消费者协议的立法现状

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随着社会经济的发展和收入水平的提高，消费需求增长，法制观念深入人心，消费者保护工作亦越来越受到世界各国的重视。从世界各国的消费者权益保护立法来看，保护消费者合法权益只不过是保护消费者法律体系的初级目标，以保护消费者权益来维护市场交易的正常秩序、市场经济的健康发展和社会的稳定才是消费者权益保护法律体系的终极目标和价值所在。所以保护消费者权益途径的利弊，应当以是否有利于消费者权益的保护、是否有益于市场经济的发展、是否有利于社会的稳定为判定标准。为了更好的使消费者权益争议能够得到切实有效的解决，我国《消费者权益保护法》设定了协商和解、调解、申诉、仲裁、诉讼五种渠道途径。在现实生活中，消费者可根据所碰到情况不同的纠纷，进行选择适用。虽然这几种途径最终的目标是一样的，但是在实践生活中，假如选择不同的途径产生的效果也就会有差别。这不但影响了对消费者合法权益的保护，而且也影响了法律价值的实现。本文通过对我国现有解决消费者权益纠纷的五种途径进行多层次多方面剖析、比较，提出如何维护消费者合法权益的合理方案，并在此基础上提出对我国建立和完善消费者权益保护法律制度的一些合理建议。

[要害词] 消费者权益 消费者权益纠纷 仲裁

一、引言
伴随着改革开放的深化、经济迅猛发展、我国消费者权益问题日益严重。损害消费者利益的事件非常突出，侵害消费者不正当竞争的行为不但扰乱了社会经济秩序，而且打击了合法生产经营者的积极性，令消费者怨声载道，并且损害了国家在国际上的声誉。消费者权益保护立法的状况如何已经成为衡量一个国家社会文明发展程度和法制建设完善程度的重要标志。为保护消费者的合法权益，我国先后颁布了一系列保护消费者权益的法律、法规。例如《价格法》、《商标法》、《广告法》、《食品卫生法》、《药品治理法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。尤其是《消费者权益保护法》已经成为消费者保护自身合法权利的坚强后盾。本文通过分析、对比《消费者权益保护法》中维护消费者合法权益的五种途径，给消费者指出一条如何保护自我合法权益的清楚思路，并在这基础上，给建立和完善消费者权益保护法律体系提出一些建议。
二、协商和解
和解是指消费者与经营者双方在平等自愿的基础上，通过友好协商的形式分清责任，取得彼此谅解，最后达成公平合理的解决消费者争议协议的一种方式。协商解决是指在争议发生后，消费者与经营者在平等、自愿的基础上就有关争议进行协商、交换意见而最终达成解决争议的方案。消费者在发现自己的权益受到侵害，或就与自己利益有关的问题与经营者发生分歧时，可以主动与经营者联系，提出自己的要求和看法。这种方式具有简便、高效、经济的特点，且涉及的消费者争议大多数是标的不大，案情比较简单的争议。协商和解在实际生活中最普遍，假如这种方式一旦被接受，消费者的合法权益将会受到保护，同时经营者在利润和商誉上也不会受到损害，而且程序简单、节省时间和精力。这种方式对于市场经济发展和社会秩序稳定都不会产生任何消极的影响与其他的途径相比成本最低，无论是对消费者或经营者，它都不失为一种理想的途径。因而也是世界各国消费者与经营者解决纠纷的首选方式。但是这种方式的效果主要取决于消费者个人的力量和经营者的态度，在双方协商过程中，因双方处于一种互动的关系中，只有双方都遵循老实信用的原则，才能在利益平衡的基础上达成和解协议。消费者与强大经营者相比处于弱势地位，无法与具有优势地位的经营者抗衡。假如经营者以消费者的利益为重，就会为消费者解决问题。假如经营者不讲信用，就可能会推诿，逃避责任，那样消费者的利益就会得不到保障。协商和解的缺点就在于缺乏国家强制力，它可能使消费者在碰到不负责任的经营者时候消耗精力、时间而问题仍得不到解决。那样的话就应当寻求其他更好的解决途径。
三、调解
调解指在第三方的支持下，由当事人就有关问题自愿协商，达成协议解决纠纷的一种方式。这是一种民间由来已久的解决方式，其中以消费者协会调解最为正规。消费者协会调解是指消费者和经营者将争议提交消费者协会居中调和，双方相互协商调解，从而达成解决争议的方式。调解不同于消费者与经营者协商解决，协商和解只有消费者与经营者参加，而调解是消费者、经营者、消费者协会三方参加，由消费者协会居中调解，此时消费者协会不代表任何一方利益，它必须公正的调解；另外消费者协会在调解过程中应当充分尊重当事人的意见，无论调解是否达成协议或怎样达成协议，应当由双方当事人自己协商。假如达成调解协议，即由双方当事人自动履行协议，消费者协会不得强迫履行。消费者协会还可以在调解过程中提供双方当事人解决纠纷的参考方案，但是不能代协议双方当事人做决定。
