戏剧立法

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3. 试述著作权客体制度

著作权客体，即著作权所保护的对象，一般是指作者创作并受著作权法保护的作品。我国著作权法所称的作品（works），亦称著作，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。独创性是作品受著作权保护基本前提条件，但有形复制并不一定是作品受著作权保护的前提条件。一、作品受著作权保护的原则（一）独创性——作品受著作权法保护的实质要件在著作权领域中，独创性，亦称原创性（originality），是指作品中作者个性表达方式或表现形式，即使个性的分量十分微小。“个性”是指作品具有某种属于作品类型不同，例如科技作品、文学作品、原作、演绎作品，作者表达个性程度也有所不同。但是，有的作品之间存在一一对应的关系，例如，把汉字作品变成汉语拼音作品，将五线谱的作品改写为简谱作品，对作品进行数字化，几乎没有独创性，著作权法视为同一作品加以保护。有学者认为独创性应包括创造性，即要求作品体现作者一定的创作高度[2]。反对此说的学者认为，对创作高度的要求，是把工业产权法中创造性的条件不合理地搬进了著作权法[3]。独创性不同于新颖性，因为新颖性是指事物具有以往所没有的特征。具有独创性的作品可能与其他作品相同或者相似，不具有新颖性。具有新颖性的作品可以具有独创性，也可以不具有独创性。例如，某人编写某一地方从未有过的电话簿，此作品具有新颖性，但是，电话簿编写方式有限，缺乏个性，不具有独创性。（二）著作权保护作品的表达形式1．思想与表达的二分原则著作权只保护作品的表达形式，而不保护作品所表达的思想，在理论上被称为“思想与表达二分原则”（The Idea/Expression Dichotomy）。TRIPs协定第9条第2项规定“版权保护扩展到表述，而不适用于思想、程序、操作方法或者数学概念”就是此原则的法律体现著作权保护作品中的思想表达形式，即作品的文字、数字、符号、色彩、线条等及其组合，它们可能以复制、表演、展览、广播等方式对作品进行使用。人们可以单个地借用作品表达形式的不同成份，如：个别事实、观念、主题、结构、方法、文学风格、文学形式、艺术手法、词汇等。但是，引用反映作品个性的全部表达形式成份则是非法的。著作权不保护作品思想内容。如果承认著作权人对有关思想本身的专有权利，一方面，束缚这些思想的传播并因此而阻碍智力创作自由，另一方面，一个人公开他的思想后，除可以用专利保护外，难以阻止他人使用这一思想。著作权也不保护作品的思想内容的实际应用。人们对作品思想内容的利用，不需要作者事先许可。这项原则适用于任何类型的作品，尤其适用于科学作品、技术作品等。例如，1946年在华盛顿签订的《美洲文学、科学和艺术作品作者权公约》在其第4条第3款中规定：“本公约提供的保护不包括科学思想的工业应用”。当然，将他人的思想任意利用可能会造成某种损害，例如阻碍技术的创新和发展。在这种情况下，可以通过专利法、不正当竞争法等其他知识产权制度予以保护。2．表达与思想融合原则如果某种思想内容只有唯一或者有限的表达方式，作品中的思想内容与表达形式不可分离，表达形式与思想内容都不受著作权保护[4]。在理论上，这被称为“表达与思想融合原则”（The merger doctrine）。其理由在于著作权对唯一或者有限的表达方式的保护将会阻碍它们所表达的思想传播，与著作权的立法宗旨相悖。例如，自2002年1月1日起施行的《计算机软件保护条例》第29条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”该规定是表达与思想融合原则在我国法律中的具体体现。3．著作权并非完全不保护作品的思想内容《伯尔尼公约》第6条之2规定作者有权反对对其作品的任何有损其声誉的歪曲、割裂或者更改行为，或其他损害行为 。我国《著作权法》第10条规定保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；第33条规定报社、期刊社对内容的修改，应当经作者许可。