虚法学说

㈠ 法学是一门科学吗

是的，这有一文：

法学是一门科学吗？这看似是一个简单的话题，要想做出令人信服的回答，千百年来却一直挑战着法律人的智慧。“法学”一词最早可追溯到拉丁语“juris prudentia”。这个词是由两个词即juris和prudentia组合而成的，前者的意思是法、权利、正义，后者的意思是智慧或实践智慧，两者合起来的意思是法的智慧或法的实践智慧。魏德士在其《法理学》一书中认为，该问题并非无病呻吟、无关宏旨。因为，法学的科学性实际上隐含着这样一个问题，即“我能够信赖法的内容吗”？这实际上就是指法律问题是否具有确定性答案，能否凭借人们的经验和理性思考加以认知。如果有答案，那么答案在多大程度上是确定的？

一

法学是一门研究法律现象及其规律的学问。法学知识直接作用于人们的行为，进而作用于社会，人们通过法律规范来建立社会的规则秩序。在现代社会，法学和经济学等学科一样，其重要性是不言而喻的。由于研究方法的进步，特别是数学方法在经济学中的广泛运用，经济学实现了定性和定量的分析与研究，因此，人们可能并不怀疑经济学研究的科学性。但同样作为社会科学，法学问题的共识性相对而言，似乎主观性更强，容易出现公说公有理婆说婆有理的现象，一个问题，往往出现甲说、乙说、折衷说，甚至众说纷纭、莫衷一是的局面。这也导致了长期以来的一个争论，即法学是一门科学吗？

对这一问题的回答，主要取决于对法学及其内涵的科学界定。在对法学的内涵进行界定之后，如果认为法学符合科学的标准，则应当属于科学的范畴，反之则不属于科学。应当承认，“法学”一直是一个比较模糊的概念，是几个世纪以来困惑法律哲人的重大课题。例如，德国法学家耶林曾经从法学受立法者的影响以其固有的本土性等方面出发，认为法学不是一门科学，并提出“人们可以问道，有哪一门科学，竟需仰赖立法者之心情，使今日有效之事物，于明日遭废弃，使于某处为假之事，于他处为真？有哪一门科学，竟需受国家边境界桩所限？”在他看来，一门科学应当具有普适性，就像自然科学中的定律一样，是放之四海而皆准的，但法学具有很强的本土性，显然不是科学。我认为，耶林的这一观点失之过简，并不全面。事实上，法学本身也有许多普适性的价值和规律，例如，法学所追求的公平正义的理念，是人类共同追求的价值；民法上对合同的成立与抗辩、对财产权的保护等，都是世界通行的规则；刑法上对罪刑法定、无罪推定等制度的规定，也是现代国家一致采纳的制度。更何况，在经济全球化的情况下，法学所研究的内容、范畴等越来越具有趋同性。即便我们承认法律具有一定的本土性，但也不能因此否定其是一门科学。如果将科学仅仅定义为一种认识人类社会、包括特定区域内的人类社会的发展规律的方法，那么无疑法学在很大程度上也具有科学的特征。

法学是否是一种科学？对这个问题进行回答，首先需要对科学的内涵进行界定。知识界历来将科学分为自然科学与社会科学、人文科学三大类，并依据这种划分标准形成了三套不同的知识体系。人文科学是以人的社会存在为研究对象，以揭示人的本质和人类社会发展规律为目的的科学。自然科学注重对客观规律、定律的探索，其研究结果具有很强的客观性和普遍适用性。但社会科学的研究则注重解决具体的社会问题，其在研究过程中受到研究者个人偏好（personal preference）和生活背景（background）的影响程度较高。这就使得不同研究者在同一问题上的研究结论呈现出较大的差异性。尤其是在不同问题的研究上，我们很难说不同的研究结论之间有对错之分。社会科学的研究结果主要用于应对复杂多变的社会现象，而不同社会的具体情形不同，其所面临的社会问题也存在较大差异。因此，社会科学研究的本土性较强。有人将其称为一种“本土性知识”(domestic knowledge）也不无道理。法学就其性质而言，属于社会科学的范畴，因此，不能因为法学不是自然科学就否认其是一门科学，而应当按照社会科学而不是自然科学的判断标准来进行界定。