在我国，消费者协会可谓是联系国家与广大消费者的纽带。各级消费者协会广泛的吸收国家政府机关的代表参加，为消费者协会争取国家对支持消费者保护工作开辟了一条有效道路。续1983年国际消费者组织联盟将每年的三月十五日确定为“国际消费者权益日”、中国消费者协会在1984年12月由国务院批准成立之后，全国各省、市、县等各级消费者协会相继成立，目前全国各地已成立消费者协会及相应组织五千多家，每年都要受理全国各地的消费者投诉几十万件，截止2005年3月份、全国消费者协会共受理消费者投诉达到224万多件。消费者协会代表消费者与各方进行交涉、调解，为消费者挽回4亿多元的经济损失。消费者协会受消费者委托时，是代表消费者利益的，是消费者的代理人。受理消费者投诉、为消费者排忧解难、并进行处理是消费者协会直接帮助消费者，维护消费者合法权益的一项重要工作。所谓消费者投诉是指消费者在购买，使用商品或接受服务过程中受到侵害，往往标底金额较小，消费者不愿意花太多的时间、金钱、和精力向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。但这些小事假如不及时的解决处理，往往又会纵容不法经营者继续侵害消费者的合法权益。
消费者投诉案件并非都表现为争议案件，有时消费者只是希望能够制止某些经营者不正当的竞争行为，并不一定要求经营者给予其赔偿。可以说消费者协会的调解对消费者的合法权利在总体上起到了很重要的作用，它缓解了消费者和经营者之间的部分冲突，承担了一部分社会负担，也是市场经济建设中不可缺少的润滑剂。不仅在我国，在其他国家、民间社会组织的调解也是保护消费者权益的重要途径。但是消费者协会也存在一些弊端，由于消费者协会等民间组织没有法律强制力，实际工作起来没有威慑力度，经常力不从心，使它的作用在很大程度上受到了限制。所以往往只有依托于行政机关或者司法机关，来解决那些令人厌恶不讲老实信用、生产假冒伪劣产品的经营者投诉。
四、申诉
行政申诉是指公民或者法人认为自己的合法权益受到损害而向行政机关提出的、要求行政机关予以保护的请求。行政申诉提出后，由行政机关依法做出处理决定，及行政机关解决一定范围内带有民事性质的争议案件的活动，属于行政裁判行为的一种类型。国家行政机关是国家权利机关的执行机关，目前已制定的法律、法规大多数要由国家行政机关负责行使。行政机关的经济监督，在国家经济监督体系中居于主体地位。在整个国家监督机关的建设中，对完善社会主义法制、依法保护消费者的合法权益、直接保护消费者权益的机关有——负责对一般商品、服务进行综合治理的工商行政治理部门及其分支机构；负责食品、药品、化妆品质量问题的食品卫生部门；负责商品价格或服务收费问题的物价部门；负责商品质量、服务标准、商品计量问题的技术监督部门。我国《消费者权益保护法》规定“各级人民政府应当加强领导、组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。”并规定；“各级人民政府应加强监督，预防危害消费者人身、财产安全行为的发生。及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。”另外《消费者权益保护法》第28条明确规定“各级人民政府工商行政治理部门和其他有关行政部门依据法律、法规的规定，在各自的职权范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者及其他社会团体对经营者的交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。”因此，国家工商行政治理总局制定了一些相应的行政规章，如《工商行政治理机关受理消费者申诉暂行办法》、《欺诈消费者行为处罚办法》、《工商行政治理所处理消费者申诉实施办法》等。工商、物价、卫生、质检等行政部门实际履行着保护消费者合法权益的职能，促使其成为保护消费者权益的重要途径的主要因素有如下：
（一） 从市场经济发展的角度上来看：在市场经济中经营者为了追求自身最高的经济利益，有时会损害社会利益，也包括损害消费者的利益。假如仅靠市场自身的力量是无法解决的，这就需要政府以“裁判员”的身份出面去维护市场竞争秩序，才能保证市场经济迅速健康的发展。而行政机关对消费申述的解决就是一种对市场经济竞争的维护，大量实践证实这是一种相当有效的维护方式。
（二） 从社会利益的角度上来看：通过消费者向行政部门申述，行政部门能够利用强制的执行力及时地打击那些坑害消费者、生产假冒、伪劣产品的经营者。行政部门在保护消费者合法权益的同时，也提高了行政机关的工作效率。尤其是工商行政治理部门承担着对市场流通领域商品进行监督管的重要职责，做好消费者申诉工作，将会为国家的经济宏观调控提供良好数据，为繁荣市场经济打下坚实的基础。假如按《环保法》的立法模式，予工商行政机关行政裁决权，工商行政治理机就能更好发挥其完备的体系与消费者、经营者联系密切的优势、高效地处理权益纠纷、防止纠纷的扩大化、及时制止经营者侵害消费者权益的违法行为。

