法治与德治的矛盾

㈠ 法律和道德有啥冲突

道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在：
1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。
2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。
3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
综上所述，思想道德与法律基础有这辨证统一的关系，他们相互依存又相互制约，不可分割。

㈡ 法治和德治的区别和联系

“法治”与“德治”是一个国家长治久安的不可偏废的两种途径，而两者的理性统一实际上要求建立一种宪政秩序。作为法治的最高形式，宪政不但为法治提供了道德源泉，而且也为实现德治提供了法治的保障。
一、法治离不开德治
自改革开放以来，全国上下已普遍认识到法治的必要性与重要性。尽管由于种种原因，中国目前的法治现状还不尽如人意，但法治对于发展市场经济和维护社会安定的重要作用，已经成为社会的共识。有学者甚至论证，市场经济和“法治经济”是完全等同的两个范畴。 事实上，对法治重要性的认识和法治在中国的相对落后状态形成了鲜明的反差，而正是这种反差促使了“依法治国”与“法治国家”的理念成为宪法规范。在中国的政治、经济与社会改革实践中，法治理念的提出无疑是一次历史性的进步，其意义无庸本文赘述。
然而，在强调法治重要性的同时，也产生了一种“法治万能主义”，并导致对法治的盲目崇拜。在学术界，法治概念的范围也因未受到准确的界定而具有无限扩大的倾向。“法治”成为一种包罗万象、十全十美的抽象理念，一种超越民族传统和国情的追求目标，一种包医中国百病的万灵药。对于这种倾向，法学界已有学者提出了批评。
笔者认为，法治概念虽然重要，但也具有其内在的局限性。 毕竟，法治既不是万能的，也不是完备的。有两大类理由表明，法治离不开德治。法治不但在概念上取决于一个民族对于道德规范的认同与选择，而且一旦离开了德治就不可能实现。
1．法治的道德基础
首先，法治概念的内涵必须以适当的道德理论为基础。法治的首要问题是：究竟依什么“法”治国？笔者认为，“法治”概念本身并不能完全回答这个问题。在现代法治国家中，“依法治国”显然是一个重要目标。但如果没有其它条件的补充与约束，法治往往是空洞的，甚至并不见得能实现良好的社会目标。设想如果没有健全的民主程序，一部法律并不能代表社会的普遍利益；它可能成为少数人利用并驾驭社会的工具，并在实施过程中理所当然地受到各种抗拒和阻碍。这在古今中外并不少见，战国和秦朝中央集权时期的法家所崇尚的“严刑峻法”就是一个例子。强求实现这样的“法治”，显然不能达到一种社会的理想状态。由此可见，我们崇尚法治的前提是存在一种基于民主之上的合理决策机制；“法治”的“法”应该是符合民意的“良法”，而不是以牺牲公共利益为前提的维护社会少数人利益的“恶法”。 然而，“法治”并不是“民主”的同义词，且在狭义上似乎也不必然要求“良法”的统治。 至少，强调依“法”治国本身并不能提供鉴别“良法”与“恶法”的标准。后者是一项道德选择，超越了纯粹“法”的范围。对此，联邦德国的《基本法》很能说明问题：德国的基本国体有4个特征：民主、社会、法治、联邦，而“法治”仅是其中的一个特征。 这本身就说明了法治并不是一个完备的理念。如果没有道德目标的指引以及民主政治程序的保障，法治的实现未必能带来良好的社会效果。
事实上，法律具有内在的规范性（normativity）。我们所关心的法律并不只是一种客观描述的事实，而且还必然带有人作为主体的价值判断。我们不仅关心法律在过去、现状与未来“是什么”，而且更关心法律“应该是什么”。根据所谓的“休谟定律”， 规范性和实证性是在逻辑上不可相互约化的两种特性。为什么违约者必须赔偿对方的预期利益之损失（expectation interest）？或犯罪嫌疑人在被法院定罪前应被假定无罪（事实上我们仅在不久之前才如此认为）？或被告行政机关应该对具体行政行为的合法性承担举证责任？无论如何详尽的法律规定都不能回答这些问题；这些问题属于一个完全不同的层面，因而要求不同性质的答案：如“只有这样才能使契约双方达到资源配置最佳状态”，或“这样做虽然可能会错误地放过一些坏人，但能保证更多的好人不受冤枉”，或“尽管这样会给行政机关带来一些成本，但它有助于保障公民的合法权益”。我们在此假定以上的每一项陈述本身都是值得（因此“应该”）追求的“好事”（如“这个社会应该达到一种资源配置的最佳状态”）——或者因为它们本身被认为是“好”的，或者是别的什么值得追求的事情为它们提供了理由。这种规范性的推理最终形成了一种“等级秩序”（hierarchical order），其中更高（或基本）的规范为其它较为次要的规范提供了理由。 在这个秩序等级的顶端是一个或一些最高规范——如联邦德国《基本法》中的“人格尊严”（human dignity）不可侵犯，它们决定而不取决于其它所有规范。在这个理性的等级秩序中，究竟选择什么作为最高的法律规范，乃是法治本身所不能确定的。它属于在法治的实现之前就必须作出的基本道德选择。