二

方舟子在“科学是什么”一文中，曾经援引了美国学者伯恩斯坦（Root-Bernstein）的观点，即判断一个理论是否属于科学，要看其是否符合逻辑的、经验的、社会学的和历史的四项标准，缺一不可。我认为，伯恩斯坦的这个判断标准应当是对社会科学的判断方法，可以用于判断法学是否是一门科学。而按照这个标准判断，法学符合伯恩斯坦标准的四个要素，应当是一门科学：

一是逻辑的标准。逻辑是通过概念、判断、推理、论证来理解和区分客观世界的思维过程。法学具有自身的体系，而该体系是按照一定的逻辑标准来构建的。现代法学知识和法学论辩也是以逻辑学为基础的。法学具有自身的特定研究对象，是人类认识和运用一切法律现象活动的集合体，其不仅包括对法律的形式性描述，还包括对法律性质的哲学思辨以及对法律操作技艺的抽象和总结。依据这些研究对象的不同特点，法学学科又可以分为理论法学、法律史学、宪法与行政法学、民法学、刑法学、比较法学等二级学科。这样的层级划分适应了学科对象的差别和“术业有专攻”的社会分工规律。依据不同的研究对象，各个部门法都形成了自身的规则、逻辑体系。法学不仅具有自己独特的体系，也以逻辑严谨为其重要特征。

二是经验的标准。法学理论是对实践的总结，并可以通过实践加以运用与检验，具有显著的经验性的特点。科学的基本特征是具有可观察性和可验证性，也就是卡尔·波普尔所说的可证伪性。我们说法学是一门科学，但必须强调法学是一门实践性科学。美国大法官霍尔姆斯说过，法律的生命在于经验而非逻辑。现代社会普遍认可“民法作为市民社会网络全书”的论断。在这一点上，法律的实践性明显地区别于哲学、文学等人文科学。在不断积累经验的基础上，法学的理论基础也在不断完善。在罗马法中，法学被称为真正的哲学（vera philosophia），或者说罗马人的民族哲学，因为其基础是罗马人在实际生活中长期积累的经验。而从自然法学到概念法学、利益法学和自由法学，不同时期、不同流派的学者都在努力探究法学发展的基本规律。当前英美法学研究中的实证法学、法律经济分析等研究的目的亦是如此。即便是近几十年兴起的法律现实主义和批判法律运动，也无法否认法律及其发展在很多方面是要受到客观约束的。正是因为法学方法在起源上的实践品性，使其能够被人们以经验和逻辑加以认识、抽象和总结，并反过来作用于社会生活。法律的生命在于适用，无论法学怎么分类，其核心是法律在社会生活中的实践，因此非常注重法律的可操作性分析，强调法律的实际运用。法学工作者的任务事实上并不仅仅局限于构建法律的概念和体系，以及对概念体系进行理论描述，还应当在此基础上对法律这一社会调整工具的实际运用及其方法给予积极关注和深入思考，从而实现霍尔姆斯所说的将“纸面上的法”（law in book）转化为“现实中的法”（law in action）。法律的精髓在后者，而不是前者。即便我们对于法律文本的价值做出了准确、科学地判断，但如果不能通过法律适用体现在具体的个案中，那还是一种象牙塔式的形而上研究。与之相类似，即使对于部门法中的每一个具体规范都有深入研究，但如果不能把握法律适用在实际操作中的一般方法、规律，仍然不能准确、娴熟地将具体的法律条文运用到个案之中，并实现公正裁判。因而，法学是在实践中产生，其发展也是为了指导实践，从而使法学成为治国理政、经世济民的学问。

法学是一门符合逻辑、符合经验和社会历史演进规律的社会科学，是一种人类通过理性认识事物、且能够为人们所反复使用的方法，即我们所称的一般意义上的科学。法学也具有一定的确定性，甚至在大量问题上体现出了较高的确定性。人类社会存在着一些不可更改的基本规则，例如，遵守允诺、勿害他人、欠债还钱、尊重他人生命、保护人身安全等等。无论是自然法学派，还是法律实证主义者，在这些问题上都存在着高度的共识。相反，并非所有的自然科学都具有确定性，或者都能够被理性所验证。哈佛大学昂格尔教授在《社会理论》（Social Theory）一书中举例到，关于宇宙是如何形成的这一重要自然科学命题，很难说“大爆炸说”与“渐进扩张说”之间哪一个就是绝对的真理。且这些理论也很难得到科学的证明，但我们并不能否认“宇宙形成理论”这一问题的科学性。

