小人与法治

A. 欠债还钱天经地义试从人治法治和德治三个方进行面简描述

一、法治和德治都是人治，但法治是众人之治，德治则是精英之治

从社会治理的主体都是人这个角度来看，无论法治还是德治都是人治。他们的区别仅仅是法治是众人之治，而德治在与法治相对应的意义上，强调的是有良好德性者的治理，因而是精英之治，是少数人的治理。

法治是众人之治的观念可谓源远流长。亚里斯多德不同意他的老师柏拉图的人治主张，主张法治。原因就在于，即使统治者是最好的贤人也不能消除私人情欲，在执政时也难免引起偏见和腐败，而法治在本质上是众人之治。法治是以民主共和为基础的，民主共和制有助于消除危及城邦幸福与和谐的某些个人的情欲或兽欲，因为群众比任何一个人更可能做出较好的裁断，多数群众与少数人比较不易腐败。可见，法治的提出就蕴含了众人之治的观念。

在社会契约论者那里，也大多主张法治是众人之治。卢梭基于社会契约的观念看待法治。认为依契约成立的法治国家，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们.（卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第52页）因而我们无须再问应该由谁来制定法律，因为法律乃是公意的行为；我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己本人不公正；更无须问何以人们既是自由的而又服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录.（同上）洛克在《政府论》中提出立法权是来自人民的一种委托权力，是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力，只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权。（洛克：《政府论》（下），商务印书馆1986年版，第88-89页）

孟德斯鸠也主张在民主政体中，立法权应归于人民，因为在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有；（孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982年版，第158页）总之，法律的统治不是一种自然力，而是一种道德力，它是建立在人民的同意的基础上的。社会契约论的主张成为18世纪法国和美国资产阶级民主革命的纲领，
人民的同意作为政权的合法性基础，也就是法治的基础，打破了神权与强权统治。把人民的同意作为法治的基础在当代社会已成共识。哈贝马斯就认为没有民主就不会存在真正的法治国家，一种法律制度，只有在人民本身成为法律的主人的时候，才具有合法性。没有民主基础上的法律就谈不上真正的法治国家。换句话说，如果是在个别统治者的意志的基础上产生的法律，那很可能是专制的法律，当然谈不上是真正的民主国家。

把人民的同意作为统治权的合法基础，作为法治的基础，其实质就是主张法治是众人之治。人民表示同意有二种方式，一是直接同意，表现为直接的民主，所谓直接民主，乃是指统治者与被统治者的身份、角色重合，公民勿需通过中介媒体而以国家主人的地位直接管理自己的事务。在法律上，通常是把公民的直接参与、直接选举或全民公决等作为其具体的实施途径；二是间接同意，表现为间接民主。所谓间接民主，指的是公民通过由自己基于意志自由原则所形成的合意的基础上选举出来的代表等中介媒体来负责法律制定和管理公共事务。这种民主方式通常又称为代议制民主，即通过代表行使管理权，而非公民直接管理。在间接民主下，主人与主事是分离的，套用约翰。穆勒的话，人民应该是主人，但他们必须聘用比他们更能干的仆人，由于人民不能亲自主事，因此要求选举制度以及多数表决的原理以及围绕公共选择和决策而进行的利益集团的交涉、妥协与抗争的互动关系及其制度化框架来确保人民的仆人不会变成主人，并永远为人民的利益服务。

总之，法治是法的统治，但不是一般的法的统治，而是人民用自己间接或直接指定的法律来统治自己，所以法治不可能只是少数人的统治，而是按能够准确集中和反映大多数人的利益的民主程序制定的法律的统治，在法治社会里，只有法律是国民共同意志的体现或公益的记载，其他有关形式都不具备这种地位。所以张文显也指出：从主体上，法治是众人之治（民主政治），人治是一人（或几人）之治（君主专制或贵族政治）；法治依据的是反映人民大众的法律，人治则依据领导人个人的意志。（张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第285页）