2．法治的实现
更重要的是，法治要求法律不仅仅是写在纸上的，而且在现实生活中能获得充分实施，而法治的实现也同样依赖德治。事实上，这一命题是可以用现代社会科学理论严格论证的。对法律的服从只能通过两种途径——自愿的或强制的，并可以利用两种资源——理性的或非理性的（尤其是道德理念）。 根据理性选择理论，对法律的自愿服从要求遵守法律的行为符合每个人的理性利益。以下简要论证，法治的实现不可能纯粹通过强制惩罚以及对它的畏惧，而对法律的自愿服从又不可能纯粹通过个人在狭隘意义上的理性选择自动实现，因而必须借助于社会的道德资源。
法治当然意味着遵循规则，因而有必要先从实用主义的角度来考察一下规则的性质与意义。几乎没有例外，规则所要求的是一种社会认为必要的合作行为（例如不盗窃邻居的财物），而对于任何具有重要意义的规则而言，参与合作都意味着遵守规则的个人必须舍弃至少是眼前的切身利益；否则，这种规则几乎注定是没有意义的——如果一件事情对每个人都有利（例如在不损害他人的前提下跑步、喝水或呼吸空气），那还有什么必要硬行规定（例如禁止不喝水或不跑步）？因此，有意义的规则必定意味着，服从规则本身至少对某些人而言具有代价；个人必须作出某些牺牲（例如不随地吐痰就“牺牲”了至少某些人的方便），以换取他人对规则的遵守。但没有强制措施或其它影响个人利益的实施方式，这就成了一个典型的“囚犯困境”（Prisoner’s Dillemma）问题：既然他人都遵循规则，那么自己不遵循规则并不会导致合作状态的破坏（例如只有一人随地吐痰并不足以污染环境）；而如果他人都不遵循规则，那么自己遵循规则并不能防止合作状态的破坏（只有一人不随地吐痰并不足以保护环境）。因此，“囚犯困境”的结果必然是所有人都不会加入合作，因为遵循规则将使他付出一笔不必要的代价。从理性选择的角度来看，人类不可能纯粹基于理性利益的计算而自动实现必要的合作；任何重要规则只能通过其它方式——如道德约束或暴力惩罚——才能获得实施。
如果规则不可能纯粹通过理性计算而自动实施，那么它是否可能通过国家运用暴力惩罚而强制实施？这时，国家通过有选择地对不合作行为加以制裁，从而改变博弈的收益结构，使这类被定义为“违法”的行为与合作（守法）行为相比无利可图。但可以论证，法律的实施仅依靠对惩罚的恐惧是不够的，它还依靠人们对法律的一种尊重与自愿服从。如果没有一套良好道德的调控，如果人们遵循法律只是出于对自身利益的考虑，那么“有法必依、执法必严、违法必究”的状态是不可能达到的，除非在古典法家学派所设想的极端专制集权国家，其中国家维持着一支庞大且权力无限的警察队伍，而公民则没有任何保护自己的权利——包括基本的隐私权。且即使在这种国家里，依法监督不仅成本巨大，而且也几乎不可能实现，因为在这种社会中到处面临着执法者与监督者本人违法的危险，而不论国家的最高统治者本身具有如何良好的意愿或理性利益维持法治，他们都没有能力禁止其庞大的官僚下属机构违法乱纪。 因此，“徒法不足以自行”。 孟子的这一经典论断，无疑是历代儒家攻击法家的法治万能主义倾向的有力论据。
我们只剩下一种选择：法治国家的实现需要公民对法律的尊重与自愿服从， 而后者又离不开一种道德文化的支持。法治本身就预先设定了道德约束力的有效运作，因为不符合道德规则——因而不为大多数人所接受——的“法”是不可能在现实生活中获得有效实施的（俗曰“法不责众”）；没有德治，法治也就成为不可实现的幻想。
事实上，这一点也充分被法治国家的经验所证明。美国通常被认为是一个法治国家，而美国法治的中心枢纽在于法院的司法保障。但有什么机制保障法官们自己依法判案？有什么制度能有效保证监督者自己受到监督？这是一个美国朝野不断争论的问题。结论——如果存在的话——似乎是无论监督机制如何完善，最终都离不开法官本身的职业素质与社会道德感。有意思的是，在美国这个崇尚法治与个人自由的社会，对法官甚至政界要人的道德素质却有相当高的要求。前总统克林顿因在职期间行为不检点而险些遭到弹劾，就是一个显著的例子； 在最近的“合众国诉微软案”， 一审法官因在审理期间接受媒体暗访而违反了《联邦法官行为准则》的规定，因而在上诉时被部分取消资格。这些例子都表明，“德治”在法治国家中发挥着重要作用。没有政府本身的“德治”，很难说像美国这样的国家是否还能维持目前的法治。
二、德治离不开法治
