危害程度的确认，因此，我们不能颠倒因果，以应受刑罚惩罚性这一特征来替代社会危害的程度。社会危害性的程度即犯罪定量因素，只能从我国刑法第13条但书去寻找。其一，从但书的规范含义来看，我国刑法第13条中规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这里的情节指除客观损害结果外影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点；行为人的动机、目的、一贯表现等。“危害不大”指行为的客观危害结果不大。情节侧重说明行为人的主观恶性，而危害侧重说明行为的客观后果，二者相结合就构成了社会危害性的全部内涵。因此，在适用刑法第13条但书时，必须同时具备情节显著轻微和危害不大方两个条件。“但书”的这一规定，其正面意思是社会危害大到一定程度的才是犯罪，“但书”把定量因素明确地引进到犯罪的一般概念之中。正因为如此，储槐植教授认为“但书”是第13条犯罪立法定义的必要组成部分，它把人类认识发展史上达到的新水平“定量分析”引进刑法领域，具有重大的理论和实践价值。其二，从但书的直接渊源来看。据研究1973年以前，中国刑法在立法机关曾起草过33稿，在提请全国人大常委会审议前又由全国人大法制委员会修订一稿、修订二稿。除了初稿外，在所有刑法草稿关于犯罪概念的规定中，均有情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪或不以犯罪论处的规定。我们认为我国犯罪概念但书的规定，受前苏联刑法影响较大。1926年的《苏俄刑法典》第6条规定：“目的在于反对苏维埃制度，或者破坏工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切作为或不作为，都认为是危害社会的行为。对于形式上虽然符合本法分则任何条文所规定的要件，但因为显著轻微并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”1960年《苏俄刑法典》第7条第2款基本上相当于上述规则“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为要件，但是由于显著轻微而对社会没有危害性的行为或不作为，不认为是犯罪。”从上述规定可以看出，我国刑法的犯罪概念的规定，特别是“但书”的规定是直接借鉴于《苏俄刑法典》的，但有学者认为，《苏俄刑法典》关于犯罪概念的“附则”不具有定量含义。因为附则规定的是“对社会没有危害性”，而我国“但书”规定的是“危害不大”。由此可见，我国犯罪概念尤其是“但书”规定是“青出于蓝，而胜于蓝”，既有借鉴模仿的成分，更有中国特色的创新之处，创新之处就在于，作为犯罪定量因素的“但书”，也是区分罪与非罪的标准，这样区分罪与非罪标准不仅是社会危害性的有无，而且有社会危害性的程度。其三，从“但书”规定与刑法分则的对应关系来看，有的又称为“但书的照应功能”。我国刑法中具体犯罪含有定量因素的可以分为两类：第一类直接规定了数量限制，如规定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或规定了具体货币金额的情况，如刑法第155条、第158条、第160条、第163条至165条、第170条至173条、第175条至179条等；如规定“数量较大”、“数量巨大”、“数量特别巨大”或规定了具体数目的情况，主要刑法第206条至第209第、第211条、第342条、第345条等；还有规定了特定种类的数额，如刑法第140条至149条，第214条中的销售金额，第153条中偷逃应缴额第201条中的偷税数额、第386条中的受贿所得数额等，第二类是条文中内含定量限制因素，如规定“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果的”条文，主要包括以下条款：刑法第130条，第158－160条，第179－180条；第260至261条，第293条，第443条，第444条；第128条，第129条，第146至148条，第158条至162条等。上述具体犯罪概念中的定量因素，是总则一般犯罪概念中定量因素但书的体现，但书规定是刑法分则诸多具体犯罪构成数量要件的高度概括。两者是具体与抽象，特殊与一般的关系。
三、犯罪定量因素的价值蕴含
犯罪定量因素的立法价值是收缩犯罪圈，实现刑法谦抑精神。
（一）刑法的谦抑性的含义及内容
谦抑是指缩减或压缩。陈兴良教授认为“刑法谦抑性又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。但正如学者所言，该定义自然存在以下缺陷：“上述含义将刑法的谦抑性限制在立法领域是妥当的，但从纯粹功利计算角度分析刑法的谦抑性，有失偏颇，因为刑法的谦抑性是“爱的刑罚观”（宫本英修语）而提出来的，不应该拆除人道的思考维度。笔者更倾向如下界定：刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不同刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪，尽量不同轻重的刑法手段调整。
我国学者通常认为刑法谦抑原则具有如下几个方面的内容：1.刑法的紧缩性。尽管中西法律文化类型的有所不同，法律发达的道路存在区别，但从历史演变过程来看，可以看到一个共同的趋势，就是刑法在整个法律体系所占比重的逐渐降低，其基本原因在于社会与个人，即权力与权利之间的对应关系的变化；2.刑法补充性。刑法的补充性表明，只有在其他社会统制手段不完全时或其他社会统制手段过于强烈，有代之以刑罚的必要性时，才可以运用刑法；3.刑法的经济性。刑罚作为一种社会资源具有缺性，应当有效使用，因此，从经济分析法学的观点来看，刑法的适用应有所限制。
（二）刑法谦抑原则的内在要求之一——非犯罪化或收缩犯罪圈
德国当代著名刑法学家汉斯·海因里希·耶塞克曾经指出：“通过对犯罪学的研究以及与此相联系的各种研究，现代刑事政策在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪方面，大致已经形成了以下三个共识：第一，立法者为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内；第二，因为大部分人都是正常发展的，所以，对于有轻微甚至中等程度的犯罪行为的人，应当扩大在自由状态中进行考验的办法；第三，应当被警察和司法机关的工作集中于较重的犯罪，至于轻微的犯罪则要托给行政机关通过简易程序的处理。耶塞克教授这段话勾勒出了当代刑法改革运动的一大原则——刑法谦抑和两大问题——非犯罪化和非刑罚化。