因此，作品的内容受到著作权法一定程度的保护，但对内容的保护仅限于他人不得歪曲、篡改或者出版者的未经授权的修改，其他人仍可自由使用作品的思想内容 [5]。（三）作品的价值、用途、表达形式等与著作权保护无关尽管作品的价值、用途、表达形式可能存在差异，但仍然受到著作权同等保护。例如，澳门《著作权及有关权利之制度》（澳门法令第43/99/M号）第1条第1款规定：“在文学、科学或艺术领域内之原始智力创作，不论其种类、表现形式、价值、传播方式或目的为何，均属受著作权法保护之作品。”著作权对作品的保护并不以其文化或艺术价值（或质量）为条件。价值（或质量）和独创性是两种截然不同的概念。即使作品毫无价值，著作权法给予的保护与价值极高的作品保护完全是同等的，即著作权法给予作品的保护是最基本、最低层次的保护。著作权对作品的保护并不考虑其用途。尽管有的作品是为了某种商业活动或工业活动的需要而创作，但是著作权还是为其提供保护，禁止任何未经许可的复制、发行、网络传播等。作品的表达方式或方法的差异也并不影响著作权的保护。《伯尔尼公约》第1条规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”。从著作权保护的角度来看，作品是采用书面表现形式或口头表现形式，还是进行表演或固定在录音带或录像带上，这并不重要。总之，著作法对文学、艺术和科学领域内的一切作品都给予保护，不允许以表达方式为由进行限制[6]。正是基于这一原则，“计算机程序不属于美感或美学范畴，它们有实用功能（同绘画作品、模型、建筑设计图等一样），并且是用编码或其他形式表达出来的，这些事实都不影响计算机程序可以成为著作权的保护对象。”[7]（四）自动保护原则自动保护原则（automatic protection）是指作品受著作权保护不能以履行任何手续为条件。这里的手续应理解为著作权保护要件意义上的行政义务，例如，主管机关登记注册，交存作品，标上“版权所有，翻印必究”或者○C字样。作者只要创作完成其作品，不履行这些义务仍然可以享有著作权。与工业产权权利方面的情况不同，著作权产生于创作行为，而不是产生于国家认可。目前已只有少数国家还在继续实行登记制度，将登记作为著作权的确定和存在的先决条件（例如尼加拉瓜和乌拉圭），或将登记作为行使著作权的必要条件（例如阿根廷），或者将登记用于申报、提供证据（例如多米尼加）。前两种情形与自动保护原则的精神相违背。另外，物质形式固定（fixation in some material form）是否是作品受著作权保护的条件，依据《伯尔尼公约》的第2条规定：“本同盟各成员国得通过国内立法规定所有作品或任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护”。世界上有两种立法体例，一些国家（例如，美国）的法律要求必须进行固定（不一定由作品的作者固定），以识别作品，避免同他人的创作成果混淆；另一些国家（例如中国）的法律认为以某种物质形式对作品的固定并不是取得著作权的条件。这两种体例的差别主要是影响到口述作品、民间文学艺术作品的保护。例如，突尼斯示范法规定，不得要求保护民间文学艺术作品以固定为条件。这是因为民间文学艺术作品是民族文化遗产的一部分，其固有性质就是口头相传。如果以固定为条件，就可能使其无法获得著作权的保护，甚至可能将著作权赋予那些固定他们的人[8]。二、著作权作品的分类著作权保护在文学艺术、自然科学、社会科学、工程技术等领域内的作品，具体可以分为如下类型：（一）文字作品文字作品（written works）是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。文字作品包括：以文字表现的小说、诗歌、散文、译著、工具书、期刊、专利说明等，以数字表现科技数据等，以符号表示的盲文读物，以及综合运用文字、符号和数字表现的各种作品。（二）口述作品口述作品（oral works）是指即兴的演说、授课、讲道、法庭辩论和其他同类性质的以口头语言形式表现的作品。这类作品与文字作品的不同之处，在于作者的思想感情不是通过文字形式表达，而是通过口头形式来叙述。英美法系国家的著作权法对口述作品以固定在某种载体上为保护的前提。