孔子曰：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。” 自古以来，德治一直是中国的治国理想，甚至在境界上被认为超过了法治。 或许是由于中国历史上法治不完善，中华文明的延续和儒家所提倡的“德治”是分不开的。以上的讨论说明，法治国家的建立离不开德治。德治和法治之间具有不可分割的联系。在某种意义上，“法律就是成文化的道德。” 事实上，法治理念本身就是一种道德诉求。与此同时，片面地强调德治会造成中国传统中的泛道德主义，且如果道德目标定得太高而得不到实现，那么所谓“德治”也就成了空谈甚至虚伪。因此，德治也面临着几个和法治类似的根本问题。可以论证，德治的实现同样离不开法治。
1．德治的内涵
首先，德治也存在着以什么样的“德”治国的问题，而这是一个“德治”本身所不能回答的问题。一个显著的问题是，现代社会是一个讲求平等的民主社会。只有当德治带上法治意义上的平等，它才能为现代民主社会所接受。但传统的“德治”（尤其是“礼”所体现的道德规则）是以家长制的封建社会为背景，因而具有现代民主社会所不可接受的不平等倾向。这种倾向即使在儒家的经典名著中也体现得十分明显。在孔子与孟子的伦理世界里，一直存在着君臣、父子、男女、“君子”与“小人”、“劳心者”与“劳力者”等社会或道德分别， 不同社会与道德地位的人群被认为应适用不同的教育、习俗甚至法律。这种不平等倾向在历代受到包括法家在内的其它学派的抨击，并在五四运动时期理所当然地受到了激烈批判。值得强调的是，法治要求“在法律面前人人平等”，因而提供了传统“德治”所不具备而现代社会又不可缺少的平等原则。
其次，片面依赖德治将损害法治，并最后损害德治本身。这是传统德治中的一项根本缺陷，其首要原因还是在于它对人类行为所作的不平等的二分法假定。在儒家思想家的眼中，有的人是“君子”，有的人是“小人”；“君子喻于义，小人喻于利。” 他们假设，用胸怀大义的“君子”去统治社会，自然就达到了天下太平的境界；而赋予那些自私自利的“小人”们以统治自己的权利，则似乎是一件不可思议的事情。儒家在这里忽略了一个基本社会事实：即人类在本性上是共同的；在某种意义上，每个人都是“君子”，也都是“小人”，只是程度不同而已。事实是，每个人都关心（其实也应该关心）自己的利益，即使是道德高尚的“君子”也不例外，并有可能在个人利益和公共利益发生冲突的时候滥用自己所掌握的公共权力。正如美国宪政思想家麦迪逊（James Madison）在《联邦党文集》第51篇指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。” 正是因为没有人是不食人间烟火的“神”，也不可能借助从不会犯错误的“神”来统治人，所以人类才需要政府并同时对政府进行制约。剥夺平民百姓保护自己的权利，实际上是使得官员的权力失去外部制衡，从而变相鼓励他们滥用权力，并使公共利益的实现完全取决于当权者的个人意愿。当然，道德自律对于约束权力发挥一定的作用。然而经验告诉我们，仅仅依靠自律并不能有效控制权力的滥用。纯粹依靠德治必将使德治成为一句空话，并最终重蹈人治的覆辙。
2．德治的实现
另一方面，即使德治的理念可以为社会普遍接受，它也未必能获得有效的施行。正如孟子本人指出，“徒善不足以为政”。 传统的“德治”强调用道德力量去正面感化人的心灵，通过说服教育促使人自觉遵循社会的道德规范。但现实生活的经验表明，治理国家不可能完全依靠道德教育；在必要的时候，社会必须对严重损害他人利益的行为进行法律制裁。过分依赖道德说教，又势必导致中国文化传统所熟悉的泛道德主义，从而抑制经济与社会的发展。在现代市场经济的条件下，泛道德主义尤其不可行，因为市场经济强调个人在法律允许范围内自由追求幸福的权利，而不主张对个人施加任意的道德约束来抑制追求合法利益的欲望；即便可行，这类禁欲主义规则的实施也将给社会带来消极后果，因为每一项道德规则的实施都需要花费一定的社会资源，因而产生不必要的社会成本。因此，如果给社会施加了过分沉重的负担，那么道德规则本身就是不合理的，而且也很难获得实施。
更重要的是，德治的实现最终还是要依靠法治。事实上，这一点也是可以较为严格地论证的。“德治”不是停留在理论上的空谈。就和法律一样，一项道德规则只有在实际生活中有效实施才能赢得人们的尊敬与服从；就和不能实施的法律不是严格意义上的“法”一样，不能实施的道德规则也不能算做“德”的一部分。历史证明，社会道德规则经常是由政府维持甚至制订的，而只有政府官员自己遵守道德规则，规则才会受到社会的普遍尊重。德治固然要求社会的全体成员都遵守道德，但关键在于政府官员首先要遵从基本的道德规范；否则，“上行下效”，社会就很快会陷入人人不讲道德的“囚犯困境”。但既然人的本性“主要是自私的”（休谟语），要纯粹依靠自律来实现德治是不现实的。在基本的道德规则受到侵犯时，只是靠社会舆论的谴责是不够的。处于强势地位的政府官员尤其具有理性利益，利用手中的权力去换取其它形式的社会资源（例如“权钱交易”），并压制他人的揭露与批评。因此，要维护德治，就必然要求社会具有某种外在机制去控制政府行为，而最有效的机制就是让社会的全体成员都能够通过法律途径保护自己的合法利益不受官员的无理侵犯。