非犯罪化和非刑罚化作作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是刑法谦抑原则的直接要求。刑法谦抑包括罪的谦抑和刑的谦抑两个方面。罪的谦抑是犯罪范围的谦抑性，即国家对社会生活的刑事干预具有限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围。它首先涉及正当行为与不当行为的区分，只有不当行为才存在确定为犯罪的可能性，才有可能进入刑法的视野。最后在界定犯罪范围的时候，还存在一定程度上的区分，只有那些具有严重的社会危害性的不当行为才能规定为犯罪并处以刑罚。实际上，我国刑法中犯罪圈的规定是由刑法第13条的前段和后段共同完成的。根据前段，一切具有社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，都是犯罪，这就初步规定了我国刑法的犯罪圈，但框入圈内的行为有些并非犯罪；根据后段的但书，将圈内的情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪，从而排除出去，这才是最终划定的犯罪圈。由此可见，我国刑事立法中的定性和定量相结合的犯罪概念将我国的犯罪划定在一个较小的范围内，有效地收缩了刑法的打击范围，从根本意义上凸现了刑法谦抑的精神。“而在西方国家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和立法定性司法定量的犯罪化模式既存条件下，刑法改革首先是通过将传统的道德犯罪、危害不大的行为犯罪进行非犯罪化处理的方式体现刑法谦抑原则的”。尽管中外两种犯罪模式不同，但在体现刑法谦抑原则方面则可以是殊途同归。
四、犯罪定量因素在司法实践中的困惑
下面本文主要以刑法第13条但书为切入点，对犯罪概念的定量因素与刑事违法性特征的矛盾关系、犯罪定量因素的适用范围问题作进一步探讨。
（一）犯罪定量因素与刑事违法性的矛盾关系
根据刑法通说，刑法犯罪概念中社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性是有着内在联系的，其主要表现为社会危害性是前提条件，犯罪行为首先是危害社会的行为，但危害社会的行为不一定都是犯罪，只有刑法规定的社会危害性达到一定严重程度的行为才是犯罪行为，这种行为具有较大的社会危害。刑法规定为犯罪的行为是应当受到刑罚惩罚的行为。但由于“但书”的规定在一定的程度上以社会危害性的特征否定了犯罪概念中刑事违法性这一同样重要的特征。“但书”这一犯罪定量因素直接对抗是刑事违法性。正如有的学者主张“我国刑法第13条关于犯罪的立法定义，既未采用纯粹的社会危害性标准，也未采用完全的刑事违法性标准，而是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规定标准互为补充的复合标准，在这种复合标准之下，犯罪认定大致可分为如下四种情况：
具有刑事违法性且有相当程度的社会危害性，构成犯罪；（复合标准）；没有刑事违法性也没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；（复合标准的逻辑推论）；具有刑事违法性但没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；（但书）；没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性，不构成犯罪。但笔者认为“复合标准”说值得商榷，诚然社会危害性在刑事立法中对界定罪与非罪具有决定性的作用，但对司法来说，特别是在刑法规定了罪刑法定原则后，刑事违法具有更为重要的作用。在犯罪概念的实际运用上，立法与司法有着重大区别。就立法层面而言，立法者在把握犯罪概念的问题上，只要注意惩罚性的特征就行了，至于刑事违法性就不是立法者主要考虑的问题。就司法层面而言，则主要应当注意刑事违法性，因为只有刑事违法性才是执法的依据。关于这一点，陈兴良教授有过精辟的概述：“从立法上来说，由于立法是一种规范的构造，而社会危害性是创设罪名的实体根据与基础，因而可以说是社会危害性决定刑事违法性。因为正是社会危害性回答了某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题。但从司法上来说，面对的是具有法律效力的规范和具体案件，因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的唯一标准。因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题。而“但书”这一犯罪定量因素往往在于强调社会危害性的同时，削弱了刑事违法性对于司法人员界定犯罪的重要性，不利于坚持“刑法分则的犯罪构成是区别罪与非罪的唯一标准”。
关于社会危害性与刑事违法性的冲突解决，理论界有一种有力的见解，齐文远教授指出：“罪与非罪之区别不能仅仅取决于法益侵害的严重程度，而是受到诸多因素的影响”，“应从矛盾的方法论将犯罪的本质特征理解为一种矛盾结构”。并且认为立法修改补充以及解释无疑都是以犯罪本质特征为指导观念的刑事违法性与社会危害性之间的对立冲突的一种补缺。截至目前，六次以立法方式出现的刑法修正案主要是对一部分行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性但不具有刑事违法之冲突的弥补，而司法解释中则包含对部分行为具有刑事违法性但不具有可罚的社会危害性之冲突的排除。笔者认为齐教授的观点具有相当的合理性，为我们深入认识犯罪的本质特征提供了一种全新视角。认为立法修改补充是解决刑事违法性与社会危害性冲突重要方法之一的观点也是真知灼见，值得肯定。但有一点值得商榷的是，司法解释将部分行为具有刑事违法性但不具有可罚的社会危害性之冲突情况排除是否有侵犯立法权之嫌。以1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用分量若干问题的解释》为例，该司法解释规定：盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，并具有下列情节之一的，可不作为犯罪处理：1.已满十六岁不满十八岁的未成年人作案的；2.全部退赃退赔的；3.主动投案的；4.被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或获赃较少的；5.其他情节轻微，危害不大的。虽然，我们在审判活动中应当肯定司法解释的法律权力，但作为理论探讨，我们认为，对盗窃罪在数额较大的犯罪标准上规定具有这些情节的就可不作为犯罪处理，那么在实际执行中还能不能以数额较大作为定罪的标准都值得怀疑。司法机关属于执法机关，其职责是依法办案，具体判定实际发生的行为，依照刑法是否构成犯罪应当如何处罚。至于判断某一些规定应受刑罚惩罚的行为中，哪些属于情节显著轻微不认为是犯罪，已不完全属于执法中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。根据《关于进一步加强法律解释工作的决议》的规定，凡关于法律、法令条文件本身需要进一步明确界限或做补充规定的，由全国人民代表大会常委会进行解释，或用法令加以规定。