（三） 从消费者利益的角度上来看：要以申诉的方式解决消费者与经营者的纠纷有很多优点；1、以申述的方式解决与协商、调解相比较，申诉的程序比较正规，对于消费者来说可靠性会更强些。《工商行政治理机关受理消费者申诉暂行办法》规定了工商行政治理机关受理消费者申诉的程序，包括时间规定、回避制度等，这些程序上的规定保证了工商行政治理部门处理行政申诉的正确性和可靠性，所以消费者可以放心地将纠纷交于工商行政治理部门解决。2、以申诉方式解决消费纠纷会更经济。《工商行政治理机关受理消费者申诉暂行办法》规定行政申述的费用由败诉方承担。对于小额的消费纠纷，以申诉的方式解决，会更有利于消费者。不会出现赢了官司，赔了钱的后果。3、另外申诉还有高效、快捷的特点。《工商行政治理所处理消费者申诉实施办法》规定，以普通程序解决消费纠纷的时间是60天，对于争议金额较小的消费纠纷可以采用简易程序，花费的时间会更短，同其他保护途径相比效率要高的多些。
五、仲裁
解决消费者争议的另一种方式就是由仲裁机构仲裁。仲裁也称“公断”是指发生纠纷的当事人，自愿将他们之间的争议提交仲裁机构进行裁决的行为。消费纠纷应当以1994年8月31日第八届全国人大常委会第九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》（简称《仲裁法》）的规定进行。与其他处理消费者纠纷的方式相比，仲裁是由消费者、经营者、仲裁机构三方当事人参加，但是必须有仲裁协议，才能申请仲裁。它是一种准司法活动，并具有公正性、权威性、经济性、快速性、保密性强的优点。
根据《仲裁法》第十五条规定：“仲裁委员会是中国仲裁协会的会员”。仲裁委员会，是指依法成立的有权根据仲裁协议受理一定范围的经济纠纷，进行法院外仲裁的机构。而仲裁协会是社会团体法人，由此可见我国仲裁委员会属非政府民间机构。根据《仲裁法》的规定，我国大中城市，即省、自治区、直辖市人民政府所在地，以及有建立仲裁机构需要的其他设区的市，都应设有仲裁委员会，仲裁委员会没有级别管辖和地域管辖。因仲裁机构只在设区的市设立，对于其他地区的消费者假如要想以这种方式解决纠纷将会非常的不便利。而且只要有一方不愿意选择仲裁的方式，仲裁机构将不受理。所以这种途径在我国并不被争议当事人看好，现在选择仲裁方式做解决消费纠纷的不太多。
美国是最早尝试通过仲裁方式解决消费者权益纠纷的国家。美国仲裁协会在1968年接受“福特基金会”的资助，设立了“全国解决纠纷中心”，该中心确立了消费者权益纠纷仲裁制度，并开始在全美范围内进行运作。在美国，一些商家往往通过合同约定将仲裁作为解决争议的首选方式，尤其是在汽车销售、金融服务、医疗和其他家庭服务机构，都将仲裁条款纳入合同的必备内容。假如消费者和经营者愿意选择仲裁为解决消费纠纷的途径，将是一种对社会和市场经济都有利的方式。我国某些城市也开始了消费者权益仲裁的尝试。例如从2000年湖州消费者协会成立消费争议仲裁中心以来，浙江湖州市消费争议仲裁中心已经为消费者解决了170多起纠纷。经过中国消费者协会和各地消费者协会的努力，在同各地区仲裁委员会协商后，我国已经在河南、山东、河北、浙江、辽宁、等地，设立了以消费者协会为依托的仲裁委员会分支机构，专门受理消费纠纷，尤其是小额消费纠纷案件。当然，消费者权益仲裁机制要想正常发挥作用还需法律制度的认可，必须为现有的仲裁法所接纳，其做出的裁决才具有强制执行力，否则，仲裁裁决的效力将仅相当于现在的调解书，消费者权益仲裁机制也只不过是现有消费者协会协调解的又一翻版而已。
六、诉讼
在我国消费者还可以向人民法院起诉，要求解决争议。诉讼是解决争议最有力的方式。法院代表国家行使审判权，其判决具有强制力。另外法院可以依自身职权强制执行生效判决。消费者的诉讼可分为民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼.三种。在这，我们一般讲的主要是民事诉讼。虽然这种途径十分有力度也最有效，但是在实践生活当中出于以下几方面因素考虑，民事诉讼不应该成为解决消费者纠纷的主要途径。
（一）社会利益的角度上来看：以民事诉讼保护消费者权益，只能是保护消费者的最终途径，不应当是首选途径。消费者在寻求诉讼途径解决纠纷时，不仅自身要花掉一定的费用，而且还要花费法院的司法成本费。假如所有的消费纠纷都交由司法机关解决，那么司法机关必然会不堪负重，社会的公共利益也将会受到损害。所以从考虑社会利益的方面看，分散消费纠纷解决渠道，将会更有利于社会的发展和稳定。
（二） 场经济的角度上来看：虽然我国市场经济制度已经有一些完善，但尚未完全走上正规轨道，大量侵犯消费者权益的不正当竞争行为充斥着市场，所以必须靠效率高、效果显著的方式调控市场，显然实现这一目标靠行政保护途径要比司法途径更可行些。
（三） 从消费者的利益角度上来看：在我国，一般消费者的权利意识差，当权利受到侵害时往往听之任之、不到万不得已，不愿到法院打官司。而且，一些消费者对法律缺乏了解，加上其所面对的经营者大多数是财力雄厚的大公司。对其是否能够胜诉缺乏信心，害怕打官司后，不仅受到的损害得不到补偿，而且会造成更大的人力、财力的浪费。伴随着《消费者权益保护法》宣传力度的提高，非凡是“王海打假”现象的出现，消费者维护自身合法利益的法律意识已培养起来。依据我国目前的法律规定，消费者在诉讼中的各种开销费用全有投诉者承担。但由于消费者的收益是有限的，既便赢了官司，按照《消费者权益保护法》第49条的规定，最多能得到增加一倍的赔偿金额。对于那些小金额的消费纠纷，消费者要以诉讼方式维护自己的合法权益那就显然得不偿失。显然诉讼成本高已经成为消费者选择民事诉讼方式维护其合法权益的绊脚石。
随着国家对消费者权益保护领域不断的完善，非凡是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）等一些法规的出台，使消费者在民事诉讼领域里有了更明确的法律依据。虽然在我国现行的民事诉讼法中有简易程序的规定，但对于争议标的较小，发案又比较多的消费者权益纠纷来说仍显繁琐，消费者往往不堪费时、费力的诉讼拖累。因此，在程序法中的消费者权益保护方面，我国应当仿效国外设立小额程序，专门受理并解决消费者因缺陷产品造成损害、争议的金额较小的纠纷案件。
七、结束语
通过我们对比、分析维护消费者权益的五种途径。笔者认为现实我国消费者在解决消费纠纷时可根据不同的标的、不同的情况选择其相应的解决途径。消费者权益保护法律体系的建立应以行政保护为主，以调解、仲裁为补充，以民事诉讼为最后的渠道。同时加强规范、完善保护消费者权益的行政法规章，增强行政执法力度提高其法律层次。抓紧制定消费者援助制度，消费者援助制度实施后，保护消费者权益的行政机构就可以向人民法院起诉，要求追究违法者的民事责任并赔偿受害者的损失。另外，还可利用社会传播媒介和消费者运动，广泛宣传消费者维权意识，形成“讲诚信、反欺诈”抵制假冒伪劣商品，自我保护合法权益的良好社会风气。通过社会舆论，使假冒伪劣商品退出历史舞台。随着我国法制化进程向前推进，市场经济逐步完善，消费者维权意识的不断提高。维护消费者权益的途径将会更加完备、高效。