固然，官员与官员之间的制衡也是重要的——无论是中国古代的“御史”，还是现代西方的“三权分立”，都反映了这个道理。然而，没有全社会参与的制衡，德治最终被证明是脆弱的；中国古今的种种冤假错案，正是说明了政治权力未能受到充分的社会监督。在现代社会，社会监督主要通过两种方式：代议制民主政治与普通公民可以参与的司法程序。民主政治通过选举保证符合公共利益的人选进入政府，并迫使官员适当行使公共权力，否则将在以后的选举中使其面临落选的风险；司法控制则保证官员严格按照法律的文字与精神行动，从而防止他们侵犯公民的合法权利。由此可见，德治的实现必然依靠建立在法治基础上的他律。只有依靠民主与法治——尤其是行政法治，才能在维持社会道德的同时又不带来人治与专制的任意性。
总之，要克服传统德治中的弊病，就必须消除二分法的行为假定，同时代之以平等适用于社会中所有人的道德规范。毕竟，人的本性中不可避免地具有自私的一面；只要不损害他人的利益，人对自身利益的追求就应该受到法律的正当保护。在这个意义上，每个人都是平等的，都和社会中其他人具有同样的权利，也都受制于同样的法律义务。只有形成一套平等的“游戏规则”，使政府行为受到公民通过法律与政治程序的控制，社会才能进入真正的“德治”；否则，“德治”只能是依赖统治者良好意愿的人治。

㈢ 法律与道德间的缓冲区

当代中国法律与道德的冲突的主要类型与具体表现
1.实质意义上的冲突与形式层面上的冲突。从理论上来说，在一特定社会里，作为人们行为规范的道德和法律应该是一致的，否则人们将无所适从，但现实生活中经常听到“合理的不合法，合法的不合理”的说法。这句话形象地反映了法律与道德的冲突与矛盾。现实生活中法律与道德冲突一般有实质意义上的冲突与形式层面上的冲突两种类型。
第一，由于道德体系与法律体系的不同价值导向所形成的冲突，这是实质意义上的冲突。一般说来，随着社会生活的变化，道德与法律也会根据自己与社会生活的结合的特有方式不断发生变化。一个国家和地区的特定时期，只有一个以国家名义制定或认可的法律体系，这就是现代法治所要求的法律的统一性。而道德体系却并非如此，除了人们在共同的社会生活实践中形成了与法律体系相一致的占主流地位的道德体系之外，由于人们的不同经历，还可能存在不同于这一主流道德体系的道德观念。而在社会结构发生急剧变化和转型的当代中国，虽然在政府的积极推动下，为了适应建立市场经济体制的要求，国家制定了大量的法律法规，但整个社会结构的转变是一个缓慢的过程，而中国国土辽阔、社会经济发展极不平衡这一事实，又加剧了中国社会结构转型的复杂性和长期性。所以，在这一特殊的社会转型时期，由于道德观念转变相对于政策推动的滞后性，除了与现代法律体系相适应的道德体系之外，还存在着其他如传统道德、后现代道德等。这些道德体系与现代法律体系对人们的行为进行评价的标准是不一样的。这种不一样的标准必然会对人们的同一行为有着赞成或反对、肯定或否定等不同的评价，从而形成法律与道德的冲突。事实上，人们的实践行动都是有意识的，如果人们不能处理好这一特殊时期法律与道德的冲突这一问题，那么它必将极大地影响社会结构的转型和社会发展进程，影响着我国法治建设的进程。特别在中国社会结构发生急剧变化和转型的当代，它主要表现为体现自然农业社会的、道德与法律不分的传统与现代社会市场经济社会道德与法律的相对分离的要求的冲突。
第二，由于法律与道德调整方式的不同要求而形成的冲突，笔者姑且称之为“形式层面上的冲突”。这是指在一个相对稳定发展的时期里，虽然从总体上来看，道德体系与法律体系是一致的，都是特定社会的伦理要求的反映，但是因为这两种行为规范的独特性，使得两者呈现出不同的具体内容与特征。笔者认为，由此所造成的法律与道德冲突并不是实质意义和根本意义上的，而只是形式上的和表象上的，因为它们毕竟有着共同的分母——特定社会的伦理现实。这种意义上的法律与道德的冲突具体包括以下几个方面：第一，反映和表达社会伦理的真实性程度不同而引起的冲突，即法律和道德在概括和反映社会生活条件时准确性程度不同而引起的冲突。虽然法律的内容是特定社会伦理要求的反映，立法者不能随心所欲地创制法律，但在现实性上，由于立法者对社会物质生活条件的认识、对立法规律的认识和运用以及立法技术、文化传统等诸多因素的影响，法律的内容并不具有天然的合理性。