但是大陆法系国家规定对口述作品不加固定也可受到著作权保护。（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品音乐作品（music works）是指歌曲、交响乐等够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。其中带词的音乐作品可能与文字作品重叠，但一般将其归入音乐作品。戏剧作品（dramatic works）是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。戏剧是由文字、导演、表演、音乐、美术等多种艺术成分组成的综合艺术。我国著名版权学者郑成思先生在其著的《版权法》中认为：戏剧作品是剧本，而不是搬到舞台上的一整台戏。《伯尔尼公约》也将戏剧作品定为剧本。因为剧本作为一种文字形式，它的基本手段是语言（文字），而剧本中的语言除了环境的提示和动作的提示以外，主要是台词。剧本虽然可以像小说那样供人阅读，但它的基本价值在于可供表演。曲艺作品（quyi works）是指以相声、快书、大鼓、评书、弹词、评话等说唱为主要形式表演的作品。它是我国传统文化的历史遗产，是民间广为流传的一种表现形式，有学者把曲艺作品作为民间文艺作品。曲艺作品根据其表现形式，可以分别归到口述作品、音乐作品和戏剧作品之中，例如，相声可归到口述作品之列；大鼓、评唱可归到带词的音乐作品中[9]。著作权法中所说的曲艺作品，就是指以文字形式表现的说唱艺术的底本。舞蹈作品（choreographic works）是指通过人体连续的动作、姿势、节奏、表情等表现思想感情的作品。舞蹈是通过提炼、组织和艺术加工的人体动作为主要表现手段，表达思想感情，反映社会生活的艺术。舞蹈作品的创作可以是书面的，也可以是口头的，还可以是通过其他形式固定下来的，如录像等。舞蹈作品的种类也很多，如单人舞、群体舞、交谊舞等。著作权法中的舞蹈作品，是指对舞蹈的动作设计。英美法系国家著作权法要求其必须以有形方式固定才可受到保护。大陆法系国家中，德国、日本等国不要求此类作品必须予以固定，而法国、意大利等国的著作权法则把作品的固定作为其受保护的前提条件[10]。杂技艺术作品（acrobatic works）是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。杂技艺术作品是杂技的形体动作和技巧的编排，对于单个形体动作或技巧其他人可以借用，但是，整体编排受著作权法的保护[11]。音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品不包括表演者对音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品的表演[12]。对表演者的表演由邻接权给予保护。（四）美术、建筑作品1．美术作品（fine art works）是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他方式构成的平面或者立体的造型艺术作品。绘画指用笔、刀等工具，以及墨、颜料等物质材料，在纸、木板、纺织物或者墙壁等平面上，通过构图、造型和色彩等表现手段创作可视的形象，如油画、水彩画、山水画等。书法一般指用毛笔书写汉字的艺术。书法是我国传统的造型艺术之一。雕塑，是雕刻与塑造的总称，是指以可雕或可塑的材料，制作出各种具有实体形象的空间艺术。一般分为圆雕或浮雕，或分为室内雕和室外雕。《著作权法实施条例》第4条要求美术作品具有“审美意义”，即美术作品应当具有观赏、品评意义上美感，才受著作权的保护。这种要求显然提高美术作品受著作权保护的门槛，把主观价值作为著作权保护条件，势必使一些具有独创性美术作品得不到适当保护。美术学可以要求美术作品具有美感，但是，著作权法要求美术作品具有美感不适当。2．建筑作品（architecture works）是指以建筑物或者构筑物形式表现的作品。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条规定与建筑有关的设计图和立体作品，是著作权的保护对象。