三是社会学的标准。这一标准是指针对社会生活现象，能够把握认知人类社会发展的规律，不断根据社会生活的发展提出新问题并提出解决问题的途径。显然，法学作为一门重要的社会科学，其具备这些功能。法学就是研究法现象的学问，法学家的主要工作就是要从法的运行活动和现象中把握其发展的规律，并在此基础上构建相应的知识体系，从而指导特定社会的法律发展活动。具体而言，其一是解决立法的科学性。立法机关意图实现的价值也要通过对权利义务的调整和规范予以落实。而权利义务关系正是法学研究中的核心内容，法学家需要以现行的法律为研究对象，但又不能囿于现有规则，而应有一定的超前意识，从法律发展规律和社会现实需要等角度提出立法的目标以及完善的方向。所谓科学立法，很大程度上取决于科学理论的指导。这些指导可适用于立法的制定与修改、法律适用效果的评估等所有领域。其二是法律适用的规律。法学需要研究文本，并指出这些文本判例如何在社会生活中得到有效的运用。因为法律的生命在于适用，通过具体适用法律解决具体的各种社会问题。其三是法律在整个社会治理中对人们的行为和社会关系产生的实际影响。法学需要认识法律在社会治理中的独特作用，及其与道德、宗教、政治等各种社会规范之间的相互关系。法学在认识社会中形成自身的知识体系。

四是历史的标准。一门知识能否成为一门科学，应当具有历史的演进过程。事实上，法学是一门古老的学问，最早可以追溯到两千多年前的古罗马法，欧洲最早的大学即1087年的博洛尼亚大学，其最初开设的主要课程就包括了法学。在中世纪，法学与逻辑、修辞、神学等一起，成为欧洲贵族子弟必须学习的科目之一。而中国的法律制度史则可以追溯得更远。由此可见，法学比许多近现代才出现的自然科学要具有更为悠久的历史。在不同历史时期，虽然为适应社会发展的需要，会设置不同的法律规则，但各个法律规则并非凭空而来，其具有一定的历史继承性，以现代大陆法系民法规则为例，其基本理论框架主要来源于古罗马法。正是因为法学具有厚重的历史积淀，由此也决定了我们是可以在法学这一历史性知识中寻找规律的。

三

另外，任何科学都应当遵循一定的方法，离开方法的科学就不能称之为科学。一种科学的研究方法主要取决于其研究对象。因此，讨论法律科学的方法及其特征，首先需要考虑这门科学到底研究什么。从研究对象上看，法学主要是关于法律的性质、制定与执行的学问。法学至少具有两个维度。在第一个维度上，法学关注的是那些写在文本上或者表现在判例中的法律规范，包括其形成、解释和适用。所以，法学采用的规范分析方法、法律文本分析方法等是法学独有的方法。在第二个维度上，无论是法律文本还是判例，其背后反映的都是特定的社会关系和社会关系发展规律。在这个维度上，法学研究应当在一个更为广阔的视野上关注社会关系及其规律，包括这些关系的人文性和社会性。只有在对各种社会关系的社会性和人文性有一个清楚的认识之后，所制定的法律规则才具有妥当性。为此，法学需要广泛采用伦理学、哲学、经济学、社会学、历史学等各种学科的方法。但是，由于法学本身所要求的“规则性”及“规则确定性”，其它人文社会科学方法的运用必须要服务于法学自身的特征。古往今来的自然法学、社会连带法学、历史法学、功利主义法学、利益法学、社会法学、法律现实主义法学等各大学派都致力于对法律的社会功能及其属性进行研究。虽然各种学说之间存在很大的方法分歧，但这并不影响各学说秉持者相互之间就学说本身形成一些共识。因为这一原因，法学也需要借助多个学科的知识才能够全面的理解和研究法现象，因此其在西方常常被称为“博学的学科（a learned discipline）”。

应当看到，在英美法国家，法学教育是作为一种职业教育（professional ecation）来进行的，其宗旨在于培养职业的法律人，法学也逐渐形成自身的知识话语和体系。但并不能因此否认法学作为社会科学的组成部分，毕竟法学教育和法学自身的体系是两个不同的概念，虽然二者相互影响，但还是存在一定的区别，这就是说，法学形成了自身的科学体系，但如何将其运用于教学以及采用何种方法进行传授，则是另外一个问题，即便在英美法国家，也从来并未因为法律的职业化特征而否认法学的理论性，这些国家仍然十分重视对法学知识体系的研究。