而道德常常是人们在共同的、长期的社会生活实践形成的共识，但同时它具有明显的地方性特征和主观性特征，与每个个体的生活经验密切相关。所以其在反映社会生活的准确性上必然受到限制。第二，道德的理想性与法律的现实性特征所形成的冲突。道德追求理想和高尚的社会正义，体现着社会公众对美好生活的向往。法律可以也应当成为公民普遍遵守的道德义务，高尚的道德却不能也不应成为公民普遍的法律义务。法律追求经过提炼后的社会正义，是最低的道德标准，目的在于维系整个社会的秩序稳定和安全。所以，法律是面向现实的，现实社会关系的法律化、制度化，是法律建设的不变的追求，法律总要亦步亦趋地紧跟现实。现实生活中，当社会条件发生变化时法律往往是从为了解决问题而制定出与已有道德观念不符的法律。第三，法律的程序性要求与道德的实质性要求之冲突。一般而言，法律有明确规范，严格的程序要求。合法的行为有实体和程序两方面的规定。不管是实体违法还是程序违法都是违法行为。道德只是实体性规范，不存在程序性要求。如果某一行为既符合道德规范，又符合法律实体规范，但不符合法律程序性规范，这一不合法的行为却因道德评价注重动机、结果而在道德上作出肯定性的评价，从而与法律评价相冲突的。第四，法律的形式性、确定性要求与道德的实质性、原则性要求之间冲突。对此,笔者将在后文中有详细的论述。另外，法律还有技术上、时效上的规定，当道德评价与这些方面的规定不一致时，也会导致冲突的发生。
2.当代中国法律与道德的冲突的现实表现。近代以来，特别是改革开放以来，我国法律与道德的冲突日益凸现，其在社会生活中主要表现为“合理不合法”行为和“合法不合理”行为的存在。〔7〕?就“合理不合法”的行为而言，其在现实生活中主要有以下几类：（1）“大义灭亲”类。在中国古代，“大义灭亲”是指为了维护正义，对犯罪的亲属不徇私情。现在一般是指为了社会或他人的利益，即所谓的“义”，而将自己的亲人提交给法律制裁或自己对其实行“制裁”。〔8〕?但这里的“大义灭亲”是指后一种情况，这种情况往往是符合道德的，但是不符合法律的要求，因此要受到法律的制裁。比如说，江苏泰兴市张桥镇常巷村村民伏继祥因患无法救治的脑瘤而导致其性情大变，经常在村里酗酒闹事，调戏妇女，甚至多次伺机强奸自己的母亲，成了村里的“公害”。其父母伏余良、丁玉南夫妇觉得留着儿子无论对村里还是家庭都后患无穷，便将其推入河中使其溺水而死。〔9〕?（2）自力救济失当类。这种情况往往是指人们因为根据法律途径，无法快速而有效地实现自己的权利或者根本没法实现自己的权利而采取违反法律的自力救济的方式来实现。比如，广东中山市34岁的林某因不满其父的赌博、打骂自己及亲人以及磨刀欲杀自己与姐姐的行为，便在两人又一次发生口角之后，将其父亲按倒在地，用枕头死死捂住他的脸，致使其父窒息而死。〔10〕?（3）“为民除害”类。为民除害在道德上应该是值得赞扬的行为，既包括合法行为，也包括违法行为，但这里主要是指违法行为，即人们未经法律许可而对危害社会和他人利益的人私自进行处罚。有这样一个案例：30多岁的李某是凉水泉村8组村民，曾多次敲诈勒索、盗窃，害得村里人家家傍晚闭户不出。李因吸毒曾多次被公安机关抓获。在当地办庙会的那一天，李过来找庙会主持者说要“弄点钱吸烟”。因为此次活动属村民集资，其要求遭到拒绝。随后，李手持菜刀找村干部算账，被激怒的村民们围在街道上，用木棒、石块、砖块等“教训”李，一时间，三四百村民男女老少，甚至连行人也开始动手，李当场被打死。〔11〕?（4）利他动机违法类。这一类行为是指当人们处于选择符合法律的行为与符合道德行为两难的特定情形下，因为选择了符合他人和社会利益的道德行为而违反了法律。比如，2005年6月16日，一个叫阮怀莲的孕妇在昆明东川区人民医院临产，因大出血急需输血急救。因医院恰巧AB型血不足，在向社会紧急求助未果后，该院医生卢新华主动献血急救病人。考虑到东川区距昆明来回需5、6小时路程，恐向昆明市血液中心求助耽误对患者的抢救，在报请东川区卫生局备案后，东川区人民医院用卢新华医生捐献的200CC血液，挽救了阮女士的母婴两命。但根据《中华人民共和国义务献血法》，这一行为属于非法自供血液，所以被相关机关处以罚没非法收入和罚款共13360元。〔12〕?当然，除此之外，还存在着许多为了规避法律类的“合理不合法”行为，但这里的“合理”显然不是符合一定的道德，而是指符合一定成本——收益分析的利益最大化追求。所以，笔者不认为它是法律与道德的冲突。