我们的结论是但书这犯罪定量因素不应当突破刑事违法性，犯罪定量因素与刑事违法性的矛盾冲突，不应由司法机关解决，而应当由国家最高立法机关来解决。
（二）犯罪定量因素与刑法用语明确性原则的冲突问题
1.明确性原则的含义
关于明确性原则的解释？学者间存在不同的表述。有的认为，它是指“刑法法规对什么行为是犯罪，应处罚何种刑罚的规定，应当是明确的。由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定意义的基本理念，根据规定实体的正当程序的宪法条文，被认为是无效的。即没有明确规定什么范围内的行为是处罚对象的刑罚法规，不具有告知国民什么是犯罪及应处何种刑罚的机能，而且不得不由法官进行多种多样的解释，因此实际上违反了国会立法的原则”。有的则认为，明确性就是“要求刑法对犯罪与刑罪的规定，必须力求明确，包括犯罪构成要件的明确化和刑罚种类、分量的明确化等”。还有的认为“根据理论界一部分人的看法，明确性和确定性是两个同义词，它们都表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切理解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该法规没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。但认为明确性和确定性具有不同的含义似乎更为适当。明确性是指强调在立法过程中，立法者必须确切地规定刑法规范的内容；确定性则是指在司法过程中法官对刑法规范不得类推适用”。上述几种观点关于明确性原则表述略有不同，但都表达了一个共同的意思。即明确性原则过对立法者技术的要求，力求用清楚，明白的语言表达刑法规定的内容，使公民能够清楚地知道行为的罪与非罪的界限，限制法官适用法律的任意性，从而保障公民的权利。可见刑法的明确原则就是罪刑法定原则的必然要求和实质内容，因为罪刑法定的意义在于防止刑罚滥用，保障人权。
学界有人认为犯罪定量因素违背了明确性原则，如我国台湾学者林山田先生对中国内地刑法存在的概括性数额的规定现象提出了批评，他认为“大陆刑法分则中有为数不少的构成要件，系依照程度上的量差作为构成要素，如数额较大或数额巨大，情节严重轻微，情节恶劣或者特别恶劣等。使得刑法丧失了其确定性和安全性，了无人权保障功能而言，即使刑法总则中有犯罪定义的规定，也无法弥补此等因违背构成要件明确性原则所形成之利弊”。
至于应当如何认识犯罪定量因素与明确性原则的冲突关系？犯罪定量因素的模糊性用语有没有存在必要？刑法用语的模糊性与明确性如何协调？这是笔者下面将要讨论的。
2.犯罪定量因素模糊性用语存在的根据
美国现实主义法学的先驱霍姆斯大法官对一度非常流行的“将法律视为适用于一切情况的永恒的明确的规则”的概念论给予了尖锐批评，提出了著名的论断：“法律不是逻辑而是经验”。攻击的矛头直接指向法律规范的明确性，笔者认为，刑法规范的明确性是相对的、有限的，而刑法规范的“模糊性”是绝对的、无限的，刑法规定的模糊性存在的合理根据主要有如下几个方面：
（1）由刑法调整对象的复杂性所决定。法律对于社会关系调整不是随机、个别的调整，而是一般的调整，针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性的从而是可以反复多次适用的处理规则。而社会生活是具体生动复杂多变的动态的。不变的事物易于精确描述，而动态的变化的事物则难于作出精确的描述。犯罪的社会危害性具有变易性，即使同一行为，时间、地点、条件的变化，其行为的社会危害性的有无与大小也会发生变化。因此，不采取精确的描述，而使用情节严重，数额较大等模糊概念，能够使刑法适应不断变化的形势。“使用模糊概念使法律具有一定的弹性，能使法律适应复杂现象与变化的形势，而不致损害法律的稳定性与权威性。法律的弹力性是由模糊概念来实现的，完全精确的概念，不可能有弹力性，刑法当然也不例外”。
（2）模糊性是立法者基于刑事政策的考虑而有意做出的积极选择。杨书文博士指出，“无论是明确性还是模糊性，都有其独特的价值与功能。如果说刑法规范的明确性在于限制刑罚权的发动与法官的自由裁量权，着重体现刑法的人权保障功能，那么刑法规范的模糊性则有利于推动刑罚权的发动，重在体现刑法的社会保护功能。”在社会治安形势比较严峻的情况下，适度设立一些“开放的构成要件”，对于强化刑法适时性与灵活性是很有必要的。当某一时期的经济形势决定某类经济违法行为的社会危害不太严重，我们可以调高构成犯罪的起刑点，反之当另一时期的经济形势决定此类经济违法行为的社会危害性非常严重时，我们又可以调低犯罪的起刑点。在我国各地区经济发展不均衡的状况下，各地区可以通过刑法的模糊性用语来调解犯罪构成不同数额标准，这就是通过刑法模糊性用语调节犯罪构成的起刑点来实现不同时期的打击犯罪的刑事政策。
3.刑法用语的模糊性与明确性的协调
通过上述分析，应当看到明确性与模糊性是刑法规范的两个基本属性，二者相辅相成，缺一不可；明确性是相对的，模糊性是绝对的，各有其独立存在的理由和合理性，在刑事立法中，既要以刑法规范的明确性为目标，又要注意发挥刑法规范模糊性的积极功能；二者的协调与平衡是刑事立法的目标所在。有学者提出了“刑事规范明确性与模糊性的整合机制”，“对于复杂多变难以采用明确性构成要件且社会危害性较为严重的犯罪采取模糊性犯罪构成”。并肯定了数量型犯罪构成是模糊性犯罪的构成的类型之一，笔者认为是可取的，它正确地认识到了“数量型犯罪构成”与模糊性之间的紧密关系，为犯罪定量因素的模糊性用语找到了合理存在空间，当我们对犯罪定量因素在立法量化犯罪构成的时候，应当适当保留模糊性情节要素的规定。为此，从刑法用语的模糊性属性来看犯罪定量因素有其存在价值，它的存在并不违背明确性原则要求。

