不作为犯立法

❶ 不作为犯罪的构成要件

不作为犯罪，是指行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。构成不作为犯罪的要件是：1、行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务；2、行为人能够履行特定义务；3、行为人不履行特定义务，造成危害结果。
一、构成犯罪的条件如下：
1、客体要件，是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。
2、客观要件，是指犯罪行为的具体表现。
3、主体要件，是指实施犯罪行为的人。
4、主观要件，是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。
二、犯罪构成有的特点为：
1、犯罪构成是犯罪的一系列要件的总和。任何一个具体犯罪构成要件，都包含着许多要件，有《中华人民共和国刑法》总则规定的普遍适用的一些要件，也有分则具体条文对具体犯罪规定的一些要件。犯罪构成不是指其中个别的要件，也不是这些要件的简单相加，而是这些要件密不可分的有机统一的整体。
2、犯罪构成要件，是指决定行为构成犯罪所必需的事实特征。这些事实特征是立法者对具体犯罪现象抽象概括后作为认定犯罪的一般标准。任何一个具体犯罪，都可以有大量的事实特征来表现，正是这些事实特征，决定了此犯罪区别于其他一切犯罪。
3、构成犯罪所必需的诸要件，是由《中华人民共和国刑法》加以规定的。也就是说，哪些实施特征可以作为犯罪构成要件，是由立法者选择，通过《中华人民共和国刑法》加以规定的。反过来，只有通过刑法的明确规定，犯罪的事实特征才能成为犯罪的构成要件。这反映了罪刑法定的要求，说明刑事违法性也是犯罪构成的基本属性之一。所以，行为是否具备犯罪构成要件与行为是否违反刑法是一致的。这也说明，犯罪构成要件本身不是理论的解释，而是法定的。
法律依据：《中华人民共和国刑法》 第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

❷ 试述不作为犯罪的概念以及不作为犯罪中作为义务的来源。

不作为犯罪中先行行为引起的作为义务

我国对不作为犯罪的作为义务采取的是形式来源分类法，刑法理论中，作为义务大致分为以下几类：

（一）法律明文规定的作为义务；
（二）职务或者业务要求的作为义务；
（三）先行行为引起的作为义务；
（四）法律行为引起的作为义务。

在认定先行行为引起的作为义务时，以下几个问题值得探讨：

1、先行行为是仅限于违法行为还是也包括合法行为？

台湾刑法中将先行行为规定为作为义务，但并未涉及先行行为的法律性质问题。学者对此有所界定，认为该行为应限于违法有责行为：“惟多数学者之通说，则认为前行为必须具有导致结果发生之迫切危险外，没必须具备义务违反性。”[1]我国有学者对此有不同主张，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。[2]先行行为不仅包括违法行为，还应当包括合法行为，例如，张某带李某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致李某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。

另外一个问题是，犯罪行为能否作为先行行为引起作为义务？从逻辑上讲，违法行为应包括一般违法行为和犯罪行为，这个分类是以是否违反刑法规定为基础的。所以犯罪行为当然也应引起作为义务。有学者认为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[3]意思是作为义务对于犯罪人来说仍是存在的，如果行为人犯罪行为实施后，对其行为引起的结果发生危险不加防止，其结果发生时，以牵连犯的形态成立不纯正不作为犯罪。台湾学者蔡墩铭的看法又不同，他认为，无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯罪。[4]笔者认为，先行行为构成不纯正不作为犯罪与构成牵连犯罪是有很大差别的，这二者不能等同。

牵连犯是行为人以某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名，从而其原因行为与结果行为或其方法行为与目的行为之间，有牵连关系的存在，处断时认为一罪的情形。牵连犯成立的前提条件之一就是牵连关系的存在。而在认定牵连关系的问题上，目前多数学者认为，两个以上可罚行为相互间的牵连关系应界定为，方法行为与目的行为或原因行为与结果行为之相互间，不仅在犯罪人主观意思上具有联络关系，且在客观上其相互间具有直接密切的牵连关系。如蓄意杀人而事先持有枪支，为毁灭罪证而在杀人之后毁灭尸体。行为人主观上对各该犯罪有意思联络，客观上方法与目的以及原因与结果间各有直接密切的牵连关系，故应从一杀人罪处断。[5]笔者同意这种观点，即牵连犯的成立以方法行为与目的行为或原因行为与结果行为间存在牵连关系为必要，而牵连关系又以犯罪人所实施的二个以上可罚行为相互间主观上具有意思联络、客观上具有直接密切之牵连关系为必要。