而现实生活中的“合法不合理”行为主要有：（1）对“合理不合法”的行为的法律处理。一般而言，法律与道德的冲突主要表现为“合理不合法”的行为的大量存在。如果对这些行为严格依照法律的规定处理，那么这种处理行为又成为“合法不合理”的行为。比如说，《武汉晨报》报道说，有一位“的嫂”在武昌火车站为了替一位怀孕7个多月的孕妇取行李，在禁停区停了不到2分钟，结果受到交警扣分罚款的处罚。尽管“的嫂”苦苦辩解，周围群众也帮忙求情，但交警不为所动。为此在场的群众议论纷纷，大家认为“的嫂”是为了做好事才违章，且违章时间不长，又没造成交通堵塞，交警应该适当通融一下。但法律界人士一般认为交警对“的嫂”的处罚完全正确。〔13〕?（2）现实生活中还有“钻法律空子”的、但明显违背道德的行为。这一类行为是由于法律的不健全所造成的，而当事人正是利用了法律调整的空白与漏洞和“法不禁止即自由原则”而导致了法律与道德的冲突。
三、当代中国法律与道德的冲突的主要原因分析
1.法律与道德冲突的理论逻辑：形式正义与实质正义。正义是任何时代人类必不可少的追求，也是任何一个社会的基本伦理理念，它一般是通过法律与道德对人们行为的规范来得以实现。一般认为正义至少包括以下两个含义，即相同情况相同对待和不同情况区别对待。然而，在确定情况下，人们将之判断为相同情况还是不同情况的标准可能是不一样的。正如当代最著名的法学家哈特所说：“正义观念的结构是相当复杂的。我们可以说它有两部分组成：（1）一致的或不变的特征，概括在‘同类情况同样对待’的箴言中；（2）流动的或可变的标准，就任何既定的目标来说，它们是在确定有关情况是相同或不同时所使用的标准。”〔14〕?就是对确定某一情况到底是相同情况或不同情况时，作为实现正义的重要途径的法律与道德表现出了各自不同的侧重点。法律一般更容易将其归结为相同情况从而实现形式上的正义，而道德却侧重于将其归结为不同情况应该作出区别于法律规则的价值判断，从而实现实质上的正义。形式正义应该是以实质正义为其目的，但形式正义本身的独立性和特征，使它可能背离实质正义的要求，出现以下两种情况：第一，体现普遍规则的抽象正义可能导致具体正义得不到实现。比如，就湖南临湘市原副市长余斌将受贿得来的15万多元用于解决下属乡镇学校等实际资金困难问题这一案件来说，假如余斌真的只想用通过受贿的方式来解决老百姓的实际问题，那么如果将其与只想将受贿款占为己有的其他受贿人员一样按照刑法规定定罪量刑，显然会使许多人觉得不符合实质正义之要求。但若就此原因不将其定罪量刑，那么，就可能使受贿行为因各种理由而合法化，这将造成更大的不公正。正是因为法律只能涉及表现在外的行为及其直接目的，所以其常常因为特殊个案的复杂性而不可能使每个案件都能符合实质正义的要求。第二，体现法律形式正义要求的程序正义可能会导致实体正义的不能实现。比如，如果某人杀人但销毁了所有的证据，那么法庭必将因为证据不足而宣告无罪，这不仅会使实体正义即被害人的权利难以实现，从而一定程度上影响社会的安全与秩序。当然我们并不能因为实体正义不能实现这一原因而将其判处刑罚。因为法院的判决是具有普遍意义的，如果“疑罪从有”，那将会导致法官的主观臆断，就会有更多无辜的“佘祥林”受到不公正的遭遇。事实上，只要法律的规定能保证大多数案件能够公正地得到解决就行了。
法律与道德的冲突的形成原因不仅因为理论上形式正义对实质正义的背离，还在于道德对实质正义的背离和法律对形式正义的背离。第一，道德的个体性特征使得其可能与实质正义的要求并不一致。尽管从理论上来说，人们可以通过交往理性和商谈程序〔15〕?来获得体现实质正义的道德共识，但并非所有的人都能够参加这一程序并达成一致意见。即使所有的人都参加了这一程序并达成了共识，但也并非所有的人在所有的时候都能够按照实质正义的要求去行为。因为当道德共识转化为人们个体的行为时，独特而自利的个体常常会因为自己对利益的追求，而有意无意地将人们普遍接受的道德共识附加了自己的含义，从而使得作为个体行为规范的道德与体现实质正义的道德共识产生一定的距离。所以，当表现为应有社会关系体系的伦理或实质正义成为社会个体的道德观念的时候，必然会或多或少地带有个体性的特征，从而与实质正义产生一定的距离，这一距离又可能加大了它与形式正义和法律的距离。第二，在现代社会里，作为一个国家的实在法的法律，无论是从产生来看，还是从适用来看，主观意志性还是其重要特征之一。从立法上来看，现代社会中成文法在各个国家法律中所占的比例越来越大，甚至是全部。这样，立法者的主观意志和主观能力，如性格特点、生活环境、阅历、生活经验、受教育状况等无不影响着其价值和观念，从而影响着他所制定出来的法律。从法律的适用上来看，现代生活越来越复杂，成文法的局限也越来越明显，法官的主观意志对法律的意义也更为重要。特别是对中国法官而言，他的有限理性也使其很难通过自己的适用法律的行为来使人们感觉到法律是普遍平等的。比如说，1998年，被号称为打假“三剑客”之一的葛锐，分别在郑州市管城区、邙山区和中原区的药店购买了200多元钱的同一种假药，然后分别向三家法院提起诉讼，结果三家法院给出了三种不同的判决。〔16〕?
