法治论坛许霆案案例分析

❶ 银行ATM提款机案件的报告

http://blog.sina.com.cn/s/blog_49f19f86010081z8.html
看完了这个你还有什么想法吗？
一个字惨～

广州ATM机案件判例有10处悬疑，量刑有悖法理精神

李 开 发

临近岁末年初,广州一个带来充分喜剧性质的案例成为国人街头巷尾的议论主题。然而，问题的结局却很沉重。案情其实比较简单，核心是广州一青年利用ATM自动取款机的故障，经不住利益诱惑：

2006年4月21日晚，广东省高级法院原保安青年许霆，来到广州市商业银行ATM机取款。许知道卡里只有170多元，原本想取100元，一不小心多按了个“0”，提款机随即吐出了1000元。“我当时觉得很惊奇，我就查了一下余额，发现没扣钱。然后我再次取款1000元，提款机又吐出了1000元。”55次反复操作后，5.5万元现金塞满了许的衣服，他用皮带把上衣扎好，“那些钱塞得上衣鼓鼓的”。这时，许的同事郭安山走了过来，他很纳闷许取100元花了这么长时间。许吓了一跳，和同事郭安山回了宿舍，并坦言ATM机的慷慨。22日凌晨1点左右，两人再次来到ATM取款机旁。郭安山拿出有800多元余额的农业银行卡，许霆帮他取出了1万多元。随后又用自己的卡取出了大约11万元——银行账单显示，许霆第二次连续取款的次数是102次。2007年12月16日，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

这是一个典型的喜剧性案例，然而读者的关注的焦点，是该以什么来量刑，倒底够不够刑法上的无期徒刑，剥夺政治权利终身？

赞成现有的判决的意见不少。媒体报道，广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。

根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。

那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，“那岂不是满大街都是金融机构了！”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。

也有人说，本不该判罪，柜员机发飙，千元当成一元吐，能怪谁？应当判处当事人无罪。

笔者长期研究经济，也研究经济法律，研究过法理。法理是上位的，法条是法理精神的具体化，并且就本案例还在中央台当了一回嘉宾。笔者认为，广州中院的判处看似依法量刑，实则有误读法条之嫌。读者也不能感情用事。当用一个法律条文解读相关案例感觉模棱两可时，最重要的办法就是提升执法者的理性，从神圣的法理精神上寻求解决之道。

笔者认为应当从三个方面来认识与理解这样一个法律案例：

一、参考研究外国同类案例，借鉴其法院的审判原则。

ATM发昏，取1元出千元，类似案例虽然总量上实属偶然，但数量上确实有几件。

看看近几天报纸上的引述便知：

1、有媒体介绍，2004年4月29日上海《新闻晨报》报道称英国诺森伯兰郡伍勒村村民因当地取款机出现故障，可以提取屏幕显示的双倍现金，村民蜂拥取款，最后取款机前排起了长龙，约合6.5万美元的现金被提空。最终银行负责人表示因工作失误，不打算追究多拿了钱的村民

2、《都为银行ATM出错：英国银行一提款机故障，数百人排队疯狂取钱，我国小许被判无期》，天涯论坛一个帖主转载英国《每日邮报》的报道：英国苏格兰皇家银行一部ATM机2006年10月21日发生故障——取10英镑吐出的却是20英镑。于是数百人排队“占银行便宜”，直到ATM机里面的钱被取光。24岁的理查德·索尼称，他排了一个半小时队，终于接近取款机，但钱已经被取光，他说：“我感到非常失望，因为一些人仅仅排队40分钟，便将他们所有银行卡内的存款全部取出，并且获得了双倍资金。而我们则完全失去了这个大好机会。然而，现场的气氛非常热闹，所有人都沉浸在狂欢宴会似的气氛中。”报道称银行表示要努力追回那些被多取的钱。

《每日邮报》对此事的整个报道，“给人一种喜剧的感觉，在法制较健全的英国，国民把之当成一种幸运降临”。

帖主提出，“同是ATM出错，英国银行与中国银行与储户都是服务业与客户的关系，都存在客户利用ATM失误恶意支取现金超过本金，在英国警察局没介入，而在我国，小许就成了无期徒刑的案犯呢？”

有媒体介绍，记者找到了当时的英文报道，确认了帖子所提事件的真实性。记者进一步搜索发现，事实上由于ATM机器故障导致客户多取钱的事件在国外屡见不鲜，而且大多都会引发排队取款浪潮，不管是取款者、银行还是媒体，都没有什么道德讨论。

不过，与“许霆案”不同的是，这些ATM机错误大多都是因为银行工作人员放错不同面额钞票导致的，比如将20英镑钞票放进了10英镑的盒子，导致双倍取款。金额相对不大，“涉案者”众多，银行较难追回所有款项，司法也很少介入。