世界知识产权组织和联合国教科文组织认为建筑作品应当包括两项内容：建筑物本身（仅指外观、装饰或设计上含有独创成分的建筑物）；建筑设计图与模型。在我国著作权法立法过程中，因相当一部分人反对，没有将建筑物本身列入保护对象。其后颁布的1991年《著作权法实施条例》在给“美术作品”下定义时，则明文将“建筑”等造型艺术作品列入其中。2001年修订的著作权法将其纳入保护的客体。建筑作品包括建筑物本身，比如宫殿、寺庙、亭台、楼阁、会堂、陵墓等。建筑物的外观、装饰、设计是建筑师一定美学构思的表达形式，因为这种形式可能被他人模仿或者复制并借以营利，所以法律保护其专有权。如果建筑物的外观、装饰、设计没有独创性的设计成分，它就不能成为著作权保护客体。建筑物设计、建造等所采用的建筑材料、建筑工程设备以及新技术等不受著作权法保护，但可以受工业产权保护。既然建筑物本身受著作权保护，那么，构思它的设计图、模型无疑也应该享受著作权保护。著作权既保护建筑设计图、施工图、模型和建筑物本身，也保护平面建筑设计图、施工图、模型。不过，这里的建筑作品是指建筑物本身，包括建筑物上附加的艺术装饰，建筑设计图、施工图、模型是作为图形作品和模型作品加以保护[13]。《著作权法实施条例》第4条要求建筑作品具有 “审美意义”，如同要求美术作品具有 “审美意义”一样不适当。建筑作品受著作权保护没有“审美意义”可以，但是，不能没有独创性。（五）摄影作品摄影作品（photographic works）是指借助器械，在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品，如人物照片，风景照片等。根据《伯尔尼公约》的规定，以类似摄影的方法表现的作品也受著作权法保护，只要该作品在构图、选择或摄取所选对象的方法上表现了独创性。但是，在自然科学中，能够记录微生物学、医学、地理学、考古学和天文学等极其复杂的物理现象、化学反应的各个瞬间的科学摄影作品，纯复制性的摄影作品（如翻拍文件、书刊等），如果是纯粹机械摄制的，没有创作，不具备独创性，不受著作权保护。（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（cinematographic works and works created by process analogous to cinematography）是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，如电影片、电视片、录像带、光盘等。从创作方式上看，电视、录像作品都是用类似于拍摄电影的方式创作的作品。电影作品的创作是一个十分复杂的活动过程，包括以电影文学剧本的创作为基础，再经创作分镜头剧本和电影音乐的创作、布景制作、服装设计等，还要经表演、配音、摄录等程序，直到剪辑与合成，最后产生影片。在电影作品中，电影文学剧本既是电影作品的基础，还是一部可供阅读的文字作品；电影音乐也可以作为独立的音乐作品；电影作品中的每个镜头可以成为摄影作品。电视作品，是指利用无线电传送和接收装置传播图像和音响的作品。如电视剧单本剧，电视连续剧等。录像作品是指利用电子摄影技术记录各种社会活动，或对戏剧、曲艺、舞蹈、电影和电视等表演艺术作品进行复制，并通过播放装置使之真实再现的图像表现形式。电视、录像作品的制作过程与电影相似，只不过其所用的载体不同于电影胶片。借助的放映手段也不同，但其表达形式应当具有独创性。（七）图形作品和模型作品图形作品（graphic works）是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。工程设计图（drawings of engineering design）、产品设计图（drawings of proct design），是指为施工和生产绘制的图样及其文字说明。具体地说，工程设计图纸作品是指利用各种线条绘制的，用以说明将要制作的工程实物的基本结构和造型的平面图案。产品设计图纸作品是指用各种线条绘制的，用以说明将要生产的产品造型及结构的平面图案。工程设计、产品设计图纸的范围相当广泛，包括各种工程设计、建设设计、电路设计、给排水设计、机械设备及机械产品、电子产品、化工产品等设计图。