德治的主体仍然是人，而且也可以是众人，也可以是少数人。以众人为主体的德治其实也就是法治，因为如上所述，法治本身就有德治的内涵。不过法治之德必是中庸之德。即不是道德最高者，也不是道德最低者。它不可能以圣贤道德为基础，也不能以宵小的德行为基准，更无法在一般的、普遍适用的法律中对不同的人提出不同的道德要求。只能以大众的道德即社会的普遍道德为基础，即法律所包含的道德标准应是最基本的、人人皆知、人人都可且人人都应达到的道德标准。可见，法治的道德是常人的道德而非圣贤的道德，是大众的道德而非精英的道德，法治强调的是基于大众道德之上的人人平等的法律规范，通过法律对所有人提出整齐划一的基本道德要求。总之，如果在众人之治的意义上强调德治，其实并没有太大的意义，因为它的意思已经包含在法治的概念里了。在法治之外提出德治，必是要高于法治之德的标准，换句话说，德治强调和提倡的必然是超出一般德性的优良德性的治理，其承担的主体就必然是道德精英而非芸芸众生。

德治是精英之治，一是指德治的主体是社会的少数精英，二是德治所追求的是优良的道德之治。从这个意义上看，德治是精英之治的观念更是源远流长了。从孔子和孟子的论述中可以看出，他们所崇尚的道德，不是对普通民众的道德要求，而是对少数知识精英的道德要求；他们试图通过精英道德来影响民众的道德风尚。所以要实施德治，就必须选贤与能、尊贤使能，让贤能之士治政。惟其如此才能做到对民导之以德、齐之以礼（《论语。为政》），使民接受德化教育，因羞恶而不犯过错，即所谓有耻且格（《论语。为政》）。所谓君子之德风，小人之德草，草上之风必偃（《论语。颜渊》），所谓上好礼则民莫敢不敬，上好义则民莫敢不服，上好信则民莫敢不用情（《论语。子路》）。所以，强调惟仁者宜在高位
（《孟子。离娄上》），尊贤使能、贤者在位，能者在职（《孟子。公孙丑上》）。就是到了二三十年代，中国的知识分子中持这种观点者仍不在少数。有所谓好人政治论，胡适认为，好人进可以有益于国，退可以无愧于人，丁文江则认为，只要有少数里面的少数，优秀里面的优秀，不肯束手待毙，天下事不怕没有办法的。（转引自许纪霖：《出山不比在山清》，载《读书》1996年10期）西方圣哲柏拉图也持此种主张，在其所著的《理想国》、《政治家》等书中，提出贤人政治、哲学王治国的主张。总之，德治必然是德高者之治，而德高者在一个社会里总是极少数的，所以德治和人治常被连讲是因为他们都是少数人之治。

德治是精英之治，是少数人的治理，听起来好像是与民主政治的价值追求相违背的，是在否认德治的合理价值。其实它的价值恰恰在这里。因为作为众人之治的法治是有其固有局限的。卢梭在他的《社会契约论》中，视民主是保障人们自由的唯一或最好的国家形式。推导这一结论的逻辑似乎很简单，因为议会是由全体人民选出的，那么，由于所有人都以平等的权力参加立法工作，则议会的立宪和立法保证了所有人的平等自由，民主成为通向正义的最完美的通道。但这一推论却有二个值得反省的假定前提。

首先，民主不是所有人的民主而是多数人的民主。民主的决策程序是多数规则决定的，由多数做出的决定只能是对多数有利，我们很难保证当少数人的利益与多数人的利益发生冲突时，他们会去保障少数人的利益，甚至我们还不无担忧，当减少少数人的利益有利于增加多数人的利益时，他们会不会去侵犯少数人的利益，关于这种情状，就象罗尔斯对功利主义批判中所揭示的那样，这就是一种所谓的多数人的暴政，就象柏拉图和亚里士多德批判过的那种强权的变种，穆勒说的多数人的专制.第二个假定人们会选择无害的东西，这似乎更为可疑，且不说人们的理性能力是极为有限的，他们无法洞察那些尚未呈现出来的益处，而且大多数人还是更关注身边的、切近的利益，更何况在利益关系复杂的现代社会，统治者的私利往往以公益的面目兜售。总而言之，基于决策者的认知或情绪的界限，误以为无害的东西倒可能是很有害的。