魏德士在讨论“法律是否为科学”的命题时，认为应当坚持法律的科学性，其一个重要目的在于，强调坚持法律的可信仰品质。这就是说，如果认为法律不是科学，那么，法学可能走向法律虚无主义和个人专断主义。如此一来，法律不仅不能经受理性分析的科学检验，甚至可能成为权力滥用的工具。在第二次世界大战中，纳粹分子通过国家正式颁布的法律来屠杀犹太人，并通过战争给世界人民带来了深重的灾难。这正是法学虚无主义和专断主义的后果。法学是一门科学，可以带给人们以理性的思考，立法者会运用理性的思维去制定法律，而不是将法律完全变成一种纯粹主观的臆断。而司法者则运用理性的思维去发现法律的精髓和立法意旨，实现法律的公平正义价值。而这将使法治文明真正结出丰硕的果实。从这个意义上说，讨论法学是否为一门科学，具有十分重要的现实意义。

法学，归根结底，是一门科学制定法律并准确适用法律的学科。法学是一门科学，需要构建其自身的理论体系，但法学不是象牙之塔，不能仅仅满足于概念、体系的自我周延，更应当以解决实践中具体的法律问题为目标。

㈡ 法律与中国传统文化相结合的专业

法制史更靠近一点。其他的很少，但都会涉及到中国的法律传统。

㈢ 三大法学学派及其主要观点是什么

三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。 一、新自然法学的启示意义 在西方法律思想史上，新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等等。他们的新自然法学说（或价值论学说）各有侧重点，各不相同，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界"③ 他们的手中都有一份"价值表"，为应然的法律之制定和评价提供了所依据的标准。新自然法学派强调法本身是一个价值系统，必然反映一定的价值关系，极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 二、分析实证主义法学的启示意义 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。 凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。④ 既然对正义持道德怀疑论和不可知论的态度，⑤ 于是凯尔森认为，正义只能是一种"合法性"，应当建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学（即所谓"纯粹法学"），"就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是以某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何"。⑥ 哈特给法下的定义是"法律是 一种特殊的规则"，这是他的"语义分析法学"的基本原理，他以奥斯丁的分析实证法学作为重要的理论渊源，主张法律与道德有联系但"并无必然联系"，法律应当采用"广义的概念"，即将法律的效力和法律的非道德性区分开来，以体现除了道德之外法律的所有其它复杂的特征。分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的"理想国"中拉回到实证的 现实世界，在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法，继承了传统分析法学对实定法的重视和研究，也吸收采纳了其它法学流派的合理成分，内容丰富，颇具影响。 三、社会学法学的启示意义 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，"它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题"⑦ 社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。⑧ 他让人们注意到国家制定法之外的其他行为准则（如习惯、职业道德、行业规定等等）对于社会秩序的意义，摆脱了"纯粹"法律规范分析僵化的法学研究视角和方法，将法律分析的重点引向了更广阔的社会生活和社会环境。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。他还提出了法律社会学的基本纲领，启示人们关注法律制度和法律学说的实际效果，强调以社会学的观点和方法来研究法律，关注法律的作用而不是抽象内容；并且注重法律与社会生活之间的联系。总之，社会法学"从其诞生之日起就担负起了打破'法律关门主义'禁锢的历史重任"，⑨ 它社会本位的立场，法律社会化的研究方法和视角，对于法律的发展和一定社会的变革，其重大的启示意义是显而易见的。 四、综述三大法学流派的意义 如上所述，论及现代西方三大法学流派的意义，无庸置疑，其最大的意义正是他们本身--众多的法学家们通过对前人的承继和自身敏锐的思考，开创出一片浩瀚的法理学思想的海洋，它们虽然不是真理，但却是人们永恒探索真理之路的台阶。无论是宏观的构筑还是微观的探索，都给后人的研究提供了珍贵的宝藏和无穷无尽的启示。具体来看，三大法学流派的意义如下： （一）让我们从多个角度窥探到法律的本质、目的和研究方法。 正如博登海默所言，真理是人们在任何特定时间的经验的总和。法律仿佛是一座有许多厅堂的大厦，用一盏灯很难同时照到每个角落。而一个法学流派，就如照亮法律大厦的一盏灯，"横看成岭侧成峰"，他们从不同的视角，勾勒出了法律的形象。