② 刑法的执行制度是什么

刑法的执行制度是减刑和假释。

1、减刑，是指对原判刑期适当减轻的一种刑法执行活动。

（1）狭义的减刑是指依法被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯在具有法定的减刑情节时，由负责执行刑罚的机关报送材料，人民法院依法予以减轻原判刑罚的刑事司法活动；

（2）广义的减刑是指凡受刑事处罚的人，在具备法定的减刑情节时，由负责执行刑罚的机关报送材料，人民法院依法予以减轻原判刑罚的刑事司法活动，不仅包括狭义减刑的范围，还涵盖了死刑缓期二年执行、罚金、缓刑及因主刑减刑后附加剥夺政治权利的减刑。

2、假释

假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。被假释的犯罪分子，在假释考验期间再犯新罪的，不构成累犯。

假释在我国刑法中是一项重要的刑罚执行制度，正确地使用假释，把那些经过一定服刑期间确有悔改表现、没有必要继续关押改造的罪犯放到社会上进行改造，可以有效地鼓励犯罪分子服从教育和改造，使之早日复归社会、有利于化消极因素为积极因素。

(2)台湾刑法学者扩展阅读

《中华人民共和国刑法》关于减刑和假释的规定如下：

1、第七十八条被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：

（一）阻止他人重大犯罪活动的；

（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；

（三）有发明创造或者重大技术革新的；

（四）在日常生产、生活中舍己救人的；

（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；

（六）对国家和社会有其他重大贡献的。

减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。

2、第八十一条被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

3、第八十二条对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。

4、第八十三条有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限，从假释之日起计算。

参考资料来源：网络—减刑

网络—假释

③ 刑法的“从旧兼从轻”原则怎样理解

从旧兼从轻原则是指刑法对于其生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为不具有溯及力，但是如果与行为时的法律（旧法）比较，不认为是犯罪或者处刑较轻的，仍然适用。

根据《中华人民共和国刑法》

第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

举例

首先，当遇到一个人的犯罪是在新刑法颁布以前，此时要考虑的是先适用旧刑法，即行为时的法律规定（从旧）。

其次考虑，如果是适用新的刑法更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人使用新刑法。

其次，如果是适用旧法更有利于被告人的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。

最后，根据每个案件的具体情况，来决定是适用旧法还是新法，既所谓的“从旧兼从轻”原则。

(3)台湾刑法学者扩展阅读

对刑法的溯及力问题，各国采用的原则有所不同。概括起来，大致包括以下几种原则：

1．从旧原则

新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而也存在弊端。

2．从新原则

新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。

3．从新兼从轻原则

新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。

4．从旧兼从轻原则

原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。

④ 什么是“必要共同犯罪”