因而，构成牵连犯的二个以上可罚行为中之方法行为与目的行为以及原因行为与结果行为只能是故意犯罪。但先行行为（构成犯罪的）与不作为（犯罪）之间，无论是前者还是后者都既可由故意构成也可由过失构成，这一点与牵连犯的成立要件显然是不相容的。

仔细推敲，在先行行为是故意犯罪的情况下，危害结果是犯罪人所期待所追求的，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，期待犯罪人防止其意图实现或追求的危害结果出现显然是不现实的；同时，在被害人出现行为人所预期之外的结果（如死亡）的情形下，法律对行为人的评价也只能是其所意图之罪，而不能先定行为人一个故意罪，又因行为人故意侵害他人后应负有防止结果发生的作为义务而成立另一个不纯正不作为的故意或过失犯罪，否则，就使一罪变成了数罪，违反刑法的禁止重复评价原则。[6] 另外，在先行行为是过失犯罪时，先行行为（构成犯罪）与不作为（犯罪）之间也是不存在牵连关系的。这在立法和司法实践上都得到了肯定。

行为人实施犯罪行为以后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生。如果行为人自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止结果发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任。并没有成为刑法上的牵连犯。[7]

2、先行行为是限于有责行为还是也包括无责行为？刑法理论界对此问题存在着较大争议。有的学者认为，先行行为必须出于故意或过失，即必须是有责行为；有的学者则认为，先行行为只要足以导致构成要件符合结果发生之危险者足以，系有责或无责行为，在所不问。[8]我国学者认为，先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务行为人应当履行而不履行，行为人对于不作为具有责任。无责之先行行为，完全可以成为不作为的义务来源。[9] 其实先行行为是否有责的问题与先行行为是否违法的问题十分相似，笔者认为，并不影响先行行为是否具有社会危害性。如果其可能造成一不定期的危害后果，则先行行为人就有防止义务。举例说明，甲带不懂水性的乙去游泳，尽管甲尽力照顾乙、保护乙的安全并教乙游泳，但乙却从岸上往河里跳跌成重伤，甲的先行行为虽然没有过失，但此时仍有送乙去医院救治的义务。

还有一个问题值得关注，那就是先行行为引起的危险状态。对于先行行为产生的作为义务，危险状态十分重要。先行行为能否产生作为义务，往往取决于危险状态的有无和其程度。显而易见的是，危险状态实际存在和正在发生会引起作为义务，但如果只是可能发生危险或危险状态尚不足以产生危害后果，则先行行为不产生作为义务。如张某和李某一起打牌，李某因输钱给张某，心生怨气，自觉无脸见家人而自杀身亡，张某的行为并不构成杀人罪，因为张某和李某的赌钱行为，并没有必然引起李某自杀的危险状态。

注释： [1] 林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版，第302页。 [2] 陈兴良：《刑法哲学》，中国刑法大学出版社2000版，第297页。 [3] 转引自陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。 [4] 肖中华：《海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第一卷。 [5] 高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第352页。 [6] 于改之：《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》，载《中国刑事法杂志》第47期。 [7] 张明楷著：《刑法学》（上册），法律出版社1997年版，第133页。 [8] 林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版，第302页 [9] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。周亮

❸ 什么是不作为乱作为

一、不作为是指一些领导干部既有权力，也有能力，但该管的不管。现实中碰到的许多矛盾和问题，党和国家都有政策规定，但他们就是怕惹麻烦，怕干砸了影响政治前途，所以能躲的就躲，能推的就推。有些干部明明知道有些群众生活很困难，急需政府关心帮助，但他们就是漠不关心，视而不见。这里面有行政效率低下、管理方法落后的问题，但从根本上讲，还是不愿作为、不想作为。