三大法学流派被美国法学家霍尔（Jerome Hall） 总结为法律中三个不可分的因素，他们分别代表着法律的价值、概念和事实。不仅在实质性的内容上，更宝贵的，三大法学流派为后人认识、研究和发展法律，提供了丰富的途径和方法。新自然法学 提示人们注重的法的价值支柱和道德性，在法制建构时必以某种准则为依据，从而避免了法律丧失实质的正义，也避免了法学堕落为纯技术性的学科。分析实证主义法学注重对"实定法"的研究，对于法律规范、法律结构、法律秩序及法律体系内部各要素的统一等等命题均有深入的探讨和卓越的贡献。他们所采用的逻辑分析和实证主义的方法，更是后人研习法律的必要工具。社会法学派则倡导"社会本位"的理念，注重法律的实际效果，重视法律与社会生活及其它学科之间的联系，不仅如此，他们所采用的法社会学的研究方法及实用主义的态度，更是深远地影响了西方乃至全世界法学的发展趋势。当然，无论三大法学流派的贡献有多么卓绝，他们都不可能是大写的真理，都只是局部的、相对的。然而，站在历史的尾页，以"事后诸葛"的口吻批评他们的局限，是没有任何意义的。真正有意义的是谦恭的弄清他们给了些什么？我们得到些什么？应当怎样利用？除此之外，再没有更大的价值了。 （二）三大法学流派适应了特定时期特定社会状况的要求，具有历史现实意义 任何事物的产生总是由于某种需要；而它产生之后，也必然首先服务于这种需要。西方三大法学流派正是应特定历史时期社会经济政治的需求而产生的；而论及它们的意义，首当其冲也正是满足了当时社会生活的需要。19世纪中叶，随着资产阶级政权的稳固，古典自然法学"自由、平等、权利"的抽象口号已不能满足他们巩固既得利益、加强社会控制的要求，因此，历史法学和分析实证主义法学应运而生，他们带来了具体明确的法律观念、严谨的逻辑体系从而维持了现实的法律秩序。二次大战中，法西斯势力给世界人民造成了巨大灾难，这唤醒了人们法律不能没有正义的标准和相对普遍的价值准则，⑩ "无论善恶"的法律只会助纣为虐，戕害人民。在这背景之下，新自然法学得以出现，重新正视和评价法律的道德性、正义、权利这些"古老的话题"，确保了法的价值依托。而社会法学派的历史背景则是19世纪末20世纪初期，西方资本主义发展陷入了"瓶颈"，经济危机连续爆发，百业萧条，人心浮动，传统的自由主义、经济放任主义和"法律关门主义"均受到社会现实的质疑和轰击，国家对社会经济生活的干预、打破"法律系统独立论"的束缚成为必然的趋势。法社会学"对症下药"，倡导社会本位，注重法与社会生活与其他学科的联系，主张充分发挥司法的能动性，因而出现伊始便受到变革者们的热切欢迎。在"需求"最为迫切的美国，更是成为长期主导法学界的学派。由此可见，思想领域的任何发展和运动均产生于一个时代的社会经济结构，同时也为这个时期提供了一种"自持之势"⑾ ，也就是产生着历史的现实意义。 （三）三大法学流派继承并发展了西方法哲学的传统学说，使这些思想以更合理的形式得以流传 三大法学流派除了法社会学派产生较晚，无所谓"新"、"旧"之分外，其余二者都可以冠以"新"的名号。新自然法学派自不必说，凯尔森、哈特的分析法学也是在奥斯丁"旧"分析法学的基础上进一步发展而成的。当代西方的法学流派，既继承了各自"祖传"的学说，又互相吸收对方的某些合理因素，呈现出相互靠拢的趋势。如新自然法学较古典自然法学，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社会实证主义潮流的要求；而新分析法学则批判奥斯丁的"法律命令说"，并在一定程度上承认法的价值即"自然法最低限度的内容"之存在，显现出对自然法学说的吸纳。正是这种"修补"和相互的借鉴，使得西方的传统法律学说没有因为历史的发展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄运。而是以一种相对当代社会经济生活来说更合理的新形式得以传承。西方法学，正是在这种否定之否定的循环中发展至今，它们对传统--也就是民族文化的内在秩序承继与遵从，同时又紧扣发展中的社会状况而自我更新，因而产生和完备出一套与西方社会相适配的法律体系。在市场经济的现代社会，具有某种普适性而为其他民族所竞相学习和借鉴。 （五）现代西方三大法学流派对中国法治建设的启示意义 斗转星移，时光飞逝。人类社会步入"现代"的殿堂已五百年有余。上世纪初叶，随着西风东渐，中国社会开始由"古代的、传统的社会体制向近现代文明过渡"⑿ 尽管中西法律文化的底蕴和发展的路径大相径庭；尽管"外国的经验不可能代替中国的经验"⒀ 但谁也无法否认人类社会和法律科学发展规律的客观性，无法否认市场经济社会关系的共同性，也无法否认西方法律文化发展至现代的先进性和一定程度的普适性。建立健全的、符合现代精神的法律文明体系已成为当今社会的共识。而在借鉴的过程中，我们必需首先关注西方的法哲学思想，因为它是法律文化首要的组成部分，思想代表着"知"，而制度代表着"行"，不知者，无以为行。⒁ 现代西方三大法学流派的法律思想，正是对几千年来西方法学理论的承继和发展，蕴涵着诸多西方法哲学思想的精髓。在我们虚心"求道"于西方，几从"虚无"建设社会主义法治的今天，研究现代西方法学流派绝不是奢侈的娱乐；它"实体性"的思想、它对法学的研究方法乃至学术的精神，都当为我们所重视和学习。对待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不问其体"的盲目移植，都是不可取的。尽心研究西方法律文化及法哲学的"本真"，以及这些法哲学思想与社会历史条件的相互关系，从而发掘出西方法律"活的灵魂"为我所用，才是我们应当做的事情。