必要共同犯罪的基本概念及其特征
必要共同犯罪这一概念最早是由德国刑法学家许策（Schuetze）于1869年提出来的。这一概念一直是刑法学学理上的概念，并未在刑事立法中加以定义或者解释。但是，对必要共同犯罪的处罚原则，在刑事立法上，特别是在刑法分则的条文中多有规定，而且必要共同犯罪这一概念本身也是刑法学家从刑事立法例中概括出来的。必要共同犯罪虽然是对共同犯罪种类的一种学理性分类，但是却是理解对行性共同犯罪、聚众犯罪、有组织性共同犯罪的一把钥匙，对于我们在司法实践中准确把握对行性共同犯罪、聚众犯罪、有组织性共同犯罪的实质、处罚原则有着十分重要的帮助作用。
对于必要共同犯罪，大陆法系国家刑法理论界有着大致相同的解释。德国社会刑法学派代表人物弗兰茨·冯·李斯特认为，根据构成要件，从概念上看需要多人共同协作的犯罪，为必要之共犯。在此种观点看来，这种情况其实就是技术意义上的共同正犯，因为所有的必要的共犯都必须参加犯罪。其意思是指，必要的共犯的行为都是实行行为，实质上行为人在共同意思的范围内，共同实施其各自的行为，因而形成所谓“共同正犯”。德国刑法学者汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特也认为，如果某一个犯罪构成要件要这样来理解，即实现该构成要件在概念上必须要有数人共同参与，就成立必要的共犯。但是，他们同时也指出，“必要共犯”这一表述并不是完全的确切，因为它实际上可能涉及共同正犯问题，对他人的共同作用不需要达到共犯阶段。而意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼则认为，在刑法分则规定的犯罪中，有一些只可能由多个主体的行为构成，如果只有一个犯罪主体，犯罪就不能成立。这种情况就是人们所说的“必要共犯”，或者更正确地说就是必须以多个主体为存在前提的“必要的多主体构成”。日本刑法学者野村稔认为，刑法分则中根据犯罪构成要件上要求只有复数的人才能实行的某种犯罪，它是已经预先设定了，该犯罪构成要件的实现是取决于复数的人去实施犯罪行为，这种犯罪就称为必要的共犯。日本刑法学者板仓宏认为，所谓必要的共犯，是指构成要件上以二人以上的行为为必要的犯罪，也可以称为多主体犯。苏联和俄罗斯刑法理论界在对共同犯罪的分类上没有必要的共同犯罪学说。苏联刑法学家A·H·特拉伊宁将共同犯罪的形式分为简单的共同犯罪、事先通谋的加重责任的共同犯罪、特殊共同犯罪，即犯罪团体的共同犯罪、有组织的集团。Γ·A·克里格尔在此基础上将共同犯罪分为未经事先通谋的共同犯罪、有预谋的共同犯罪、有组织集团、特殊的共同犯罪-犯罪组织。以后的苏联和俄罗斯联邦刑法理论基本上是按这一理论对共同犯罪进行研究的。苏联和俄罗斯联邦刑法理论虽然没有对必要的共同犯罪进行论述，但是，只要我们仔细研究一下苏联和俄罗斯联邦刑法典，就可以看出，在涉及到的必要的共同犯罪的有关条文的规定时，还是将必要的共同犯罪理论运用到刑法分则的条文当中去了。作为英美法系国家的英国刑法理论则更没有关于必要的共同犯罪的论述，但是，在有关法律规定中也还是将这一理论运用到其中，如英国《1986年危害公共秩序法》废止了原来关于暴动（riot）、骚动（rout）、非法集会（unlawful assembly）和滋事（affray）犯罪的规定，取而代之的是暴动、暴力骚动（force rout）、滋事犯罪，规定暴动罪要求十二人以上参加才构成犯罪；暴动骚动罪要求三人以上参加才构成犯罪；滋事罪可以只有被告人一个人在场即可构成。由此可见，英国有关法律规定的暴动、暴力骚动罪其实就是必要的共同犯罪。因为美国是普通法系国家，其刑法理论并无必要共犯的理论，也无成文法对必要共犯的立法例。但是，《美国模范刑法典》第205—1条规定的骚扰不解散罪等其实也就是必要共犯的立法例。
对于任意共同犯罪和必要共同犯罪，我国台湾地区的刑法学者郑健才认为，通常所谓共犯，皆为任意共犯；即犯罪行为可以由一人单独实施，亦可以由数人共同实施者是。若犯罪行为必须由数人共同犯罪者，则为必要共犯。韩忠谟认为，犯罪有在性质上非具有二人以上之共同关系即无由成立者，学理上称之为必要的共犯。与之相对者则为偶然的共犯，所谓偶然的共犯，乃指在犯罪性质上本得由一人单独实施，而事实上偶然以数人共同行之者而言，通常之共犯多属偶然的共犯。张灏认为，凡构成犯罪的事实，必须二人共同实施者，谓之必要共犯。凡构成犯罪之事实，可以由二人以上共同实行，亦可以由一人单独实行者，谓之任意共犯。刘清波认为，法律上以数人共同为必要者，称为必要的共犯，非为必要者，称为任意的共犯。
对于任意共同犯罪和必要共同犯罪，我国大陆学者们也有不同的解释。高铭暄先生等认为，任意共同犯罪，即刑法分则中规定的一人能单独实行的犯罪，由数人共同实行。必要共同犯罪，即刑法上规定必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪是不可能由一人单独构成，而是以数人共同犯罪为必要条件。林准先生等则认为，任意共同犯罪，是指刑法分则中规定的一人能够单独实施的犯罪，而由数人共同实施的。必要共同犯罪，是指刑法分则中规定，必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪是以共同犯罪为构成犯罪的必要条件。赵廷光先生等认为，任意共同犯罪，是指刑法分则中规定的一个人能够单独实行的犯罪而由二人以上共同实施的共同犯罪，从刑法分则的规定来看，构成这种犯罪并不以二人以上共同实施为必要条件，因此，任意共同犯罪是由刑法总则加以规定的。必要共同犯罪，是指刑法分则规定二人以上的共同行为为犯罪构成要件的犯罪，其特点是必须由二人以上才能构成犯罪，一个人不可能构成犯罪。
从大陆法系国家和地区以及我国大陆刑法理论界对必要的共犯或者必要的共同犯罪概念的描述，我们可以看到，必要共同犯罪有以下几个特征，一是必要的共同犯罪是由刑法分则规定的，即具有法定性；二是必要的共同犯罪的犯罪构成以二人以上为必要条件，即具有犯罪主体的复数性；三是必要的共同犯罪是共同犯罪的一种特殊形式，即其必须是共同犯罪，三者缺一不可。