3、一家报纸记者发现了2003年发生在英国考文垂的一次事件，与“许霆案”有很多相似之处，涉案金额较大，进入司法程序，只是判罚与“许霆案”差别较大，只有1年半。

据英国媒体报道，2002年8月份，英国一家银行(考文垂建筑金融合作社)电脑故障，导致其ATM机“狂吐”五天，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。期间有人甚至往返20次取了成千上万英镑，银行总共被取走了100多万英镑。

朱伯特一家人取走了13.441万英镑，警察找到他们的时候，发现了一辆新车、一套新沙发和几张飞往牙买加的机票。47岁的朱伯特和他20岁的女儿被判15个月监禁，20岁的儿子被判12个月监禁，他45岁的妻子因为身体原因获得延期审判。

尽管承认从机器中拿了钱，但朱伯特太太还是非常愤慨，“我很震惊！我的外孙才1岁半，他的妈妈居然要因为银行的错误在监狱里住15个月！”“我们全家都是普普通通勤奋工作的人，这只是额外赠予，谁不动心呢？”他们的辩护律师尼尔·威廉姆斯认为，站在这样的机器面前，就像小学生站在糖果店面前，“任何人都难以抗拒想多拿一点儿”。另一位辩护者则称，“这是一起没有受害人的犯罪，因为银行可以从保险公司那里得到赔偿”。

总结一下外国的案例，有几个特点：其一，都是ATM机故障多出钱，在诱惑面前，许多人获得了额外的利益。其二，许多国民把此类案例当成是幸运降临，当成一场喜剧，认为人难抗拒诱惑，因此，责任不大。其三，多数不用刑法调整，或者量型很轻。

二、追踪取款定罪情节，笔者认为有十大悬疑不能误读

其一，“盗窃”一种恶意侵占，是一种主观故意。然而，犯案当事人首先没有主观故意。如果不是错在多按一个“0”，也许就不会发生本起案例。没有主观故意的行为，没有动机，“盗窃”这一罪名能适用吗？所谓“罪名法定”，是这样的“法定‘吗？

其二，犯案当事人用自己的银行卡，用自己的密码，取自己的钱。对持卡用户来说，卡上的钱就是持卡人放在银行里属于自己的保险箱。笔者认为这一定性不会错。相信大家都这么认为。银行的相关管理疏忽，致使给了这个保险箱里放了比原有的钱更多的一部分。拿着自己的钥匙，打开了自己的保险箱，看到钱居然多出来了，知道是人家有失误，因此，“不拿白不拿，拿了也白拿”。当一个人用自己的卡，打开自己的钱柜，管理人员把钱多放了也就多拿了，这是什么性质的事？

其三，诱惑导致犯罪，该怎么定罪？诱惑者是银行，银行的失误让人多拿钱，该怎么定性？算犯罪吗？我们知道，其它案例中，凡是因诱惑的案例或不予确认，或量刑极轻微。比如，为了测量某官员是否受贿，就派一个人假装因事给官员送礼，结果这个官员就收了这份礼。那么，我们能不能定该官员受贿罪成立？事实上，法律是不承认这种诱惑下的结果的，因为，诱惑方在先，没有这个诱惑，这个事实就不存在。没有A，就没有B。B的出现，缘于A出现所导致。用诱惑去引导人犯“罪”，从而治“罪”，这样的做法正确吗？

其四，结果并不是最重要的，性质是最重要的。法理认为，性质决定轻重。故意杀人犯就是没有一点得手，也是重罪；相互殴架，误将对方打死了，量刑也不会太重。开车过失撞伤或撞死人，罪也是轻的。犯案当事人进的是自己家的门，打开的自己家的保险箱，你银行的人把钱放错了，多放了，因此就出现多拿了。那么这个案例应当治重罪吗？

其五，一个同类命题的证伪很重要。那么，有这样一个案例，A到市场去买商品，对方营业员B把A递交的10元看成100元，每成交一笔，就多找90元，结果这个人是一直用10元向对方购买商品，买了10次，营业员共多找了900元，A将其占为已有。从法律层面看是“不当得利”，这样的做法需要刑法来调整吗？

其六，这是一个公开的行为，还是秘密的行为？用自己的银行卡，用自己的密码，“偷了”自己的钱箱，在银行留下了自己的取款记录。而“偷”必然是一个秘密的行为，应当是不用自己的卡，不显示自己的身份的行为。

其七，一位取款人，假定他自己卡上有20万元，他并不知道某次取款银行其实并没有如数扣款，他的确取了款17万元，但他没有取款后就查询余额的习惯。这有真实事例，我的一个朋友卡上总有几十万元，取款后从不查询余额，只管不住地往里进，同时需要时就往外取。如果他是犯案当事人，我们能说他“盗窃”金融机构了？那么，一个善意的取款人竟可能犯了无期徒刑，这难道不荒唐吗？