可见，作为众人之治的法治并不必然导向正义，一般的原因在于立法者的理性的、社会的局限，特殊的原因是多数人统治这一法治的本质属性，正是这一属性，带来众人之治的固有局限。也正是在这里，强调统治者的优良德性的精英之治，在法治社会里必然有它独立的存在价值。

二、法治和德治都是治国方略，但法治是程序之治，德治是人情之治

法即程序，法治即程序之治。但道德的本性恰恰排斥程序，德治也必然非程序之治。

金斯伯格指出公正观念的中心是消除任意性，特别是消除任意权。因此合法性的发展就具有巨大的重要性，因此认识受法的统治而不是受人的统治的观念涌现出来了。法治慢慢就看出具有一定的含义，这就是：（1）没有人能够成为自己案件的裁判；（2）为当事人双方提供不用武力而解决争端的方法；（3）法所必须具有的强制力不是漫无限制的，立法者自己要服从法，并且有阻止立法者滥用权力的方法。（金斯伯格：《公正的概念》，转引自《现代外国哲学社会科学文摘》，1964年第4期，第14页。）金斯伯格在这里慢慢看出的都是程序的正义原则，法治的含义就是程序之治。

法治是程序之治是一个由来已久的观念。戈尔丁在《法律哲学》中就指出：历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义，象《圣经》中告诫法官'既听取隆著者，也听取卑微者'《旧约全书》，16；19等等（[美]戈尔丁《法律哲学》，三联书社1987，第235页）在英国，人们称程序正义为自然正义.自然正义原本是自然法上的概念，它在大陆法中是一个实体法的概念，指的是杀人偿命，欠债还钱这些不证自明的公理。但是在英国，自然正义是一个程序上的概念。是指：（1）任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；（2）任何一方的诉词都要被听取。

这一原则现在是英国法院采取的最基本的宪法原则。它不仅是英国司法程序的基本准则，也成为其他国家的司法程序的基本准则；而且不仅是在司法程序中，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一条最基本的准则。美国最高法院的大法官杰克逊曾说道：程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平、不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上，如果要选择的话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下，而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。（
转引自陈小文：《程序正义的哲学基础》，载《比较法研究》2003年1期）这一段话极其精辟的指出法治的核心就是程序正义。

法治是程序之治，这是法律的本性所要求的。法的生成和实现都与程序相关，无论立法还是司法，其实体内容往往是通过程序选择和决定的。就法的生成来说，只有通过正当的程序的立法，才有立法者所代表的不同利益的交涉和妥协，才有可能最大限度的表达人们的普遍意志，并通过分配权利义务的方式明确下来。就法的实现来说，法律向社会和民众生活领域的渗透，主要是通过各种程序来进行的，程序是法律适用的必经过程，是法从规范形态向现实形态转化的中介，法律的正义必须通过程序的正义才能得到真正的实现。可见，法和程序是一体的，从这一意义来说，法治即程序之治。而道德与法律不同，道德是在社会生活中自发形成的规范，而不是自觉制定和颁布实行的产物；它的实现更重要的是借助情感机制在人的内心里发挥作用，因此无论是它的产生还是实现都是排斥程序的。道德运用之妙存乎一心。道德的生成和实现方式与程序无干。

程序之治的核心是程序正义，意思是说，在所有的社会里都有法，也都有立法和司法的程序，但不是所有的社会都能实现法治，只有在合理的程序的基础上才有法治，而合理的程序不只是一个技术合理的程序，也不只是一个经济上有效率的程序，还是一个道德上正当的程序。这意味着程序不只是一个工具，它还具有独立的存在价值，正是这里，保证了法治的真正实现。所以说，我们说法治就是程序之治，最关键的一点是只有法治才会承认程序的独立价值。