⑤ 中华人民共和国刑事诉讼法第51第2款是什么意思

诉抄讼法51条只有一款，其内容为公检法应该依法办案。‍
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条 公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。

⑥ 求一本台湾学者的刑法学著作

走到了第三代：第一代当然是老一辈刑法学家，第二代应是“文革”结束后培养出来的头几批大学生，现在正在成长的当属第三代刑法学人。如果这一代学人能把握好以下两个方面，那么中国刑法学派的形成就是可能的：1、强化主体意识。主体意识要求刑法学者具有独立的学术品格，但目前我国的刑法学研究比较普遍地存在主体意识低下的现象，如盲目迷信权威，把所谓权威性的观点奉为圭臬；[62]被各种会议的议题牵着鼻子走，沦为“会议学者”；[63]著述立说人云亦云，缺乏必要的考证；[64]等等。我认为，提倡主体意识，至少应做到：一要开放而不跟风。对国内外的学术活动和研究动态保持一种开放的心态并适当参与是必要的，但由于人的精力和知识有限，因此应当有所选择，更重要的是，对于来自国内外同行的观点应当以批判的眼光来对待，始终秉持“吾爱吾师，吾更爱真理”的态度。二是敬业而不急躁。著书立说，是一项极辛苦的个性化工作，惟有扎扎实实地读一批书，认认真真地思考，才能得出属于自己的思想。当前刑法学界人才辈出，每年高产的学者不在少数，在这种情形下，要切忌急躁和攀比，只有始终如一、一步一个脚印地朝着自己的目标走下去，才能最终有所收获。在这方面，储槐植教授“老而弥新”的经历或许能给我们以启示：他22岁时发表第一篇文章，由于历史的原因，到50岁时才发表第二篇文章，他之所以如今在刑法学研究上取得公认的成绩，用他自己总结的经验就是：“多想超越自我而少想超越他人。昨天的我，标尺明确，而‘他人’则是一个变数不定的情状。要超越自我，则会产生上进的动力，并可清楚察觉前进的印迹从而心情舒畅。总想超越他人，只能搅乱心绪，自寻烦恼，则必然急躁。”[65]2、追求理性的学术论辩。理性论辩最重要的规则是言谈者的普遍性和论辩机遇的平等性；其次是尊重他人对自己观点的解释，不得强加于人，更不能追究“用心”；第三是宽容，任何论辩都是开始而不应是“终结”。[66]这就要求我们反对霸道做法和“左右逢源”的圆滑态度，无论在立论还是反驳时，都要学术性地去论证和思考问题，而不要借用意识形态、权势地位或社会影响去压人伤人，惟此，学术上的共同体和健康的对话机制才能逐步形成。