㈡ 消费者保护法的立法背景、法律原则、适用范围和作用！

一、立法背景 此举对保护消费者的权益，规范经营者的行为，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展具有十分重要的意义。 二、法律原则 1、国家对消费者特别保护的原则 从法律地位上看，消费者和经营者都属于平等的民事活动主体。可以实际的生活中，在商品交易以及服务的过程中，消费者处于相对弱势的地位。消费者是分散的个体，而经营者多数是有组织的经济实体，有些甚至是经济实力非常雄厚的企业，而消费者经济能力相对较弱又缺乏专业的辨别商品或服务的技术知识。再者，消费者购买商品和接受服务主要是以满足其个人或家庭生活需要为目的，而经营者关心的是能否给其带来经济效益，两者之间利益需求的差异，必然要求给消费者以特别保护。 在《消费者权益保护法》中，专章规定了消费者的权利，同时，站在消费者权益的立场上，对经营者设定了明确的义务，也规定了国家机关在保护消费者权益方面的职责，同时，在消费争议的解决、消费者权益受到损害的救济问题上，规定了一系列有利于消费者的程序和措施，对消费给予了特别保护。 2、国家保护与社会监督相结合的原则 《消费者权益保护法》第六条规定：“保护消费者的合法权益是全世界社会共同的责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费合法权益的行为进行舆论监督。” 3、充分、及时、有效保护原则具体体现在四个方面： (1)每个消费者的权益均受《消费者权益保护法》保护，《消费者权益保护法》未作规定的，受其它法律保护。 (2)每个消费者都享有全面的消费权利，《消费者权益保护法》规定了消费者的九大权利，基本上概括了消费者在社会生活不同领域、不同方面应当享有的权利。 (3)《消费者权益保护法》不仅要求经营者对消费者承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量的责任，退货款和服务费用或者赔偿的责任，而且还要求经营者承担人身、财产损害赔偿责任，承担因欺诈行为造成损害的加倍赔偿责任。 (4)行政职能机关、消费者权益保护组织和司机关等。发现损害消费者合法权益的行为应及时立案查处。 4、平等自愿、诚实信用原则 《消费者权益保护法》，第四条明确规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”在“消费者的权利”中又明确了消费者的自主选择权、公平交易权、受尊重权等，在“经营者的义务”中也明确了经营者京戏当诚实信用的一些具体义务，在“法律责任”的规定中，更规定了经营者违反此原则的处罚措施。 5、经营者应当承担质量责任的原则 《消费者权益保护法》规定了消费者在消费过程中因质量缺陷而遭受损害，可向有直接合同关系或没有直接合同关系的生产商、销售商(含批发商与零售商)提出赔偿，销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者有权向生产者或者其他销售者追偿;属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 三、适用范围 《消费者权益保护法》第2、3条和第54条规定了该法的适用范围。第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未规定的受其他相关法律、法规保护。这说明，消费者权益保护法适用于消费者的生活消费。第3条规定：经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其它法律法规。这说明，消费者权益保护法适用于经营者的经营行为。第54条规定：农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。这是一个特殊的使用范围，即消费者权益保护法在特殊情况下也适用于生产消费，但是只限于农民，而且只限于农民直接用于农业生产的生产消费。 另，目前社会呼吁应该对消费者的范围重新定义，把购房者、买车者、患者、受教育者（义务教育以外）等明确纳入法律规定的消费者中，让其真正享受到《消法》保护。 四、作用（如楼上所述）

㈢ 网络消费者权益保障解析

网络消费者权益保障解析

一:网络消费者合同的法律问题研究

随着互联网的普及，消费者已经越来越多地利用互联网作为平台进行网上交易。网络的虚拟性、无国界性、高技术性特征使消费者在网络交易中面临许多新问题，如消费者合同中的格式条款的效力、消费者合同纠纷的管辖、消费者合同中的法律选择条款与法律适用等。基于传统交易环境和地域特征而建立的传统国际私法中的消费者保护规则能否有效地适用于网络环境中的消费者保护，已经成为网络环境中消费者保护立法所必须正视的问题。本文认为,网络虽然在一定程度上改变了交易环境和交易方式，但并没有对现行消费者保护体制造成根本性冲击，因此，有关网络消费者合同的法律问题仍应适用现行的消费者保护法律原则。文章从网络消费者合同中的格式条款的规制、纠纷管辖和法律适用等三个方面对网络消费者合同问题进行研究。

关键词：网络消费者、格式条款、管辖、法律适用、消费者保护

一、网络消费者合同的涵义与特征

要给消费者合同下定义，首先应恰当界定消费者的范围。消费作为社会再生产的重要环节之一，是生产、交换、分配的最终目的与归宿，它包括生产性消费和生活性消费两个方面的内容。消费者，作为消费行为的主体，在经济学上，它是与政府、企业相并列的三大主体之一；在法学上，虽然一般把它看作生活消费的主体，但在具体定位上尚存在一定的分歧。日本学者竹内昭夫认为，消费者是为生活消费而购买、利用他人供给的物质和劳务的人，是供给者的对称1；德国学者Reinhard Schu认为，消费者是为个人、家庭或家务使用之目的而购买商品、接受服务或要求贷款的个人2；在我国,有的学者认为，消费者是指为满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或服务的居民3；也有人认为，消费者是消费的主体，包括生产性消费者和生活性消费者4；国际标准化组织（ISO）认为，消费者是指基于个人消费目的而购买或使用商品和接受服务的个体社会成员5；《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)从反面对消费者的含义做出了规定，即为个人、家庭或家务使用之目的而订立的合同（即消费者合同）不适用该公约6；美国电子签名法认为，消费者是指为个人或家庭目的通过交易取得商品或服务的个人7；欧盟1968年通过的《关于管辖的布鲁塞尔公约》认为，消费者是基于非行业（trade）或职业(profession)目的而购买商品或接受服务的人（person）8；欧盟1980年通过的《关于合同义务的法律适用公约》（罗马公约）认为，消费者是指基于行业(trade)或职业(profession)之外的目的而购买商品或接受服务的私人(private person) 9；欧盟《电子商务指令》认为，消费者是指为了行业(trade)、业务(business)或职业(profession)以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人10；我国现行消费者权益保护法第二条指出，消费者是指为生活需要购买、使用商品或接受服务的个人；同时,该法又在第54条指出，农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料时也属消费者。