2.法律与道德冲突的深层起因：社会转型中价值文化冲突。一般而言，任何一个社会在其发展进程中，人们的观念也会随着社会的渐进变迁而不断变化，与之相适应，社会生活中的法律与道德也在相互影响中不断发展并互相促进。法律与道德的冲突促进了道德的进步与法律的发展。社会变迁常常需要与之相适应的法律和道德，但法律与道德的发展并不是同步的，道德观念的转变往往因其需要深入人的内心而有时会滞后于社会的发展和法律的要求，在新的道德观念没有确立时，法律的规定往往影响着人们的新的道德观念的形成。当然这种影响并不是决定性的影响，因为法律的规定本身也需要反思。人们正是通过对社会生活和法律规定的理解、反思才形成了新的道德。当然，这种新的道德并不一定能成为法律合理性的基础。这种道德本身也是需要反思的，而法律也在其与社会生活的磨合中和人们对道德的反思中不断地得到修正和完善。而道德的进步和法律的发展正是在人类对自己的生存方式和生活状态的无数次的反思中进行的，而且这一过程是永远止境的。
但当代中国所发生的社会结构的转变，在其运作过程的启动上，是由政府发动的。在这一过程中，国家和政府对整个社会的发展进程的影响非常之大，其对西方法律的大量移植使得当代中国社会法律与道德的冲突更为明显，因为西方法律所承载的价值追求和文化理念与中国传统文化是完全不同的。正是社会转型过程中的价值文化冲突成了当代中国法律与道德冲突的深层原因。
第一，集体主义与个人本位的冲突。改革开放以来，“国家的事再小也是大事，个人的事再大也是小事”的集体主义原则不断受到利己主义和个人主义的冲击。人们开始修正原有集体主义原则中过分强调集体利益而忽视个人利益的内涵，但随着改革的深入和市场经济体制的逐步建立，中国传统文化中的国家主义传统及其对社会公共利益的强调使得道德领域中的集体主义还是显得与商品经济、市场经济的发展而导致的对个人利益的看重的社会生活事实显得格格格不入。而作为中国现代化建设样本的近现代西方社会，以对个体权利的重视为特征的个人主义一直是其主流。虽然在思想领域出现了对西方自由主义进行批判的、以“社会本位”为特征的社群主义，他们重视并强调切实存在的社会公共利益，但他们始终认为任何一种对公共利益的强调，都有可能导致极权主义的危险。而在中国的现代化进程中，与市场经济的发展与要求相适应的以个体本位为特征的西方个人主义与中国传统文化与道德观念始终存在着矛盾与冲突。这是因为“在个人主义下，一方面是平等观念，指在同一团体中的各分子的地位相等，个人不能侵犯大家的权利；一方面是宪法观念，指团体不能抹杀个人，只能在个人们所愿意交出的一分权利上控制个人。这些观念必须先假定了团体的存在。在我们中国传统思想里是没有这一套的，因为我们所有的是自我主义，一切价值是以‘己’作为中心的主义。”〔17〕?
第二，人情与法律的冲突。无论是在中国古代社会，还是在当今社会，作为情理的代名词的“人情”都具有重要的意义。就现代而言，从理论上说，法律也应该反映人情、体现人情。因为，立法者在制定法律规范的时候总要依据自己直接或间接的经验，无论是直接的、还是间接的经验都离不开他所生活的社会条件。法律的产生是这样，法律的发展、变化也不例外。而作为社会互动和交往方式的人情，必然与特定社会的风俗习惯、心理传统、思维方式等密切联系，甚至在某种程度上就是它们在人们社会活动中的表现。相反，如果法律与人情完全背离，那将意味着法律的虚置或者赤裸裸的暴力。历史和现实都证明了试图用强制性的法律手段去改变人们的价值观念和行为方式，终将导致法律的无效。同时，法律一旦产生，就体现为以语言为载体的法律条文和规则，具有了相对的独立性与客观性。这与人情的相对灵活性特征相较，又使得两者在现实生活上的紧张成为必然。一方面，代表国家来制定法律的立法者有着自己独立的思维方式、独立的价值观念，甚至，他们也不能免俗，有着自己独立的利益追求。因此他们制定出来的法律规范是不可能完全体现人情的。另一方面，法律的制定主要是对先前经验的总结，只有有限的超前性，它的固化性特征使它对不断变动的社会生活缺乏应变能力而不能很好地解决纠纷。而人情作为一种观念或习惯，也会体现为人们面对现实生活形成的一种生活智慧和生活常识，它的弹性和灵活性特征使它对社会生活中出现的新问题有着独特的解决方法。而作为中国法治建设的样本的西方法治则要求我们按照具体的法律规则作出裁判，而不是去关心具体案情及法律事实背后的凄美故事，哪怕这样严格的法条主义所得到的裁判结果可能导致实质上的不公正，这与中国人强调在千差万别的具体案件中实现人情或大众道德正好相反。