二、乱作为是指一些领导干部在工作中，不该管的，胡乱插手;该管的，乱管一气。这里既有干部行政的能力和水平问题，也有干部个人的品德问题。比如，不是依法办事，不把手中的权力用到为人民服务上，而是滥用权力，违法行政，甚至以权谋私，走向腐败。

(3)不作为犯立法扩展阅读：

行为类型

关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正不作为与不纯正不作为。此外，我国刑法学界还存在一种同时包含作为与不作为两种形式的犯罪的观点。我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在于违反的义务法规的性质。作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。

因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握，否则，就可能导致对纯正不作为的否定。

例如，公认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上，我主张作为与不作为是一种非此即彼的反对关系。

1、纯正不作为犯

纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。

例如，我国刑法第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。

2、不纯正不作为犯

不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是司法机关在认定不纯正作为犯的时候，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。例如我国刑法关于故意杀人罪的规定，包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人。

这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿饥饿而死亡。这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为，与作为的故意杀人具有价值上的等同性，应以不纯正的不作为犯罪论处。

❹ 道德义务能否作为不作为犯罪的作为义务来源

摘要：不作为犯的作为义务来源经历了形式的作为义务论到实质的作为义务论的发展过程。在此过程中道德义务也逐渐的发展成了不作为犯作为义务来源的一种，以至于国外的立法对此作了专门的规定。然而，对于道德义务我们不能一概而论。我们应该既认清我国与国外关于不作为犯作为义务来源的理论研究方法和立法现状的异同，也要认识到公认的不作为犯的作为义务来源与道德义务之间的微妙差别。惟其如此，我们才能准确把握道德义务适用的范围和场合。关键词：不作为犯罪 道德义务 作为义务来源 公序良俗 一、不作为犯的作为义务的理论渊源及其发展 不作为犯，是指负有特定作为义务的人，在能够履行义务而故意或过失地不履行义务，以致发生一定危害结果的犯罪行为。不作为犯是相对于作为犯而言，根据其结构的不同，可以将其区分为真正（纯正）不作为犯和不真正（纯正）不作为犯。在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无不以特定作为义务为基础，因为它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质的犯罪的主要依据。不作为犯是犯罪形态中的基本形式之一，其核心内容是不作为。不作为犯的作为义务来源是其中很重要的一个部分，具有重要的理论和实践价值。 关于不作为犯作为义务的研究有两种典型的学说，即形式的作为义务论和实质的作为义务论。近代刑法学之父费尔巴哈率先提出了形式的作为义务说。他认为“不作为犯通常是以规定行为人的特定法律根据（法律和契约）为前提的”。[1]此后，德国学者斯班恩伯格（Spangenberg）和亨克尔（Henkel）在其著述中就将作为义务的范围拓展到婚姻、家庭生活关系领域。而先行行为被认为是作为义务的根据之一是由德国的刑法学家斯鸠贝尔（Stubel）提出来的，至此，德国刑法关于作为义务“形式的三分说”即确立。从形式上说明义务来源的类型，具有明确性，对严格区分道德义务和法律义务，阻止以实质判断为借口而扩大不真正不作为犯处罚范围，具有重要的意义，但是，仅从形式上描述义务的来源也存在不足，突出的问题是无法为作为义务的来源提供实质的理论基础。[2] 实质的作为义务论避开作为和不作为构成上的差别，从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的特定义务的实质根据。促成不作为犯作为义务来源的理论变革跟刑法的自觉或刑法的独立化不无关系。德国基尔学派的夏夫史坦（Schaffstein）教授指出，根据“形式的三分说”，不作为犯的作为义务来源多受制于民法的规定（即“刑法的民事化”），从而使得刑法违法性的概念产生了双重标准，出现了刑法依赖民法上的违法概念的谬误。