可鉴，尽管上述有关消费者定义的表述在用词上有所不同,但一般认为,消费者是基于非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。相应地，网络消费者合同也就是消费者为购买商品或接受服务而与提供者或经营者之间通过网络订立的合同。它具有如下主要特征：首先，网络消费者合同是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务所订立的合同；其次，网络消费者合同必须是商品或服务的提供者或经营者在其经营过程中与消费者所订立的合同；再次，网络消费者合同是指消费者与提供者或经营者之间借助于网络尤其是互联网络而订立的合同11；最后，由于互联网实际上是一种通信平台，因此，通过互联网络而订立的网络消费者合同多属远程通信交易合同，合同的订立一般是在双方当事人没有谋面的情况下进行的；另外，互联网络的虚拟性、开放性、高技术性特征使得网络消费者合同比一般消费者合同具有更多、更复杂的不利于消费者权益的问题。

随着国际互联网的广泛普及和电子商务的发展，越来越多的消费者合同通过网络订立。对于消费者而言，一方面，通过网络订立合同具有简单、方便、便宜和高效的特点;另一方面，网络的虚拟性、无国界性和高技术性特征使消费者在网上交易比网下交易面临更多的诸如格式条款、纠纷管辖、法律适用等不利因素。因此,从保护消费者权益的角度出发,如何解决网络消费者合同中的这些问题，不仅关系到交易双方的切身利益，同时也关系到国家利益平衡、互联网络和电子商务的健康发展。

二、网络消费者合同中的格式条款与消费者权益保护问题

（一）网络消费者合同中的格式条款

格式条款，亦称定式条款、定型化合同条款,是指合同由一方当事人为与不特定的多数人订立合同重复使用而预先拟定的，以待不特定的第三人接受而不能与其协商的合同条款。格式合同条款在德国法中称为一般交易条款；在法国法中称为附合条款；在英美法中称为不公平条款；在日本法中称为普通条款12。我国现行合同法认为,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款13。

合同条款的定型化，可以促进经营者合理经营，降低成本，对于消费者也属有利。问题在于经营者经常利用其优越的经济地位，制定有利于己，不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，对合同上危险及负担做不合理的分配。一般消费者对此种条款多未注意，不知其存在；或虽知其存在，但因条款内容多属复杂，字体细小，不易阅读；或虽加阅读，因文意艰涩,难以了解其意；纵能了解其意, 知悉对己不利的条款的存在，亦无从变更,只能在接受与拒绝之间加以选择。然而，或由于某种企业具有独占性,或由于各企业使用类似的合同条款，消费者实际上并无选择的余地。因此,如何在合同自由的体制下，规制不合理的合同条款，维护合同正义，使经济上的强者不能假合同自由之名压榨弱者，是现代法律所应负担的任务14。

与传统交易相比，网上交易中格式合同更加被广泛地使用。网络格式合同条款在表现形式上，往往被经营者故意置于合同的尾部或非主页的中间或夹杂于其他条款之中；或被用小字或模糊字体展现使消费者难以发现；或被制定得晦涩难懂,让消费者不知所云。其中，对消费者不公平的格式条款在内容上主要有以下几种类型：A经营者减轻或免除自己的责任；B加重消费者的责任；C限制或剥夺消费者的权利,如规定消费者在所购商品存在瑕疵时，只能要求更换，不得解除合同或减少款，也不得要求赔偿损失；D不合理地分配风险，如规定系统故障、第三人行为、不可抗力等因素产生的风险由消费者负担；E缩短法定的瑕疵担保期限；F转移法定的举证责任；G约定有利于自己的纠纷解决条款；可鉴，这些格式条款的使用剥夺或限制了消费者的合同自由，使消费者面临不利的境地15。

从合同的标的来看，网络消费者合同可分为实物交易合同与服务提供合同两类。其中，对于网上实物交易合同来说，网络只是被作为一种通讯手段，当事人之间通过网络通讯方式订立合同，而合同的履行通常不能或不能全部通过网络履行,标的物的交付只能离线进行；货款的支付，即可通过在线支付，也可通过离线支付，但通常是采取先付款后交货的履行方式。对于网上提供服务(包括数字化商品)的合同来说，不仅合同的订立是通过网络进行的，而且合同的履行也是通过网络进行的。这种缔结合同和履行合同的方式对消费者是极为不利的：一方面，网上订立合同的方式对消费者极为不利。由于网络交易的双方在订立合同之前互不见面，消费者对商家及其商品或服务的了解通常是以商家的网上广告为依据，而不能通过实际接触了解商家的商誉，不能通过实地观察、挑选、检验或感知商品或服务的品质，即消费者决定选择交易对象（商家）和商品或服务的直接因素往往是商家的网上广告。因此，商家的真实陈述和充分的信息披露对消费者选择交易对象和商品或服务是至关重要的。在实际中，商家的虚假广告、不真实陈述或诱导往往使消费者做出不恰当的选择，使消费者的权益受到侵害。另一方面，先付款后交货的履行方式使消费者面临较大的风险。实践中，商家多通过格式合同条款要求消费者先付款，只有在消费者付款后才发货或提供服务。一旦商家违约或根本不履约，消费者将面临合同目的不能实现以及救济成本高昂甚至是得不偿失的境地。另外，由于第三人的原因、系统故障或不可抗力致使付款或货物丢失或延期到达的责任风险也多由消费者负担。因此，从公平交易与消费者权益保护的角度来看，确有必要对网络消费者合同中的格式条款进行规制。