㈣ 法理学的三大法理流派的基本观点

（1）、自然法学派的主要内容是：

其一，关于法的本质。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。

其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。

其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。

其四，法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。

归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。但自然法的方法论如天空之流云，绮丽却飘渺，它宣言法的未来，但无力构筑通达未来现实的路径。更令人忧虑的是，自然法的自大与泛滥还有可能使法学笼罩于空泛与虚幻之中而难以成长与成熟。

（2）分析实证主义法学的主要观点是：

其一，着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律“国家法”，而不是什么自然法，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，并不是真正意义上的法，不值得研究。

其二，实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。

其三，法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是法”。

其四，一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。

在分析实证主义法学的指导下，西方社会在其后的几十年里，法律规则迅速发展，成为一个庞大的规则体系。在西方法学中，分析实证主义法学的一个重要作用就是完成了对自然法学这一纯思辩、理想的批判和清算。它运用实证的方法，否定了那种不可捉摸、虚无缥渺的“自然法”的存在，在一定程度上推进了法学的进步。正是从奥斯丁开始，法学研究重心才开始从法律的外部关系，如法律与宗教、法律与道德等方面，转移到法律的内部结构、范畴体系和逻辑关系等方面，因而，这种研究方法，对法学研究、对法学家们的思维方式有启迪作用，开创了法学研究的新领域。

但如果将法律仅停留在作实证的分析，不研究法的理想和正义，割断法律与道德和社会的关系，主张“恶法亦法”，这对法律的冲击和破坏是巨大的，有可能发生法的合法性危机，导致法的暴政与专制。法律发展的历史表明，一旦法律“理性”的面纱被撕去，法律前景就极为可悲和可怕。法律一旦脱离了价值判断的领域，仅作形而下的理解，法律的社会意义也大为逊色。因为这种方法，无助于人们培养对法律的感情，法律就会僵死，就会变成支离破碎，就会失去了它的神圣性与可爱，从而使法律在历史的长河中失去源头的活水而趋于枯竭。它的最可怕的结果是最终导致法学走上极端形式主义的道路，使具有丰富内容和极大活力的法律变成了一套单调、死板、枯燥和毫无生机的抽象的法律概念和范畴的堆砌，把活生生的法律概念、范畴变成了纯逻辑的推理和演绎，在面临复杂的社会生活和尖锐的矛盾冲突时，难以提出多样化的法律方案。

（3）、社会法学派的主要观点

社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引进到法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果。

其一，法在本质上是一种社会秩序，真正有效的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。

其二，法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时候和地方也存在着法律。

其三，法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策多种复杂的要素构成，法律的本身必不是单纯的一种规则。

其四，法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。

社会法学派的观点，表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，目的是揭示法产生于社会之中，消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争。而且，他们把法律置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。应当说，法律社会学有助于对法的外延的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。