（二）视野不够开阔。表现之一是对与刑法相关联的学科缺乏必要的关注，这些学科既包括宪法，[67]也包括民法、经济法、行政法等其他部门法，[68]还包括哲学、社会学（含犯罪学）、经济学等社会科学。总结中外研究刑法的成功人士的经验，他们大都从相关学科吸收营养，开辟路径。例如，陈兴良教授在对储槐植教授的学术评传中就指出：储教授善于将哲学等方法引入刑法研究，并竭力接受哲学上的新知识，将之转化为刑法研究的新思想，如由“结构”而研究“刑罚结构”，由“机制”而研究“刑法机制”，由“关系”而研究“关系刑法”，由“系统”而研究“犯罪场”，无不屡有斩获。[69]所以，陈瑞华教授才建议：在未来的研究中，如果有人能从刑法与民法、犯罪与侵权、刑诉与民诉之间关系的角度展开研究，那么他几乎肯定会在这一领域做出开创性的理论贡献。[70]视野不开阔的表现之二是对有关国际文件的研究不够。许多国内刑法学者将《国际刑事法院罗马规约》这类文件简单地理解为国际刑法的研究对象，因而不纳入自己的研究视野，但实际上，像这样一部集名家之大成、代表了当代最新刑事法理念的“国际刑法网络全书”，对任何一个从事刑法学研究的人来说，都是一笔宝贵的资源。[71]正如当代国际知名的刑法学家弗莱彻所指出的：“《国际刑事法院罗马规约》把普通法系的一些观点和大陆法系的一些原则统一起来。从现在起的100年，国际刑事法院的工作将会成为我们学科研究的重要内容。”[72]由于国际公约凝聚了人类社会的共同智慧，所以我们有理由对其保持一种开放的研究态度，并从中受到启发。例如，我国现在不少刑法学者主张去掉受贿罪中的“为他人谋取利益”这一要素，乃至行贿罪中也要去掉“为谋取不正当利益”这一要素，但这种主张恐将产生矫枉过正的后果，导致打击面的不适当扩大。[73]我们看到，有的国外总统、首相也经常接受大款友人的资助带上家人去度假，只要他们没有任何涉及公职方面的交易，没有玷污公职，就应当是允许的。其实，这方面的一个比较好的参照系就是《联合国反腐败公约》，它使用“以作为公职人员在执行公务时作为或者不作为的条件”来界定“好处”是正当的还是不正当的，这就比较科学，可以将正常的友人交往和婚丧嫁娶时送符合当地习俗的适量钱财的红包等排除在外。视野不开阔的表现之三是在研究中只及一点、不及其他。如很少有刑法学者将劳动教养、治安拘留等剥夺人身自由的措施纳入自己的研究视野，但是如果我们认同博登海默的以下意见就会发现此种疏漏的不妥：“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”[74]视野不开阔的表现之四是对外国刑法制度和理论不求甚解，或者断章取义。如有的学者轻言减刑制度是我国的一项特有制度，以为国外没有减刑制度，其实这是一种误会，事实上，许多国家或地区均存在着虽无减刑之名却有减刑之实的类似我国刑法中的减刑制度。[75]不仅如此，不少国家或地区还在专门的赦免法中包含有减刑的规定。[76]还有的学者简单地抓住外国刑法中的某一个罪的法定刑不比我们低，就试图从整体上否定我国刑法的重刑色彩。更有学者无视我国刑法结构与西方国家的不同（西方国家的刑法包括了我国劳动教养和治安处罚的范围），轻易断言他们的犯罪率比我们要高出多少倍，却没有看到我们的劳动教养和治安处罚并没有统计在犯罪之内，也就是说，这里的比较平台是完全不同的。论及此，我觉得有必要引用一段比较法学者的忠告：“比较法的确是一种强有力的武器，但同时也是一种极其危险的武器。正如科夏克（Koschaker）所说的：‘劣质比较法比根本就不存在任何比较法更糟糕。’”[77]