第三，“官本位”与权利本位的冲突。在中国传统社会，社会一直消融于国家之中，表现为“官本位”的权力本位一直是中国传统政治文化的主要内容。权力本位是指国家或政府的权力至高无上，其运行在理论上不受任何约束；法律、道德和其它规则一样，只是权力运行的手段，附属于权力，其职能也极为狭窄。而人治就是权力本位的必然逻辑。因为权力必须由一定的主体（特定的人）来实现，特定的人可以是某一个人，也可以是由多个人组成的某一集体或组织（因其拥有了权力一般称为政治机关或机构），无论是一个人行使还是多个人共同行使，只要权力没有约束，那就意味彻底人治。即使是多个人共同掌握权力，他们之间不可能形成牵制和监督，很可能会为了共同的利益而互相合作。当然为了实现有效的统治，他们可能会采取一些有效的措施，比如说“德治”，但这并不能改变人治的现状。而权利本位则是近代以来西方法律的基本精神，也是现代法治的基本要求，它意味着社会成员皆为权利的平等主体；在权利与义务的关系上，权利是目的、是第一性的，是义务存在的依据和意义；在权利和权力的关系上，公民、法人、团体等权利主体的权利是国家政治权力配置和运作的目的和界限，即国家政治权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的互相侵犯，维护权利平衡，才是合法的和正当的；权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定的限制，而确定这种限制的唯一目的在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护，以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由而公平的法律秩序。〔18〕?
四、对当代中国法律与道德冲突的限制
一般而言，社会生活的渐进变迁也会带来道德和法律的变化。这是法律发展与道德进步的正常状态。正如前文所述，这种正常状态下的冲突既促进了法律与道德自身的发展，也推动着社会的进步，但这种冲突必须是在一定的限度和范围之内的冲突，否则它将不利于整个社会的发展。正如德国社会学家齐美尔所认为的那样：“在某一社会系统中，内部冲突越不激烈，冲突对社会系统的整合越有作用。”〔19〕?这就是说，在同一社会系统内，如果法律与道德的冲突过大，就可能失去其本应该具有的社会整合功能。“如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距，民众固然可以适度修正自己的道德标准；然而，如果二者落差过大，就会加剧法律与社会的冲突和隔阂，使法律规避行为增加，最终损害法制的权威。”〔20〕?由于在我国近百年来社会发生了急剧的变化，特别是从西方移植过来的法律体系与中国传统文化及道德观念都有着根本的不同。这使得我们国家的法律与道德的冲突成为一个更加值得重视的问题。我们应该转变道德观念还是应该完善法律制度？笔者以为，对法律与伦理关系的深刻认识和特定社会伦理生活的关注和伦理精神的挖掘是解决这一问题的关键。
1.立法之伦理：良法的制定。在立法过程中，应以制定良法为目标。所谓良法乃应是符合人类本性的法律，即所谓人道的法律。它要求法律的精神必须体现把人作为目的，而不是作为手段，充分地尊重人的价值与尊严。
第一，社会基本制度和结构的设定必须符合基本的、普遍的人性规则。罗尔斯在其正义原则的形成中对“原初状态”中的“无知之幕”的设定有意识地排除了人的特殊性，滤出的普遍人性〔21〕?，使我们对法律的规定与最基本的人性之间的关系的理解具有重要意义。在他看来，人是自利的，但对同类的他人也是同情的。
第二，公民的基本政治自由应该得以保证。即“每一个人对于一种平等的基本自由之恰当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制同所有人的同样的自由体制是相容的。”〔22〕?每个公民应该有基本的政治自由，如思想自由或者言论自由等，这是保证一国公民具有创造力、一个社会保持活力并不断进步的重要条件。
第三，由于自然原因或社会原因所形成的社会不平等应该有所限制。即“社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的官职和职位应该在公平的机会均等条件下向所有的人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则）。”〔23〕?只有这样，人与人之间的关系才能更加和谐。

㈣ 依法治国和以德治国的有点和缺点各是什么

所谓依法治国，就是以法律为中心。
就是大公无私，只要犯罪就得受罚
做到了内公正严明。容也会大大降低犯罪事件的发生。
而以德治国也就有点“唐僧式”的治国方法
会以好言相告。感触一个人。
虽然说现在的社会总有说是依法治国，但也包含着“德制”。形成了一个综合性的政治体系

㈤ 依法治国与以德治国的关系体现了唯物辩证法的哪些观点

依法治国与以德治国的关系体现了唯物辩证法矛盾的观点和联系的观点。
从哲学角度分析，矛盾的观点是唯物辩证法的基本观点。法治与德治是一对矛盾。但这两者同时又是相辅相成、相互促进、相互联系，不可分割的。因此，这又体现了唯物主义辩证法联系的观点。