（二）网络合同中的格式条款的规制与消费者权益保护

鉴于网络环境的无国界性、虚拟性、高技术性特征及其对消费者保护的影响，不少国家和地区已经开始对网络合同等远程合同中的格式条款进行规制，以防止商家利用格式条款侵犯消费者的正当权益。如美国在《统一计算机信息交易法》（the Uniform Computer Information Transactions Act，UCITA）对网络消费者信息许可格式合同（Shrink-wrap licenses 和Click-wrap licenses）做出了相应的规范。根据该法，商家（许可人）在制定格式合同时应当以能引起常人注意的方式为消费者或其合理设置的电子代理人提供审查该合同条款的机会16；当格式合同中的某一条款只有在消费者付款后或开始履行时才可以审查的，如消费者拒绝该条款时，视为没有提供合理审查的机会17；商家应在显著位置（即在对计算机信息进行描述或取得该信息的指令附近区域）以显著的方式向消费者展示格式条款，为消费者提供对合同条款进行审查的机会，如消费者要求时,应为其提供格式条款的复制件18；如果商家没有履行上述为消费者提供审查机会的义务时，即使消费者已经订立了合同，如其在获得审查机会后对该许可合同不同意时，则可行使返还请求权，并可要求赔偿相应的损失19；如果合同或合同条款有失公平，则法院可以拒绝执行该条款或限制该条款的适用,以避免出现不公平的结果20；日本《访问交易法》规定，经营者在访问交易前，应向消费者提供经营者的姓名或名称、商品或服务的种类；在消费者要求购买商品或接受服务时，经营者必须向消费者提供有关书面文件，包括商品或服务的品名、形式、种类和数量、价格、交付或提供时间、制造商、经营者或服务提供者的姓名或名称、住所、付款的时间、方法、关于合同撤销权行使的条件、程序、瑕疵担保等。经营者如有违反，大藏省有权采取措施给予包括停止营业、罚款等必要的处罚21。欧盟 97年通过的《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》（EC Directive on the Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts ）对通过包括互联网络在内的电子通信方式订立的远程消费者合同中的格式条款做出了相应的规制。该指令要求经营者负有对诸如经营者的名称、住所、商品或服务的特性、交付或提供的安排、含税价格、运费和通讯费用的承担、付款的方式、合同撤销权行使的条件、期限及程序等信息的事先告知义务22；经营者应向消费者交付包括行使撤销权的条件、期限、程序、投诉的地址、售后服务及瑕疵担保等内容的书面交易条件确认书23。2000年通过的《欧盟电子商务指令》虽然没有直接针对格式合同或条款的效力做出规定，但它通过对网络合同的内容、服务提供者和电子商家的信息披露义务进行规范,从而起到间接对网络消费者合同的格式条款问题的规制作用24。经合组织（OECD）1999年通过的关于《电子商务中的消费者保护指南》中规定,电子商家应对消费者的利益予以应有的关注,并应根据公平的商业原则进行交易；不应有虚假陈述等欺骗、误导等欺诈消费者的行为和其它导致消费者利益损害的不合理风险分配行为；不论何时，电子商家均应以清晰、明显、准确及易于获知的方式向消费者提供自己的名称、地址、电子信箱及其它电子联系的方法或电话号码、注册号或许可正号、与企业进行迅速、简便、有效的交流方式、有关争议解决的方式、途径、法律等重要信息，而不应利用电子商务的特质隐瞒其真实身份或地址或不提供前述信息；电子商家应提供充分的有关交易的条款、条件、成本、交付或履行期限、正确使用的说明、有效的售后服务、有关担保、撤回、终止、返还、调换、退款及使用的货币等事关消费者决定是否交易的重要信息；应遵循消费者保护的法律机制，不应使用不公平的合同条款25。另外巴西现行消费者保护法26、英国1974年制定的《消费信用法》、德国1976年制定的《通信教育受讲者保护法》、1985年制定的关于消费者在访问销售及类似交易中解除合同的法律和我国台湾的“消费者保护法”等对远程消费者合同均有类似的规定27。

综观上述各国有关通过网络等通信手段订立的远程消费者合同的法律规定，各国法律对这类消费者合同的规制有两个相同特点28：一是通过规定商家或经营者负有充分、及时地披露有关信息的义务，从而保障消费者的知情权。基于合同订立过程的非谋面性和非协商性特征，为保护消费者权益，商家或经营者必须以合理的方式全面、充分、及时地向消费者提供事关消费者权益的重要信息并为消费者提供合理审查合同条款的机会，使消费者的知情权能真正得以实现；二是通过规定消费

者的撤销权（right of withdrawal）或犹豫期（cooling-off period），赋予消费者在订立合同或

收到交易确认书或商品后一定期限内是否撤销合同的选择权，消费者只承担由此产生的合理费用，

以确保消费者的选择权和公平交易权能真正得以实现。

我国目前尚没有直接针对网络消费者合同的立法,但现行消费者权益保护法对消费者合同中的格式合同或格式条款做出了规定。根据该法，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示含有前款所列内容的，其内容无效29。尽管消费者权益保护法的上述规定并不是直接针对网络消费者合同的，但在没有特别法或特别法没有做出规定时，作为消费者权益保护的一般法,现行消费者权益保护法仍应予以适用。现行合同法也对格式条款做出了规范。根据该法，采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求，对该条款予以说明30；格式条款具有采取欺诈、以合法的形式掩盖非法的目的、损害社会公益、违反法律行政法规的强制性规定、造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失等情形的,或提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效31；对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款于非格式条款不一致的，应当采用非格式条款32。从合同法的有关规定来看33，网络消费者合同中的格式条款问题应该适用上述规定。但从我国消费者权益保护法和合同法的上述规定与国外的有关规定来看，从消费者权益保护的角度而言，无论是消费者权益保护抑或是合同法，对消费者合同中的格式条款的规制同样存在两个缺陷：一是对消费者的知情权及其实现的保障措施缺乏具体的规定，从而使消费者在格式条款面前，无法有效地保护自己的正当权益,在纠纷的解决过程中也往往因此而无法维护自己的合法权益；二是从网络合同的角度来看，缺乏对消费者选择权实现的保障制度,如犹豫期内的撤销权。由于消费者选择权和知情权仅凭对方的一面之词往往难以实现，因此，为保护消费者的选择权和知情权能真正得以实现，应赋予消费者对一般合同在订立合同后一定期限内的撤销权。