罗尔斯在《正义论》中，对程序理论有过经典的表述，他把程序分为三类，分别是完善的程序公正、不完善的程序公正和纯粹的程序公正。在纯粹的程序正义里，就揭示出了程序的独立价值，即当缺乏结果正义的标准时，程序正义决定着结果正义。具体到法治层面上，就立法来说，公证合理的程序安排容易增强立法结果的权威性，提高社会大众对立法结果的认同感。公正的程序能够为利害相关方营造一种自由、平等的对话条件与氛围，能够确保利害相关方平等地参与立法过程并对立法结果施加影响，能够保障各方的人格尊严和意志自由得到尊重以及有充分的机会表达其观点，这就不仅使各方面容易从心理上接受和承认结果的正当性，也有利于疏导不满和矛盾，避免采取激烈手段来压抑对抗倾向。立法程序所具有的这种效果并不一定是来自立法内容的准确无误，而是从立法过程本身的公正性、合理性产生出来的。

就司法来说，当实体法规定的内容发生冲突时，一个正义的程序会为法院作出裁判起选择实体标准的作用；当实体法对利益冲突的权益归属未作明文规定时，一个正义的程序会为法院作出裁判起补充漏洞的作用。庞德说可以有法司法，也可以无法司法，无法司法靠的就是程序的作用。当实体法规定的内容存在错误或不适当时，一个正义的程序对冲突的解决会起矫正不足的作用。而既使是相同的判决结果，程序的正当与否也会给当事人造成不同的影响，一个充分行使了诉讼权利的当事人既使面对不利的判决也会在心理上认同，从而在行为上自觉服从，而一个被剥夺了诉讼权利的当事人既使面对有利的判决结果也会存有疑虑、不满，更不用说判决的结果对他不利了。就守法而言，关于法律神圣的理解和体验首先是从能够看得见的程序形式中开始的，程序正义要求都具有一种十分明显的符号象征意义。庄严的程序活动和严格的程序仪式会给人带来灵魂上的震撼，使人油然而生对法律的敬意、景仰和信心。

如果说法治是程序之治，那么，德治就是反程序之治。其本质原因在于法治的理性要求是通过程序表达的，程序本身是一个生产理性的装置。而德治建立在道德理性的基础上，其思维与法治思维有根本的不同，无需甚至排斥程序的存在。如法治的思维更多的还是主客两分、价值中立的科学理性思维，这种思维有学者概括为外我思维，而德治的思维还是内我思维，以我为起点，取譬于己推己及人从而做出合乎情理的判断的主体。法治思维是一种确定性思维，如司法，就要有被严格确定的审判对象、范围及基本案件事实，还是依据确定的规则所形成的是非黑即白式的判决，以及不可推翻的具有神示性质的判决效力。而德治思维是一种相对思维，它更强调的是行权.或者视经高于权，或者视权高于经。前者强调以原则为前提，通过行权来弥补其不足，如果说这还能被法治所容纳的话，那么后者则是德治的特有思维，正因为如此，德治在本性上就是排斥程序的。法治思维是一种技术理性，它存在于一个不同于生活空间的法律空间里，而程序就是组成法律空间的重要一维。德治理性是一种生活理性，在那里道德的空间与生活的空间却是重叠合一的，并没有一个独立的道德空间的存在，既没有因为一个相对独立的道德职业阶层，更没有在程序保障下的道德活动，道德的逻辑就是生活的逻辑，就是情感的逻辑，就是排斥程序的逻辑。

强调法治是程序之治，德治是非程序之治，是人情之治，也不是否认德治在当代社会的价值。当然，由于民主政治和市场经济的建立都特别凸现了法治作为程序之治的意义和价值，而传统文化中程序正义的文化资源的缺乏使得法治的建立更为紧迫和艰难。但这不意味着要忽视作为人情之治的德治，其实在广大的社会生活领域里，德治仍然扮演着重要甚至是主要的角色。既使在法治中，人情之治也有其独特的价值。西方社会的ADR（纠纷的非诉讼解决机制）运动很明显的表明了这一点，即西方社会由于过于注重程序法治，不但使得法治的成本过高，而且带来或加重了社会的疏理感和冲突感，所以通过反省，注重人情的调解等非诉讼机制得到提倡，这不过是印证了作为人情之治的德治在社会生活中的本来意义。