[3]在作为义务实质化的运动中，德国出现了形形色色作为义务学说，如沃格特（Vogt）的“较密切之社会秩序说”，安德鲁·那克斯（Anddroulakis）的“事先存在之密切关系说”，贝尔汶格鲁（Bārwinkel）的“公共福祉说”。[4]以至于今，实质作为义务论在德国刑法理论中仍占有支配地位。 德国对作为义务来源的实质性研究也给日本的刑法理论产生了巨大的影响。早在“二战”之前，牧野英一等学者就开始从实质的立场寻求作为义务的尝试。20世纪70年代之后日本，日本不少学者对作为义务的实质根据进行了深入的研究 ，提出了各具特色的实质作为义务论，如日 高义博教授的“先行行为说”，崛内捷三教授的“事实上的承担说”、西田典之教授的“具体的事实支配关系说”等。[5]但是德国有所不同的是，这些学说提出虽然对日本理论深化对作为义务实质根据的认识具有重要意义，但并未从根本上改变日本刑法学理论从形式上寻找作为义务的传统做法。 从上述论述中，我们可以看出，现代刑法学中，不作为犯发展的基本趋势是，在维持不作为犯的本质是违反作为义务说的基本理论的同时，又积极避开传统的列举作为义务的发生根据的方法，而试图对作为义务的发生根据作某种客观的限定。因此，从某种意义上来讲，作为义务在不作为犯中的地位研究，己经从形式的作为义务论转向实质的作为义务论。 二、道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源的学理争锋 一般认为，道德是指人类社会长久以来形成的关于善恶、美丑、好坏、是非的判断标准，它是和法律既交融又独立的另一个社会调整规范，区别于法律的自觉性、强制性，而具有自发性、非强制性。国家机器保障法律义务的履行，而道德义务的违反将仅仅是遭到舆论的谴责，国家强制力在此也无能为力。同时，刑法所保护的客体是法益（社会关系），而不是其他。因此，道德义务能否作为不作为犯作为义务的发生根据，是一个令人棘手的问题。在各国刑事实务和理论界对此亦有不同态度。 根据形式的作为义务论，不作为犯罪的作为义务来源一般包括列举法令、法律行为及先行行为。其主要特征也是：使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规，即法源中去寻求。故而道德义务在形式作为义务论看来原则上是不可能成为作为义务的来源的。 我国刑法界对不作为犯的作为义务来源普遍采用的形式作为义务论。由于我国现行刑法对不作为犯的概念无明文规定，故对不作为犯的义务来源存有较大的争议。我国刑法理论界对于不作为犯的义务来源有几种不同的观点，其中包括赵秉志代表的“三来源说”、高铭暄力主的“四来源说”以及马克昌倡导的“五来源说”。[6] 而这些关于不作为犯作为义务来源的理论中对道德义务态度亦不尽相同。其中主要包括两种观点——否定说和肯定说。主张否定说的有例如前文所讲的“三来源说”和“四来源说”（此两者的差别在于是否承认法律行为为作为义务来源）。另外，像学者向开林、肖中华、苏彩霞、黎宏等也都认为道德义务不能作为不作为犯的作为义务来源。至于肯定说，学者对此的看说亦各不相同。其中前文所讲的马克昌就认为，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[7]学者熊选国认为，应将将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。他认为，道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的,非纯粹的道德义务能够成为不作为犯作为义务的来源，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。[8]学者彭磊主张将道德义务分为一般道德义务和重大道德义务，认为重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源。其理由如下：第一，国外的立法可以让我们以认识问题的全新视角。俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似于见危不救罪的规定。第二，重大道德义务上升为法律义务符合我国的国情。我国目前公民的思想道德水平严重下降。第二，重大道德义务上升为法律义务具有实践上的可行性。通过法律的强制力提高人们的道德水平无非就是说法律要求人们必须遵守某些道德观念,这同法律的强制作用是一致的。第三，对于学者们提出的，将重大道德义务上升为法律义务的社会本位思想将与我国新刑法的个人本位的价值取向相冲突这个问题，认为可以用科斯提出“权利的相互性”理论来解决。[9]然而，不管学者们对于道德义务是否能作为不作为犯的作为义务来源的态度如何，我国的学者对不作为犯的作为义务来源的研究都是立足于从形式上进行判断的。 如前文所说，国外对不作为犯的作为义务来源的研究已经从形式的作为义务论转向实质的作为义务论。德国的学者在此方面的研究始终走在前面。