其八，民法上有“不当得利”的条款，不当得利是一种违背道德的行为，需要归还，但不构成犯罪，指的是明知不是自己的，却利用要利用其错误据为已有。根据物权法，公私财产一律平等。难道因为是金融机构的钱，就要比老百姓的钱来得“值”钱，就要重判，这符合物权法的精神吗？

其九，持有自己的银行卡，进入自己的存款箱，实施存款的管理功能。在管理的过程中，发现有额外的钱在自己的钱箱。如果银行的记录比较健全，那么，这个多取的钱最终要水落石出。持卡人在实施自己存款箱的管理功能，算利用管理职务侵占公私财物吗？到底那个“罪名”更象犯案人的所为？

其十，犯案人向其同事坦诚“不拿白不拿”，结果与同事再次去“拿”，共拿了“17万元”，那么，“17万元‘算数额巨大吗？这种案例是偶然发生，还是常常发生？如果是偶然，那么偶然会不会导致社会的错觉，有没有“不治重罪不足以恢复社会秩序，不治重罪不足震慑犯罪”的结果出现？这种案例真能危害社会吗？

三、 当案例在现有法条量刑不能精准到位时，应当用公认的法理精神来解读法律，适当量刑。

所有的法条均是按照法理精神来确定的。法条是法理精神的具体化。研究广州中院的一审判决，笔者认为，有六大法理精神可以指导案件二审。

其一，法理的最高原则，是用法来惩治犯罪，恢复社会秩序。许霆涉及的ATM机案，显然是极个别的偶然事件，不存在恢复社会秩序的前提。这一案例引导千百万人学习法律条文，领会法治精神，要看到这一案例在社会法制进程上的特别意义。

其二，法律的本职是用来教育人、规范人的行为，惩治从来不是目的。关键是引导与规范的目的能不能达到。

其三，一个案例在同时可适用于刑法，也可适用于民法时，应当用民法来解决问题。

其四，一个案例在可以判处有罪，也可以判处无罪时，应当就无罪而远有罪。

其五，在一个案例可以轻判，也可以重判时，适宜轻判。

其六，在一个案例审判时，证伪制是维护当事人的合法权益的标杆。应当努力证伪，换位思考，使其判决更有理性，更贴近立法原则。

笔者希望广州中院的二审判决能进一步体现这些神圣的法理精神。

（作者是中国经济名家讲坛副理事长，中国企业改革与发展研究会常务理事，中国管理科学研究院研究员，经济与法律研究学者）

文章引用自：

❷ 思修法律案例分析,求答案，下午考试！

就是07年的许霆案啊，是个真实的案件。引起的很大的讨论的。

1、是，构成盗窃罪。原因从犯罪的四个构成要件说就可以了，徐某以非法侵占为目的，采用秘密手段，利用银行系统出错之机盗窃银行ATM存款，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，证据确实、充分。本罪在客观上表现为窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。被告人许霆多次操作，前后171笔，共盗取合计17.5万元；本罪主体是已满16周岁，被告人许霆实施犯罪行为时已24周岁，是具有刑事责任能力的自然人；本罪主观方面是故意，被告人许霆明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望这种结果的发生，且具有非法占有的目的。
2、不属于民法上的不当得利。
依照法律事实，被告人许霆的行为属于积极主动且故意侵犯银行财产的权利，是一种侵权行为。民法上之“乘人之危”是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危急处境，迫使对方违背本意接受于其明显不利的条件，并作出不真实的意思表示的情形。从此定义可以看出乘人之危实施方与被人乘人之危方两者经过交流接触，一方被迫作出的不真实意思表示，而本案中，被告人许霆实施非法行为时是与银行秘密的无接触的情形下实施，不符合民事上的乘人之危法律特征；依照《民法通则》及司法解释规定，账上多出的999元，这属于不当得利。但是，当他发现取一千元，只扣除自己账户上一元的漏洞后，就利用机器故障多次去取款，主观上是为了取得不属于自己的存款，其行为明显存在过错，不符合民事上不当得利的情形。民事法律上的不当得利，不当利益的获取，并不是通过受益人造成的，而是由于受害人的过失而导致，受益人（不当得利者）主观上不存在过错。《合同法》五十二条“以合法形式掩盖非法目的”，是指“违反法律法规禁止性规定，这里的法律法规在合同法中有规定。一个行为的意思表示非法，其外在形式必然是非法。合同法条文里之所以用“合法形式”其实就是指“看上去合法的形式”的意思。以合法形式掩盖非法目的，也称为隐匿行为，是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的，或者实施的行为在形式上是合法的，但是在内容上是非法的行为。显然银行与被告人不存在这样性质的合同。