B. 法治和德治的区别和联系

“法治”与“德治”是一个国家长治久安的不可偏废的两种途径，而两者的理性统一实际上要求建立一种宪政秩序。作为法治的最高形式，宪政不但为法治提供了道德源泉，而且也为实现德治提供了法治的保障。
一、法治离不开德治
自改革开放以来，全国上下已普遍认识到法治的必要性与重要性。尽管由于种种原因，中国目前的法治现状还不尽如人意，但法治对于发展市场经济和维护社会安定的重要作用，已经成为社会的共识。有学者甚至论证，市场经济和“法治经济”是完全等同的两个范畴。 事实上，对法治重要性的认识和法治在中国的相对落后状态形成了鲜明的反差，而正是这种反差促使了“依法治国”与“法治国家”的理念成为宪法规范。在中国的政治、经济与社会改革实践中，法治理念的提出无疑是一次历史性的进步，其意义无庸本文赘述。
然而，在强调法治重要性的同时，也产生了一种“法治万能主义”，并导致对法治的盲目崇拜。在学术界，法治概念的范围也因未受到准确的界定而具有无限扩大的倾向。“法治”成为一种包罗万象、十全十美的抽象理念，一种超越民族传统和国情的追求目标，一种包医中国百病的万灵药。对于这种倾向，法学界已有学者提出了批评。
笔者认为，法治概念虽然重要，但也具有其内在的局限性。 毕竟，法治既不是万能的，也不是完备的。有两大类理由表明，法治离不开德治。法治不但在概念上取决于一个民族对于道德规范的认同与选择，而且一旦离开了德治就不可能实现。
1．法治的道德基础
首先，法治概念的内涵必须以适当的道德理论为基础。法治的首要问题是：究竟依什么“法”治国？笔者认为，“法治”概念本身并不能完全回答这个问题。在现代法治国家中，“依法治国”显然是一个重要目标。但如果没有其它条件的补充与约束，法治往往是空洞的，甚至并不见得能实现良好的社会目标。设想如果没有健全的民主程序，一部法律并不能代表社会的普遍利益；它可能成为少数人利用并驾驭社会的工具，并在实施过程中理所当然地受到各种抗拒和阻碍。这在古今中外并不少见，战国和秦朝中央集权时期的法家所崇尚的“严刑峻法”就是一个例子。强求实现这样的“法治”，显然不能达到一种社会的理想状态。由此可见，我们崇尚法治的前提是存在一种基于民主之上的合理决策机制；“法治”的“法”应该是符合民意的“良法”，而不是以牺牲公共利益为前提的维护社会少数人利益的“恶法”。 然而，“法治”并不是“民主”的同义词，且在狭义上似乎也不必然要求“良法”的统治。 至少，强调依“法”治国本身并不能提供鉴别“良法”与“恶法”的标准。后者是一项道德选择，超越了纯粹“法”的范围。对此，联邦德国的《基本法》很能说明问题：德国的基本国体有4个特征：民主、社会、法治、联邦，而“法治”仅是其中的一个特征。 这本身就说明了法治并不是一个完备的理念。如果没有道德目标的指引以及民主政治程序的保障，法治的实现未必能带来良好的社会效果。
事实上，法律具有内在的规范性（normativity）。我们所关心的法律并不只是一种客观描述的事实，而且还必然带有人作为主体的价值判断。我们不仅关心法律在过去、现状与未来“是什么”，而且更关心法律“应该是什么”。根据所谓的“休谟定律”， 规范性和实证性是在逻辑上不可相互约化的两种特性。为什么违约者必须赔偿对方的预期利益之损失（expectation interest）？或犯罪嫌疑人在被法院定罪前应被假定无罪（事实上我们仅在不久之前才如此认为）？或被告行政机关应该对具体行政行为的合法性承担举证责任？无论如何详尽的法律规定都不能回答这些问题；这些问题属于一个完全不同的层面，因而要求不同性质的答案：如“只有这样才能使契约双方达到资源配置最佳状态”，或“这样做虽然可能会错误地放过一些坏人，但能保证更多的好人不受冤枉”，或“尽管这样会给行政机关带来一些成本，但它有助于保障公民的合法权益”。