三、网络消费者合同纠纷的管辖

(一)普通消费者合同纠纷的管辖

关于普通合同纠纷的管辖问题，一般以被告住所地或合同履行地法院管辖为原则。但上述确立管辖的规则通常受到两个方面的限制：一是协议管辖,即当事人可以通过协议来选择管辖法院，只要该协议符合特定的形式要件；二是法律有关保护性管辖的强制性规定34。基于保护消费者权益之考量，各国对消费者合同纠纷一般多实行保护性管辖，即由消费者住所地专属管辖35。但这里有两个问题值得注意：其一,消费者合同是否可以协议排除该原则的适用；其二，该原则是否适用于网络消费者合同。对于前者，1968年的《欧盟关于管辖的布鲁塞尔公约》(布鲁塞尔公约)、1980年通过的《欧盟关于合同义务的法律适用公约》(罗马公约)、 1988年通过的适用于欧盟和欧洲自由贸易联盟(EFTA)之间的《洛迦诺公约》等做出了规定。

从布鲁塞尔公约的内容来看,对普通合同纠纷实行的是被告住所地管辖原则36,但当事人可以通过协议排除该原则的适用,只要协议符合相应的条件37；而对消费者合同纠纷则实行消费者住所地

管辖原则；与普通合同的管辖不同的是,通常情况下消费者住所地管辖原则具有优先于当事人管辖协议的效力38.按照该公约规定，消费者合同包括三类39：一是分期付款的商品销售合同；二是分期偿还的贷款合同或其它用以商品销售的信贷合同；三是其它符合下列条件的提供商品或服务合同：(a)合同在消费者住所国通过向消费者发出邀约邀请或广告的方式订立的；(b)消费者为订立合同采取了必要的措施；对于消费者合同管辖问题，公约规定，消费者既可以在被告住所地国家起诉，也可以在其自己住所地起诉；而对方只能在消费者住所地国家起诉消费者40；虽然，公约对消费者合同实行消费者住所地管辖原则，但同时又规定符合下列条件之一的可以通过协议排除该原则的适用：1.协议是在纠纷产生后订立的；2.协议准许消费者在本部分规定的地方之外起诉，或者3.双方在订立协议之时住所或惯常居所在同一国家，且协议授权该国法院行使管辖权，只要协议不违反该国法律41。另外，该公约也规定，作为被告的一方因其分支机构、代理商或其它职能机构与消费者发生合同纠纷时，消费者可以在该分支机构、代理商或其它职能机构所在地起诉42。罗马公约和洛迦诺公约与布鲁塞尔公约有相似的规定43。

(二)网络消费者合同纠纷的管辖

至于网络消费者合同是否适用消费者住所地管辖原则，目前尚没有统一的国际公约明确做出规定。从布鲁塞尔公约的规定来看，只有第13条和第5条第5款的规定与消费者合同有关，但从上述规定的具体内容来看，是否适用于网络消费者合同仍不明确，问题主要在于五个方面：一是，对商品、数字化产品、服务的理解，即数字化产品是否属于第13条第1、2款规定的“商品”；如果不属于商品，是否属于第13 条第3 款规定的“服务”；二是，通过网络订立合同是否满足第13条第3款的条件,即电子商家通过网站提供网页是否属于广告(advertising)和对消费者进行的特定邀请(specific invitation)；三是，如何理解第13条第3款(a) “合同的订立在消费者住所地所在国”；四是,如何理解“消费者为订立合同在其住所国采取了必要的措施”(the steps necessary for the conclusion of the contract)；五是，网站是否属于第5条第5 款规定的“分支机构、代理商或职能机构”44。为了适应电子商务发展的需要,欧盟委员会已经提出针对电子商务环境下的消费者合同管辖的建议以取代布鲁塞尔公约的上述规定45。根据该建议，网络消费者可以在其住所国起诉提供商品或服务的电子商家，即使双方已经明确约定放弃了对该规定的适用。为此，消费者只需证明商家通过网络在消费者住所地国销售商品或提供服务即可46.该建议的提出激起了企业界的强烈反对，它们担心将现行的跨国消费者合同管辖规则适用于在线交易环境，不但使它们面临法律上的不确定性，同时也将增加其商业成本，从而阻碍电子商务的发展。它们认为，现行消费者合同管辖规则在跨境法律纠纷中并不能有效地保护消费者, 网络消费者合同的管辖规则和法律适用规则应当采取体现于欧盟大多数有关信息服务立法中的“起源地国(country of origin)”原则47。