❸ 关于许霆案分析我国的法律性质

法律是为人民服务的。

许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。

在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。

在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。

(3)法治论坛许霆案案例分析扩展阅读：

关于许霆的行为是否构成犯罪，主要存在有罪说和无罪说两种观点。

无罪的观点中有不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等种种主张。

在认为许霆的行为构成犯罪的基础上，又有着构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等不同的观点。笔者认为，上述无罪说的诸种观点以及构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的见解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一评析。

在中国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，主要理由如下：

从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度。

首先，许霆在意识到ATM机出现故障后，在贪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累计取款17万余元。在取款后，又携款潜逃一年多，足以证明其有相当程度的主观恶性。

其次，许霆行为造成的客观危害严重。许霆恶意取款达17万余元，数额不可谓不巨大，而且事后都被其挥霍一空，严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全。

从法律上衡量，许霆恶意取款的行为完全齐备了刑法规定的盗窃罪的全部构成要件。首先，从主观方面来说，许霆具有非法占有的目的。

许霆第一次欲取款100元时ATM机吐出1000元，账户上只扣款1元，对于超出的999元，应该说是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM机出了故障，许霆只是被动而意外地获得ATM机吐出的超额款项，故他不存在非法占有的目的的思想基础，他所得的超额款项属于民法上的不当得利。

从最有利于被告人之合理性上考虑，我们也许还可以再宽容地认为许霆在意识到ATM机存在故障进而第二次取款时是出于“再次试试”的心理，并不具有明确的非法占有的目的。

然而，许霆在其已经完全意识到ATM机出了故障，且在取款时自己账户余额不足无权再次取款的情况下，仍一而再、再而三地反复操作170余次，累计取款达17万余元，其主观恶性暴露无遗。

应当说，此时许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理转变为非法占有的意图，由被动地获得超额款项转变成为积极主动地侵犯银行的财产。通过反复操作恶意取款，许霆非法占有银行财产的主观意图已经明显地表征出来了。

其次，从客观方面来看，许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为，且数额特别巨大。

其一，许霆的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的特征。

虽然许霆是利用真实的信用卡和输入自己的账户资料取款，银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份(身份的公开)，可事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性。

退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够；

其二，许霆实施了“窃取”银行钱款的行为。许霆的行为方式虽相对于一般的盗窃手段和犯罪方法有较为明显的不同，但这只是形式的差异，并无本质的区别。

从许霆行为的整体性质来看，其完全符合盗窃罪中窃取的本质特征，应认为属于违背银行意志、侵犯其财产所有权和资金安全的一种特殊形式的“窃取”；

其三，许霆窃取的钱款数额特别巨大。许霆利用ATM机故障恶意取款17万余元，已达到了司法解释规定的“数额特别巨大”的标准，完全充足了盗窃罪在客观方面的此一要件。

❹ 许霆案法律分析

法律的规定抄是社会道德规范的最低袭底线。法官在做判决的时候肯定会加入个人的主观因素，只要他是个人就会讲求人情味，很多法律只规定了一个判决的范围，需要运用到法官的自由裁量权来做出最终的判决。
“许霆案”就是一个很好的例子，他利用银行ATM机出错取了十几万，一审判了他无期徒刑，二审只判了他5年有期徒刑。这个就是根据实际情节量刑过重，法律讲求人情味的典型案例。

❺ 法律角度和道德层次分析许霆案

依照律师法和刑事诉讼法规定北京市万商天勤律师事务所郭向东律师接受委托担任本案被告许霆辩护人依照事实和法律提出下辩护意见：

许霆每次取钱广州商业银行有交付事实存。

重审判决忽略了重要事实广州商业银行否有交付行。

有交付行能盗窃。

本案自动柜员机交付许霆钱争事实否属于银行交付。

从辩护方向法庭提供证据国人民银行关于印发《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》行业标准通知规定。

(5)法治论坛许霆案案例分析扩展阅读

纵观许霆案件的争论大致有三方面的问题：

一是罪与非罪为争辩焦点，核心问题是应适用民法上的“不当得利”，还是刑法上的“盗窃罪”；

二是普遍认为在司法程序上发回重审不合法，广东省高院在审理该案时认为一审所查证的事实是清楚的，而后又以“事实不清、证据不足”为由发回重审，前后矛盾；

三是一审结果反映出刑事司法存在着法官机械适用法律的问题。由此可见，所有的争论，焦点都集中在许霆案件本身，就事论事，没有把它放在大的时代背景下考量。如果我们换个角度就会发现该案涉及平等保护、有效辩护、程序正义、罪刑相适应等诸多现代司法理念影响下的法律价值取向的巨大变化。