而日本学者牧野英一则明确指出，违反义务不应当仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的作为也可以不作为形式犯之，不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。理论的发展也推动了实践的进步。《德国刑法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”此外，《意大利刑法典》第593条规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处二个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款。”毫无例外，法国、俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似的规定。由于受国外立法例的影响，全国人大九届四次会议中,有许多人大代表提出议案,要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”，但目前我国立法机关仍未对此进行修改。因此，该说在国内刑法界尚未成为主流观点，支持者不多。 然而，国外立法例关于见危不救罪或见死不救罪的规定，也仅限于出现重大危险并且行为人的作为对自己并无重大危险时才负有义务。由此可见，道德义务作为作为义务来源的根据哪怕在实质的作为义务论中也不是没有界限的。 三、道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源之我见 笔者为，对于道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源不能一概而论。首先我们应该明晰道德义务和公认的不作为义务来源关系。其实，在不作为犯罪之作为义务来源的主要形式中，每一种都包含有道德义务(不纯粹的道德义务即特殊的道德义务)。如：法律明文规定的义务之中的“遗弃罪”中“父母扶养子女,子女赡养父母之义务”(家庭伦理道德义务)；职务或业务要求的作为义务中的“消防队员负有积极扑灭火灾的义务”(职业道德义务)；法律行为引起的作为义务中的“如实履行合同行为引起的特定法律义务”(讲求诚实信用的道德义务)；先行行为引起的作为义务中的“交通肇事后将负有生命危险的被害人及时送往医院救助的义务”(公共道德义务)。[10]可见，道德义务本身就隐藏在不作为犯的公认的作为义务来源中。 至于是否将道德义务作为一种独立的作为义务来源分立出来。笔者认为也应该具体问题具体分析。无论是马克昌先生倡导的特殊情况下将“公序良俗”作为不作为犯罪的作为义务来源，还是熊选国认为的应将将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，抑或者彭磊主张的将道德义务分为一般道德义务和重大道德义务，都存在着扩大刑法惩罚的范围，有违罪刑法法定的原则和刑法的谦抑性原则的风险。尽管国外的见危不救或者见死不救的立法例规定了道德义务可以作为不作为犯罪的义务来源，然而其道德义务跟中国学者学理上说的道德义务还是不一致的，因为前者毕竟是法定的，故在实物操作中不会与刑法的基本原则很精神相违背。 综上所述，笔者认为我国关于不作为犯罪的作为义务来源的研究应该要实现形式的作为义务论向实质的作为义务论的转变。而道德义务要作为一种独立的作为义务来源除非法律中明确对此作了规定。[1] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第123页。转译自崛内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第7页。[2] 何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第93页。[3] 参见许成磊：《刑法中作为义务来源的法哲学背景分析》，载于《中国人民公安大学学报》，2004年第5期。[4] 参见许玉秀：《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》，载许玉秀著：《主观与客观之间》，台湾春风煦日论坛1997年版，第355页以下。[5] 黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第132页以下。[6] 参见柴新月：《浅论道德义务能够作为不作为犯的义务来源》，载于《法制与社会》，2009年第2期。[7] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第171-172页。[8] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版。[9] 彭磊：《“重大”道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源》，载于《中国刑事法杂志》，2003年第3期。