美国1999年通过的统一计算机信息交易法(Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA)规定，网络消费者合同双方可以协议选择管辖法院；除非协议明确规定，否则，协议选择的法院不具有排他性48；同时，该法又进一步规定，双方不能通过协议改变消费者保护法的强制性规定49；如某一合同条款违反了基本公共政策，则法院可拒绝执行该合同；除非另有规定，如本法与消费者保护法发生冲突时，则优先适用消费者保护法50。可鉴，在美国，有关网络消费者合同的管辖与传统消费者者合同管辖并无二样，仍适用消费者住所地原则。在加拿大,目前虽没有网络消费者合同管辖的法律规定，但在1998年英联邦哥伦比亚上诉法院对涉及网络货物销售合同管辖权Old North State Brewing一案的判决采取了购买者住所地管辖原则51。加拿大工业协会在1998年3月提交的关于电子商务中的消费者权利保护的报告中建议网络消费者合同仍适用传统的消费者住所地管辖原则；为此，应对现行立法进行修改，把网络消费者合同的订立地视为消费者住所地，从而达到对网络消费者合同适用传统的消费者住所地管辖原则的目的52。在巴西，虽然没有对网络消费者合同管辖做出特别规定，但学者们认为，根据其消费者保护法第101条的规定，网络消费者合同仍适用传统消费者住所地管辖原则53。

我国消费者权益保护法和民事诉讼法对消费者合同纠纷的管辖没有做出特别规定，因此，只能适用于民诉法的一般规定,即由被告住所地或合同履行地法院管辖,也可以协议管辖。显然，我国立法的这种局面既不符合国际有关消费者合同纠纷管辖的一般原则,也不利于消费者权益的保护。

在我们看来,网络虽然在一定程度上改变了传统的交易手段和交易环境，在网络消费者合同管辖问题上采取消费者住所地管辖原则将有可能使电子商家面临适用法律的不确定性和增加成本， 但它可以通过采取相应的措施以阻止某些（它不熟悉法律的国家的）消费者与之进行电子交易，从而避免法律适用的不确定性和减少不必要的支出；相应地，网络交易环境不但没有使消费者的弱者地位得以改善，反而使其处境更加不利。如果消费者缺乏对寻求本国法律保护的信心，电子商务同样也不可能得到繁荣和发展；即使真如上述企业界所言，现行消费者合同管辖规则在跨境法律纠纷中并不能有效地保护消费者，但这种规则（消费者住所地管辖原则）对消费者利用网络进行交易的信心仍具有重大的象征性价值54。因此,保护消费者的经济基础和社会基础仍然存在，消费者保护的理念在网络环境中仍应弘扬。基于这种思考，我们认为，在网络消费者合同的管辖上仍应坚持以消费者住所地管辖为原则,即在没有管辖选择条款或选择条款无效时，由消费者住所地法院管辖；同时尊重消费者的自由选择权，除非其自由选择权的行使违反法律的强制性规定或社会公共秩序。

四、网络消费者合同的法律适用

(一)传统消费者合同的法律适用

在传统情况下，当一个普通跨国合同纠纷提交某一法院管辖时，该法院必须确定调整合同纠纷的实体法。由于合同双方当事人有权选择合同所适用的法律早已是普通法系和大陆法系国际私法的基本原则,是合同自由的一个重要内容55. 因此，法院在确定法律适用时通常应首先考虑适用双方所选择的法律（除非为某一选择法所禁止）；其次，如当事人没有选择所适用的法律，法院将自行确定应当适用的法律。法院在自行确定合同纠纷的法律适用时，通常要遵循三个原则：一是应当遵循法律选择法(即冲突法)的规定；二是确定与纠纷最具有密切联系的国家；三是寻找对纠纷结果具有最大政府利益的国家56。在自行确定应当适用的法律时，如果纠纷涉及到公共利益，法院通常适用本国法律或该国所认可的国际法；相反，如果纠纷涉及到的是私权，法院将很可能选择与争议结果最密切联系的国家的法律57。

典型的消费者合同的订立过程由于交易双方经济实力的不平等性而缺乏相互协商，其中，经济实力强大的一方常常通过提供格式合同从而将自己的意志强加给力量弱小的消费者。如果具有支配力量的一方通过提供具有法律选择条款的格式合同就可以避免适用某一国家的消费者保护规则的话，那么，合同自由实际上只是一方选择合同适用法律的自由,因此，必须通过立法对这类合同自由给予适当的限制,以保护消费者免受不公平法律“选择”条款的不利影响.这就涉及到法律选择条款的效力问题。一般认为，应当将作为合同一部分的法律选择条款的形式和效力问题与作为一个整体的合同的形式和效力问题区分开来58。在确定调整法律选择条款的效力的法律时,通常有四种法律可供选则：一是适用诉讼地法律；二是法律选择条款所选择的法律；三是没有法律选择条款或法律选择条款被某一固定规则所拒绝时将要适用的法律；四是由法院自由裁量应当适用的法律59。国际公约一般采取第二种做法60。从国际公约的规定来看，一般承认该选择条款的效力，但受两方面的制约：其一是受消费者住所地的有关消费者保护的强制性规则的制约。根据罗马公约的规定，当事人可以自由选择合同所适用的法律61；除非所选择的法律损害了与该合同有唯一联系的国家的强制性规定的适用62；合同受当事人所选择的法律调整63；其二,消

㈣ 1.中国消费者权益保护立法的法律体系是如何的

消费者的权益，又抄称消费者袭的权利，是指消费者在购买、使用商品或接受服务时依法享有的权利。其特点：（1）消费者权利是消费者享有的权利，（2）是消费者实施行为的具体表现，（3）是法律基于消费者的弱者地位而特别赋予的法定权利，（4）是消费者特殊的地位而享有的特定权利。我国《消法》明确规定了消费者享有9项权利：安全权、知悉权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权。这9项权利是消费者进行消费活动必不可少的，前5项权利是基础，是前提，与消费者的关系最为密切，后4项权利则是由此派生出来。消费者权益是关系到我们每个人生活工作的基本权益之一，对这一权益的有效保护，体现了公民权利的实现和市场经济的根本特点。我们讲保护消费者权益不仅要从人的身心健康和全面发展的高度来看，还要从扩大消费需求，从消费需求与经济增长之间良性循环的高度来看，要从社会主义市场经济的本质和客观要求的高度来看，这就说明保护消费者权益的必要性及重要意义。