（三）反思和批判欠严谨。以犯罪构成理论的讨论为例，近年来我国有些刑法学者主张全盘照搬大陆法系的犯罪论体系，但是他们有意无意地忽略了即使在德、日等国，也不乏反思、质疑之声。如德国的雅科布斯就认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力（作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力），把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。[78]另一德国刑法学者罗克信认为，德国刑法中犯罪认定的体系性思考存在以下不足：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性，阻断了对更好的犯罪认定方法的探索；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是当人们努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构。[79]同样，日本也有学者认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，所以陷入了强烈的唯体系论的倾向。这种体系，使得无论是在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。[80]我不是要否定大陆法系的犯罪论体系对我国的借鉴意义，只是想说，在“德日的阶层的犯罪论体系所面临的问题，可能并不比我国的犯罪构成体系少”的情况下，对我国犯罪构成理论采取一脚踢开而不是改造的思路，这是否是一种严谨的反思和批判精神？有人认为，我国的犯罪构成理论承继的是斯大林时代形成的刑法学说，其政治性与学术性的陈旧性自不待言。[81]这种说法是欠科学的，事实上，俄罗斯的犯罪论体系是在100多年前，由塔干采夫等人在接受德国的费尔巴哈的犯罪构成理论以后发展起来的，十月革命后，虽然受到法律虚无主义的影响，但这一理论体系仍然被前苏联的刑法学者所继承，并且在前苏联解体后，一直延续至今。综观俄罗斯的犯罪论体系发展，100多年来，其基本格局未变，虽然具体的内容和结构在不同的历史条件下有所变化。[82]针对“刑法知识去苏俄化”的主张，薛瑞麟教授曾经指出：该种观点对苏俄犯罪构成理论有不少误解、误读的地方，有些断言是依靠想象的力量所作出的伪判断；德国与苏联的犯罪构成体系各有所长，各有所短，有些问题只不过殊路而已。[83]他还不无道理地指出：不能简单地说前苏联的犯罪论体系“在实践中是失败的，在理论上也是行不通的”，否则我们就不好解释前苏联解体后，它原有的15个加盟共和国既已拂去历史的风尘（意识形态），却仍然沿用过去的犯罪论体系。[84]我国的犯罪构成理论确实需要作进一步的完善，[85]但一窝蜂地否定传统，特别是将源于100多年前的俄罗斯犯罪论体系人为地割断历史，简单地将其起点缩至上个世纪30年代，然后以“维辛斯基式的刑法理论”为由，[86]将其“妖魔化”，我觉得并不可取。有人将德日的犯罪论模式普世化，这不符合事实，英美法系国家不计，就连德国周边的一些“老欧洲”和“新欧洲”国家也并没有采用此种模式。本文不是专门讨论犯罪构成理论，我并不想在这里就此发表自己的结论性意见，但前面给出的若干事实和疑问至少表明我们有的学者内心有一种急于否定传统的犯罪构成理论的情绪，至于证据和理由是否充分，似乎并不很关心。由于对传统理论带有一种先入为主的偏见，或者对德日刑法理论抱有一种过于美好的期待，有的学者赋予了犯罪构成理论太多超出其自身内容的价值和使命，如有的将犯罪构成理论模式与一个国家的政治体制联系起来，实际上，即便在德国，虽然其递进式的三阶段论来由已久，但真正与民主国家所要求的宪政发生联系也是二战以后的事；另有的将我国刑事司法中频繁发生的冤假错案归咎于我国的犯罪构成理论，而有点想当然地认为递进式的三阶段论可以防止冤假错案，但稍加推敲，就觉得其说服力不够，因为冤假错案的成因十分复杂，与司法体制、权力干预和诉讼结构等有更密切的关联。我比较同意对犯罪构成的如下定义：“犯罪构成是刑事法律所规定的并将危害社会行为认定为犯罪的客观与主观要件的总和。”[87]既然如此，犯罪构成就只是一个刑法规范分析的实际规则，由此引出的问题是：犯罪构成理论真的是刑法学理论的王冠吗？我认为这要看从哪个角度。如果从刑法的实然出发，上述命题还可以成立的话，那么从刑法的应然出发，上述命题就过于抬高了犯罪构成理论，此时刑罚权的启动才是最重要的。回到最朴素的现实中，我们来看刑法的逻辑：当某一种危害社会或者危害统治阶级利益的行为出现时，统治阶级首先想到的是要将其作为犯罪来处理，接下来，才有具体的罪名和犯罪构成的设计。因此，刑法理论的第一要义应当是对国家刑罚权的任意发动作出限制，在此基础上讨论规范的犯罪构成才有意义。理解这一点，将有助于我们理解为什么在有精确的刑法学的德国、日本和意大利，却会出现法西斯政权下的恐怖司法。

（四）问题应对能力和时代精神不强。在我国当前的刑法学研究中，有一种倾向值得注意，那就是过于醉心于体系性的思考（尽管这方面也同样存在许多似是而非的令人不满意的地方），而不注意解决具体问题。例如：近年来，我国为数不少的公权力部门和官员对用手机短信或网络来批评他们的人士或者发表批评文章的记者，以“诽谤罪”来追究其刑事责任，由于刑法对诽谤罪的罪状规定比较模糊（“捏造事实诽谤他人，情节严重的”），加之我国刑法对“诽谤罪”的自诉作了不适当的例外规定，即“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，这就为某些官员动用公安机关等力量来对付“诽谤者”开了方便之门。对于这样的问题，我想很难依靠哪一个犯罪论体系来解决。怎么办？德国的经验值得我们借鉴，那就是引入问题性思考。问题性思考更多地从具体问题出发，并从中提供解决问题的公正和符合目的的可能性，它对于一个体系化之前的、需要使用理论和辩论来填补的不确定概念和一般性条款是很有用的，因为它通过同意和反对的意见加以讨论，根据公道来加以测试，直到结论令人满意，即一个健康人的理解。“在体系性思考和问题思考之间进行综合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”[88]

刑法理论需要对时代提出的新问题作出回应，这与赶时髦是两回事。我们所处的是一个什么时代呢？是一个全球化的时代，在全球化背景下，跨国犯罪、跨国刑事司法合作不可避免，民族国家一方面在国内刑法上纷纷增设反人类罪这类反映人类共同价值的国际犯罪，另一方面又纷纷拿出一部分主权来组成超国家的国际刑事司法机构；是一个新技术、新科学飞速发展的时代，互联网等新技术正在改变着我们的生活，也挑战着传统的刑法规则，我们必须回答：“刑法和致力于这一法领域的科学是以什么样的方式与它所处时代的思潮联系在一起的？”[89]是一个矛盾的时代，一方面人权旗帜高高飘扬，另一方面对恐怖主义犯罪等又需要实行严厉打击，于是出现了“敌人刑法”等危险的提法和理论；[90]是一个充满风险的时代，在风险社会里，刑法规范的保护范围需要扩张和前置吗？[91]在现代化进程加快、工业生产规模日益扩大、矿山开采日趋频繁、交通运输工具大量使用的今天，社会在客观上变得越来越充满危险，在这种情况下，传统的过失犯罪理论还能有效地应对各种责任事故的犯罪吗？[92]

面对这一切，不由得使我想起费尔巴哈的提问：“我们是站在新时代，新的人类发展时期的大门之前呢，还是仍然在老路上蹒跚？”也许，诗人西蒙内斯的一句话可以用来作答：“立足于祖国土地，思想和心灵翱翔于世界的天空！”[93]