❺ 不作为犯罪的义务来源的理论根据来源在哪里

摘要：不作为犯的作为义务来源经历了形式的作为义务论到实质的作为义务论的发展过程。在此过程中道德义务也逐渐的发展成了不作为犯作为义务来源的一种，以至于国外的立法对此作了专门的规定。然而，对于道德义务我们不能一概而论。我们应该既认清我国与国外关于不作为犯作为义务来源的理论研究方法和立法现状的异同，也要认识到公认的不作为犯的作为义务来源与道德义务之间的微妙差别。惟其如此，我们才能准确把握道德义务适用的范围和场合。关键词：不作为犯罪 道德义务 作为义务来源 公序良俗 一、不作为犯的作为义务的理论渊源及其发展 不作为犯，是指负有特定作为义务的人，在能够履行义务而故意或过失地不履行义务，以致发生一定危害结果的犯罪行为。不作为犯是相对于作为犯而言，根据其结构的不同，可以将其区分为真正（纯正）不作为犯和不真正（纯正）不作为犯。在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无不以特定作为义务为基础，因为它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质的犯罪的主要依据。不作为犯是犯罪形态中的基本形式之一，其核心内容是不作为。不作为犯的作为义务来源是其中很重要的一个部分，具有重要的理论和实践价值。 关于不作为犯作为义务的研究有两种典型的学说，即形式的作为义务论和实质的作为义务论。近代刑法学之父费尔巴哈率先提出了形式的作为义务说。他认为“不作为犯通常是以规定行为人的特定法律根据（法律和契约）为前提的”。[1]此后，德国学者斯班恩伯格（Spangenberg）和亨克尔（Henkel）在其著述中就将作为义务的范围拓展到婚姻、家庭生活关系领域。而先行行为被认为是作为义务的根据之一是由德国的刑法学家斯鸠贝尔（Stubel）提出来的，至此，德国刑法关于作为义务“形式的三分说”即确立。从形式上说明义务来源的类型，具有明确性，对严格区分道德义务和法律义务，阻止以实质判断为借口而扩大不真正不作为犯处罚范围，具有重要的意义，但是，仅从形式上描述义务的来源也存在不足，突出的问题是无法为作为义务的来源提供实质的理论基础。[2] 实质的作为义务论避开作为和不作为构成上的差别，从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的特定义务的实质根据。促成不作为犯作为义务来源的理论变革跟刑法的自觉或刑法的独立化不无关系。德国基尔学派的夏夫史坦（Schaffstein）教授指出，根据“形式的三分说”，不作为犯的作为义务来源多受制于民法的规定（即“刑法的民事化”），从而使得刑法违法性的概念产生了双重标准，出现了刑法依赖民法上的违法概念的谬误。[3]在作为义务实质化的运动中，德国出现了形形色色作为义务学说，如沃格特（Vogt）的“较密切之社会秩序说”，安德鲁·那克斯（Anddroulakis）的“事先存在之密切关系说”，贝尔汶格鲁（Bārwinkel）的“公共福祉说”。[4]以至于今，实质作为义务论在德国刑法理论中仍占有支配地位。 德国对作为义务来源的实质性研究也给日本的刑法理论产生了巨大的影响。早在“二战”之前，牧野英一等学者就开始从实质的立场寻求作为义务的尝试。20世纪70年代之后日本，日本不少学者对作为义务的实质根据进行了深入的研究 ，提出了各具特色的实质作为义务论，如日 高义博教授的“先行行为说”，崛内捷三教授的“事实上的承担说”、西田典之教授的“具体的事实支配关系说”等。[5]但是德国有所不同的是，这些学说提出虽然对日本理论深化对作为义务实质根据的认识具有重要意义，但并未从根本上改变日本刑法学理论从形式上寻找作为义务的传统做法。 从上述论述中，我们可以看出，现代刑法学中，不作为犯发展的基本趋势是，在维持不作为犯的本质是违反作为义务说的基本理论的同时，又积极避开传统的列举作为义务的发生根据的方法，而试图对作为义务的发生根据作某种客观的限定。因此，从某种意义上来讲，作为义务在不作为犯中的地位研究，己经从形式的作为义务论转向实质的作为义务论。 二、道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源的学理争锋 一般认为，道德是指人类社会长久以来形成的关于善恶、美丑、好坏、是非的判断标准，它是和法律既交融又独立的另一个社会调整规范，区别于法律的自觉性、强制性，而具有自发性、非强制性。国家机器保障法律义务的履行，而道德义务的违反将仅仅是遭到舆论的谴责，国家强制力在此也无能为力。同时，刑法所保护的客体是法益（社会关系），而不是其他。因此，道德义务能否作为不作为犯作为义务的发生根据，是一个令人棘手的问题。在各国刑事实务和理论界对此亦有不同态度。 根据形式的作为义务论，不作为犯罪的作为义务来源一般包括列举法令、法律行为及先行行为。其主要特征也是：使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规，即法源中去寻求。故而道德义务在形式作为义务论看来原则上是不可能成为作为义务的来源的。 我国刑法界对不作为犯的作为义务来源普遍采用的形式作为义务论。由于我国现行刑法对不作为犯的概念无明文规定，故对不作为犯的义务来源存有较大的争议。我国刑法理论界对于不作为犯的义务来源有几种不同的观点，其中包括赵秉志代表的“三来源说”、高铭暄力主的“四来源说”以及马克昌倡导的“五来源说”。[6] 而这些关于不作为犯作为义务来源的理论中对道德义务态度亦不尽相同。其中主要包括两种观点——否定说和肯定说。主张否定说的有例如前文所讲的“三来源说”和“四来源说”（此两者的差别在于是否承认法律行为为作为义务来源）。另外，像学者向开林、肖中华、苏彩霞、黎宏等也都认为道德义务不能作为不作为犯的作为义务来源。至于肯定说，学者对此的看说亦各不相同。其中前文所讲的马克昌就认为，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[7]学者熊选国认为，应将将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。他认为，道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的,非纯粹的道德义务能够成为不作为犯作为义务的来源，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。