我们在此假定以上的每一项陈述本身都是值得（因此“应该”）追求的“好事”（如“这个社会应该达到一种资源配置的最佳状态”）——或者因为它们本身被认为是“好”的，或者是别的什么值得追求的事情为它们提供了理由。这种规范性的推理最终形成了一种“等级秩序”（hierarchical order），其中更高（或基本）的规范为其它较为次要的规范提供了理由。 在这个秩序等级的顶端是一个或一些最高规范——如联邦德国《基本法》中的“人格尊严”（human dignity）不可侵犯，它们决定而不取决于其它所有规范。在这个理性的等级秩序中，究竟选择什么作为最高的法律规范，乃是法治本身所不能确定的。它属于在法治的实现之前就必须作出的基本道德选择。
2．法治的实现
更重要的是，法治要求法律不仅仅是写在纸上的，而且在现实生活中能获得充分实施，而法治的实现也同样依赖德治。事实上，这一命题是可以用现代社会科学理论严格论证的。对法律的服从只能通过两种途径——自愿的或强制的，并可以利用两种资源——理性的或非理性的（尤其是道德理念）。 根据理性选择理论，对法律的自愿服从要求遵守法律的行为符合每个人的理性利益。以下简要论证，法治的实现不可能纯粹通过强制惩罚以及对它的畏惧，而对法律的自愿服从又不可能纯粹通过个人在狭隘意义上的理性选择自动实现，因而必须借助于社会的道德资源。
法治当然意味着遵循规则，因而有必要先从实用主义的角度来考察一下规则的性质与意义。几乎没有例外，规则所要求的是一种社会认为必要的合作行为（例如不盗窃邻居的财物），而对于任何具有重要意义的规则而言，参与合作都意味着遵守规则的个人必须舍弃至少是眼前的切身利益；否则，这种规则几乎注定是没有意义的——如果一件事情对每个人都有利（例如在不损害他人的前提下跑步、喝水或呼吸空气），那还有什么必要硬行规定（例如禁止不喝水或不跑步）？因此，有意义的规则必定意味着，服从规则本身至少对某些人而言具有代价；个人必须作出某些牺牲（例如不随地吐痰就“牺牲”了至少某些人的方便），以换取他人对规则的遵守。但没有强制措施或其它影响个人利益的实施方式，这就成了一个典型的“囚犯困境”（Prisoner’s Dillemma）问题：既然他人都遵循规则，那么自己不遵循规则并不会导致合作状态的破坏（例如只有一人随地吐痰并不足以污染环境）；而如果他人都不遵循规则，那么自己遵循规则并不能防止合作状态的破坏（只有一人不随地吐痰并不足以保护环境）。因此，“囚犯困境”的结果必然是所有人都不会加入合作，因为遵循规则将使他付出一笔不必要的代价。从理性选择的角度来看，人类不可能纯粹基于理性利益的计算而自动实现必要的合作；任何重要规则只能通过其它方式——如道德约束或暴力惩罚——才能获得实施。
如果规则不可能纯粹通过理性计算而自动实施，那么它是否可能通过国家运用暴力惩罚而强制实施？这时，国家通过有选择地对不合作行为加以制裁，从而改变博弈的收益结构，使这类被定义为“违法”的行为与合作（守法）行为相比无利可图。但可以论证，法律的实施仅依靠对惩罚的恐惧是不够的，它还依靠人们对法律的一种尊重与自愿服从。如果没有一套良好道德的调控，如果人们遵循法律只是出于对自身利益的考虑，那么“有法必依、执法必严、违法必究”的状态是不可能达到的，除非在古典法家学派所设想的极端专制集权国家，其中国家维持着一支庞大且权力无限的警察队伍，而公民则没有任何保护自己的权利——包括基本的隐私权。且即使在这种国家里，依法监督不仅成本巨大，而且也几乎不可能实现，因为在这种社会中到处面临着执法者与监督者本人违法的危险，而不论国家的最高统治者本身具有如何良好的意愿或理性利益维持法治，他们都没有能力禁止其庞大的官僚下属机构违法乱纪。 因此，“徒法不足以自行”。 孟子的这一经典论断，无疑是历代儒家攻击法家的法治万能主义倾向的有力论据。