这些作品通常与科学技术有关，并且用于满足施工或者制造的需要。凡具有独创性的工程设计、产品设计图纸及其说明受法律保护。地图（maps）是指运用符号和地图制图原则表示地球或者其他星球自然和社会现象的作品。“地图虽是客观世界按一定比例缩小的产物，但其产生过程绝不是机械的复制，而是通过测绘工作者的思维加工，按一定的客观规律，运用一定的科学方法，以丰富的多学科知识直接创作的有其独特个性的作品。不同的人因其经历与学识水平不一，审美情趣与个性素质的差异，都会直接或间接地反映在其所编著的地图上。”[14]但是，“地图的创意有一定的局限性。地图作为人们认识自然、认识社会的一种工具，其精度要求、表示内容、表示方法一般都按照国家规定的规范、图式作业，或按照长期以来人们约定俗成的符号、表现手法表示地图的内容，作者只对地图的装饰有较大的创意余地。这就决定‘同一专题的地图反映的内容及表现形式具有雷同性。’”[15]“在具体实践中确实有一些地图属于资料范畴而不受著作权保护，如，国家基本比例尺地形图、国家标准地图（如标准境界图、标准地名图、山脉、河流的分级分类图，城市现状与规划图也可视为一种标准图）等，这些是由国家投入大量的人力、物力、财力生产出来，为各行各业服务的，是属于全社会的共同财富，理论上不应受著作权保护。[16]”示意图（sketches）是指用简单的线条或者符号表示某一概念、原理或者现象的作品，如人体解剖图。图形作品还包括指示图、图表等。模型作品（model works）是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。（八）计算机软件（computer software）参看本编《计算机软件著作权》（九）民间文学艺术作品民间文学艺术作品（works of folk literature and art）是指由某社会群体在长期的历史过程中创作出来并世代相传、由此社会群体或一些个体所表达、反映其文化和社会特性的表达形式。“在我国，民间文学艺术作品表现形式有文字、口述、音乐、戏剧、舞蹈、美术等作品。生活习惯、传统礼仪、宗教信仰、科学观点不属于民间文学艺术作品。”[17]《伯尔尼公约》授权各成员国通过立法给予民间文学艺术作品以法律保护。我国关于民间文学艺术作品的著作权具体保护办法由国务院另行规定，但还未颁布。（十）实用艺术作品实用艺术作品（works of applied art）是指具有实际用途或包含在某一实用物品中的艺术作品，不论是手工艺品还是工业产品。我国国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》将实用艺术作品定义为艺术成分和实用成分不可分的艺术作品。如雕刻精美的花瓶属于实用工艺品，因为花瓶的艺术造型同其实用成分无法分离。相反，印有图案的壁纸则不属于实用艺术品，因为壁纸的图案与纸分离后并不影响壁纸的实用性[18]。《伯尔尼公约》第7条第4款规定，作为艺术作品而加以保护的实用艺术作品的保护期限由本联盟各成员国的法律规定；同时指出，这一期限不应少于自该作品完成之后算起的二十五年。《世界著作权公约》第4条第3款规定在涉及各缔约国对实用艺术作品作为艺术作品给予保护时，明确规定对这些作品的保护期限不得少于十年。《实施国际著作权条约的规定》第6条规定对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用对外国实用艺术作品保护期限规定。由于实用艺术作品与纯美术作品、工业产权中的外观设计、工艺美术作品难以区分，我国《著作权法》未明确将其列为保护的客体。法律的含糊导致许多学者认为，法律对国内国外作品采用双重保护标准，给予外国人的超国民待遇，具有歧视性。也有人认为，根据著作权法和《伯尔尼公约》的精神，我国可以因为实用艺术作品的艺术创造性，而将其作为美术作品予以保护。申请外观设计的实用艺术作品，可以用专利权保护。（十一）法律、行政法规规定的其他作品随着科技文化事业的发展可能出现新的思想表达形式，也有可能将现在尚未作为著作权客体的作品作为著作权的客体。因此立法留有余地，以适应未来发展的需要。