[8]学者彭磊主张将道德义务分为一般道德义务和重大道德义务，认为重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源。其理由如下：第一，国外的立法可以让我们以认识问题的全新视角。俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似于见危不救罪的规定。第二，重大道德义务上升为法律义务符合我国的国情。我国目前公民的思想道德水平严重下降。第二，重大道德义务上升为法律义务具有实践上的可行性。通过法律的强制力提高人们的道德水平无非就是说法律要求人们必须遵守某些道德观念,这同法律的强制作用是一致的。第三，对于学者们提出的，将重大道德义务上升为法律义务的社会本位思想将与我国新刑法的个人本位的价值取向相冲突这个问题，认为可以用科斯提出“权利的相互性”理论来解决。[9]然而，不管学者们对于道德义务是否能作为不作为犯的作为义务来源的态度如何，我国的学者对不作为犯的作为义务来源的研究都是立足于从形式上进行判断的。 如前文所说，国外对不作为犯的作为义务来源的研究已经从形式的作为义务论转向实质的作为义务论。德国的学者在此方面的研究始终走在前面。而日本学者牧野英一则明确指出，违反义务不应当仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的作为也可以不作为形式犯之，不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。理论的发展也推动了实践的进步。《德国刑法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”此外，《意大利刑法典》第593条规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处二个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款。”毫无例外，法国、俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似的规定。由于受国外立法例的影响，全国人大九届四次会议中,有许多人大代表提出议案,要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”，但目前我国立法机关仍未对此进行修改。因此，该说在国内刑法界尚未成为主流观点，支持者不多。 然而，国外立法例关于见危不救罪或见死不救罪的规定，也仅限于出现重大危险并且行为人的作为对自己并无重大危险时才负有义务。由此可见，道德义务作为作为义务来源的根据哪怕在实质的作为义务论中也不是没有界限的。 三、道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源之我见 笔者为，对于道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源不能一概而论。首先我们应该明晰道德义务和公认的不作为义务来源关系。其实，在不作为犯罪之作为义务来源的主要形式中，每一种都包含有道德义务(不纯粹的道德义务即特殊的道德义务)。如：法律明文规定的义务之中的“遗弃罪”中“父母扶养子女,子女赡养父母之义务”(家庭伦理道德义务)；职务或业务要求的作为义务中的“消防队员负有积极扑灭火灾的义务”(职业道德义务)；法律行为引起的作为义务中的“如实履行合同行为引起的特定法律义务”(讲求诚实信用的道德义务)；先行行为引起的作为义务中的“交通肇事后将负有生命危险的被害人及时送往医院救助的义务”(公共道德义务)。[10]可见，道德义务本身就隐藏在不作为犯的公认的作为义务来源中。 至于是否将道德义务作为一种独立的作为义务来源分立出来。笔者认为也应该具体问题具体分析。无论是马克昌先生倡导的特殊情况下将“公序良俗”作为不作为犯罪的作为义务来源，还是熊选国认为的应将将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，抑或者彭磊主张的将道德义务分为一般道德义务和重大道德义务，都存在着扩大刑法惩罚的范围，有违罪刑法法定的原则和刑法的谦抑性原则的风险。尽管国外的见危不救或者见死不救的立法例规定了道德义务可以作为不作为犯罪的义务来源，然而其道德义务跟中国学者学理上说的道德义务还是不一致的，因为前者毕竟是法定的，故在实物操作中不会与刑法的基本原则很精神相违背。 综上所述，笔者认为我国关于不作为犯罪的作为义务来源的研究应该要实现形式的作为义务论向实质的作为义务论的转变。而道德义务要作为一种独立的作为义务来源除非法律中明确对此作了规定。[1] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第123页。转译自崛内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第7页。[2] 何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第93页。[3] 参见许成磊：《刑法中作为义务来源的法哲学背景分析》，载于《中国人民公安大学学报》，2004年第5期。[4] 参见许玉秀：《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》，载许玉秀著：《主观与客观之间》，台湾春风煦日论坛1997年版，第355页以下。[5] 黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第132页以下。[6] 参见柴新月：《浅论道德义务能够作为不作为犯的义务来源》，载于《法制与社会》，2009年第2期。[7] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第171-172页。[8] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版。[9] 彭磊：《“重大”道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源》，载于《中国刑事法杂志》，2003年第3期。