我们只剩下一种选择：法治国家的实现需要公民对法律的尊重与自愿服从， 而后者又离不开一种道德文化的支持。法治本身就预先设定了道德约束力的有效运作，因为不符合道德规则——因而不为大多数人所接受——的“法”是不可能在现实生活中获得有效实施的（俗曰“法不责众”）；没有德治，法治也就成为不可实现的幻想。
事实上，这一点也充分被法治国家的经验所证明。美国通常被认为是一个法治国家，而美国法治的中心枢纽在于法院的司法保障。但有什么机制保障法官们自己依法判案？有什么制度能有效保证监督者自己受到监督？这是一个美国朝野不断争论的问题。结论——如果存在的话——似乎是无论监督机制如何完善，最终都离不开法官本身的职业素质与社会道德感。有意思的是，在美国这个崇尚法治与个人自由的社会，对法官甚至政界要人的道德素质却有相当高的要求。前总统克林顿因在职期间行为不检点而险些遭到弹劾，就是一个显著的例子； 在最近的“合众国诉微软案”， 一审法官因在审理期间接受媒体暗访而违反了《联邦法官行为准则》的规定，因而在上诉时被部分取消资格。这些例子都表明，“德治”在法治国家中发挥着重要作用。没有政府本身的“德治”，很难说像美国这样的国家是否还能维持目前的法治。
二、德治离不开法治
孔子曰：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。” 自古以来，德治一直是中国的治国理想，甚至在境界上被认为超过了法治。 或许是由于中国历史上法治不完善，中华文明的延续和儒家所提倡的“德治”是分不开的。以上的讨论说明，法治国家的建立离不开德治。德治和法治之间具有不可分割的联系。在某种意义上，“法律就是成文化的道德。” 事实上，法治理念本身就是一种道德诉求。与此同时，片面地强调德治会造成中国传统中的泛道德主义，且如果道德目标定得太高而得不到实现，那么所谓“德治”也就成了空谈甚至虚伪。因此，德治也面临着几个和法治类似的根本问题。可以论证，德治的实现同样离不开法治。
1．德治的内涵
首先，德治也存在着以什么样的“德”治国的问题，而这是一个“德治”本身所不能回答的问题。一个显著的问题是，现代社会是一个讲求平等的民主社会。只有当德治带上法治意义上的平等，它才能为现代民主社会所接受。但传统的“德治”（尤其是“礼”所体现的道德规则）是以家长制的封建社会为背景，因而具有现代民主社会所不可接受的不平等倾向。这种倾向即使在儒家的经典名著中也体现得十分明显。在孔子与孟子的伦理世界里，一直存在着君臣、父子、男女、“君子”与“小人”、“劳心者”与“劳力者”等社会或道德分别， 不同社会与道德地位的人群被认为应适用不同的教育、习俗甚至法律。这种不平等倾向在历代受到包括法家在内的其它学派的抨击，并在五四运动时期理所当然地受到了激烈批判。值得强调的是，法治要求“在法律面前人人平等”，因而提供了传统“德治”所不具备而现代社会又不可缺少的平等原则。
其次，片面依赖德治将损害法治，并最后损害德治本身。这是传统德治中的一项根本缺陷，其首要原因还是在于它对人类行为所作的不平等的二分法假定。在儒家思想家的眼中，有的人是“君子”，有的人是“小人”；“君子喻于义，小人喻于利。” 他们假设，用胸怀大义的“君子”去统治社会，自然就达到了天下太平的境界；而赋予那些自私自利的“小人”们以统治自己的权利，则似乎是一件不可思议的事情。儒家在这里忽略了一个基本社会事实：即人类在本性上是共同的；在某种意义上，每个人都是“君子”，也都是“小人”，只是程度不同而已。事实是，每个人都关心（其实也应该关心）自己的利益，即使是道德高尚的“君子”也不例外，并有可能在个人利益和公共利益发生冲突的时候滥用自己所掌握的公共权力。正如美国宪政思想家麦迪逊（James Madison）在《联邦党文集》第51篇指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。” 正是因为没有人是不食人间烟火的“神”，也不可能借助从不会犯错误的“神”来统治人，所以人类才需要政府并同时对政府进行制约。剥夺平民百姓保护自己的权利，实际上是使得官员的权力失去外部制衡，从而变相鼓励他们滥用权力，并使公共利益的实现完全取决于当权者的个人意愿。当然，道德自律对于约束权力发挥一定的作用。然而经验告诉我们，仅仅依靠自律并不能有效控制权力的滥用。纯粹依靠德治必将使德治成为一句空话，并最终重蹈人治的覆辙。