❻ 不作为致人死亡，不作为犯的义务如何认定

1.我想知道是你们定罪的时候，不作为的义务如何界定
在现行法律中除非有明文规定了不作为犯罪义务的来源，比如遗弃罪等，否则认定不作为犯罪义务来源的时候都是根据一般法理进行认定
根据一般法理，不作为犯罪义务来源有如下几种：法律明文规定的积极作为义务、职业或者业务要求的作为义务、法律行为引起的积极作为义务、先行行为引起的积极作为义务。以上几种是目前刑法学界的通说，也是能够在司法实践中得到通用的标准
上述提到的几种义务来源具体是如何区分，建议你可以网络一下【不作为犯罪】这个词条，在上次回答你提问的时候，我把相关的理论和学说总结在一起，可以作为参考

2.如果作为律师，这个案子的定罪要点在哪？辩护要点在哪
定罪要点在于是否有杀人的故意、是否有救助的义务这两点上
辩护要点也就是上述的两点，其中杀人的故意一般会认定为间接故意而没有多少可以争辩的空间，但是否具有救助义务这一点争议较大
之所以争议大是因为道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源是有争议的。如果是控方则会强调因为恋爱关系的存在使得恋爱双方有着一种区别于一般朋友、但是有没达到夫妻的关系，而这样的关系要求双方履行一定的扶助义务，基于这样的义务下应该负有救助义务否则就是构成了不作为的犯罪。如果是辩方则肯定会毫不犹豫地指出这样的义务是被道德强加于身、违反罪刑法定原则的一种莫须有的义务，法无明文即自由，既然自由则何罪之有
值得说明的是即使现在通说认定为道德义务不能成为不作为犯罪义务来源，但是毕竟只是通说而已。通说作为学说的一种，其效力在大陆法系中的位阶是很低的，并且由于具体问题具体分析的情况下通说往往也会因为显失公平而不予适用，因此才会引发辩论。如果一切都以立法的形式明文规定，大概也没有必要再辩论了，是吧

总之如果要问对本案的看法，个人观点是认为不构成犯罪的，理由之一是没有救助义务理由之二就是法无明文即自由理由之三就是无罪推定。当然辩论也不是一家之言，对于没有定论的辩题只要言之成理即可得分，理由越充分则越高分
个人见解仅供参考，希望对你有帮助，祝顺利！