2．德治的实现
另一方面，即使德治的理念可以为社会普遍接受，它也未必能获得有效的施行。正如孟子本人指出，“徒善不足以为政”。 传统的“德治”强调用道德力量去正面感化人的心灵，通过说服教育促使人自觉遵循社会的道德规范。但现实生活的经验表明，治理国家不可能完全依靠道德教育；在必要的时候，社会必须对严重损害他人利益的行为进行法律制裁。过分依赖道德说教，又势必导致中国文化传统所熟悉的泛道德主义，从而抑制经济与社会的发展。在现代市场经济的条件下，泛道德主义尤其不可行，因为市场经济强调个人在法律允许范围内自由追求幸福的权利，而不主张对个人施加任意的道德约束来抑制追求合法利益的欲望；即便可行，这类禁欲主义规则的实施也将给社会带来消极后果，因为每一项道德规则的实施都需要花费一定的社会资源，因而产生不必要的社会成本。因此，如果给社会施加了过分沉重的负担，那么道德规则本身就是不合理的，而且也很难获得实施。
更重要的是，德治的实现最终还是要依靠法治。事实上，这一点也是可以较为严格地论证的。“德治”不是停留在理论上的空谈。就和法律一样，一项道德规则只有在实际生活中有效实施才能赢得人们的尊敬与服从；就和不能实施的法律不是严格意义上的“法”一样，不能实施的道德规则也不能算做“德”的一部分。历史证明，社会道德规则经常是由政府维持甚至制订的，而只有政府官员自己遵守道德规则，规则才会受到社会的普遍尊重。德治固然要求社会的全体成员都遵守道德，但关键在于政府官员首先要遵从基本的道德规范；否则，“上行下效”，社会就很快会陷入人人不讲道德的“囚犯困境”。但既然人的本性“主要是自私的”（休谟语），要纯粹依靠自律来实现德治是不现实的。在基本的道德规则受到侵犯时，只是靠社会舆论的谴责是不够的。处于强势地位的政府官员尤其具有理性利益，利用手中的权力去换取其它形式的社会资源（例如“权钱交易”），并压制他人的揭露与批评。因此，要维护德治，就必然要求社会具有某种外在机制去控制政府行为，而最有效的机制就是让社会的全体成员都能够通过法律途径保护自己的合法利益不受官员的无理侵犯。
固然，官员与官员之间的制衡也是重要的——无论是中国古代的“御史”，还是现代西方的“三权分立”，都反映了这个道理。然而，没有全社会参与的制衡，德治最终被证明是脆弱的；中国古今的种种冤假错案，正是说明了政治权力未能受到充分的社会监督。在现代社会，社会监督主要通过两种方式：代议制民主政治与普通公民可以参与的司法程序。民主政治通过选举保证符合公共利益的人选进入政府，并迫使官员适当行使公共权力，否则将在以后的选举中使其面临落选的风险；司法控制则保证官员严格按照法律的文字与精神行动，从而防止他们侵犯公民的合法权利。由此可见，德治的实现必然依靠建立在法治基础上的他律。只有依靠民主与法治——尤其是行政法治，才能在维持社会道德的同时又不带来人治与专制的任意性。
总之，要克服传统德治中的弊病，就必须消除二分法的行为假定，同时代之以平等适用于社会中所有人的道德规范。毕竟，人的本性中不可避免地具有自私的一面；只要不损害他人的利益，人对自身利益的追求就应该受到法律的正当保护。在这个意义上，每个人都是平等的，都和社会中其他人具有同样的权利，也都受制于同样的法律义务。只有形成一套平等的“游戏规则”，使政府行为受到公民通过法律与政治程序的控制，社会才能进入真正的“德治”；否则，“德治”只能是依赖统治者良好意愿的人治。