㈤ 梁启超和韩非子法治思想的不同

内容提要：先秦法家与现代法治的关系，是一个历久弥新的学术思想主题。按照梁启超的界分，在先秦法家思想中，既包含了法治主义，同时也包含了作为法治对立面的术治主义与势治主义。因此，先秦法家思想是法治主义及其对立面的混合物。而且，法家思想中的法治主义优越于术治主义与势治主义。法家的法治主义虽然是一种积极的思想观念，但较之于儒家的仁治主义，依然还有很大的局限性。梁启超对于法家思想的界分及其比较，既对西方世界产生了一定的影响，同时也是以西方思想作为参照来观察法家思想的产物。梁启超关于法家思想的界分，尤其是对法家思想中的法治主义的彰显，展示了东方与西方之间的纠缠，以及物质与精神之间的权衡，因而具有强烈的、值得解读的思想史意义。
一、问题意识与基本思路
关于先秦法家与现代法治的关系，学界的看法差异较大，甚至严重对立。譬如，有学者认为，先秦法家表达了一种最低限度的法治概念，因为，“法家有关法的许多见解构成了当代中国法治问题的‘遗传共业’。虽然不能把‘以法治国’作为现代法治概念加以使用，但它无疑是法治概念最基本、最重要的内容。法家的法思想与普世主义法治观的某些观点的异曲同工之处”，可以从多个方面体现出来，譬如，关于法律规则的看法、形式主义法治，等等。①这就是说，先秦法家思想与现代法治是相通的，有很多方面是异曲同工的。但是，另一种观点则认为，先秦法家与现代的法治甚至法律，根本就没有任何关联，“把法家思想与法律和审判联系起来是错误的，用现代的术语说，法家所讲的是组织和领导的理论和方法，谁若想组织人民、充当领导，谁就会发现法家的理论与实践仍然很有教益，很有用处，但是有一条，就是他一定要愿意走极权主义的路线”②。既然先秦法家与法律、审判都没有什么联系，那么，先秦法家与现代法治的联系更是无从谈起了。
应当如何理解先秦法家与现代法治的关系呢?它们之间到底有没有关联呢?对此，我们可以从两个不同的视角来分析。一方面，从现代法治的角度来看先秦法家，先秦法家表达的某些思想能够为现代法治所吸纳(详见下文的分析)，先秦法家与现代法治之间，确实存在着一些交叉地带。另一方面，如果我们从法家思想的角度、立场来看法治，则可以发现，当代中国兴起的依法治国，在一定程度上可以视为传统法家的延伸。这就意味着，进一步思考先秦法家与现代法治的关系，是一个既有思想意义，同时也有现实意义的学术主题。
从先秦法家与现代法治的关系着眼，法家思想的演进历程可以分为三个阶段：先秦法家代表了法家的第一期;20世纪上半叶，从清末至民国的“新法家”，是法家的第二期;20世纪中叶以来的法家，尤其是20世纪晚期以来日渐兴起的“依法治国”，代表了法家的第三期。③多年来，学界较多地注意到了法家第一期与法家第三期——关于先秦法家的研究文献，以及关于新时期以来依法治国理论与实践的研究文献，可谓汗牛充栋。但对于法家第二期，则有所忽视。在法家第二期的代表人物中，既包括显现的陈启天，也包括隐匿的梁启超。关于陈启天的法家思想，学界已有专门的研究，④但从法家第二期的角度，研究法家思想谱系中的梁启超，似乎还没有引起学界的足够重视。
二、梁启超早年对法家思想的界分
梁启超早年关于法家思想的界分，是他界分法家思想的第一次尝试。这次尝试主要体现在1904年的《中国法理学发达史论》一文中。这篇关于先秦时期法理学的论文，论述的焦点与轴心是法治主义。根据这篇论文的观点，中国的法治主义萌生于春秋初年，鼎盛于战国末年。其间，与法治主义对峙的思想主要包括四种：放任主义、人治主义、礼治主义、势治主义，遗憾的是，这“四者皆不足以救时弊，于是法治主义应运而生焉”⑤。
其中，放任主义主要出于道家，道家的“无为”、“以不治为治”，可以概括为放任主义。礼治主义主要代表是儒家。至于人治主义，既是墨家的主张，也是儒家的主张。大致说来，梁启超分述的多种“主义”，并不能与各个学派一一对应。因此，法治主义虽然是法家的主张，其主要思想也主要是由法家来阐述的，但是，法治主义并不是法家的专属标签，因为，势治主义也是法家的主张，法家同时还阐述了势治主义。
在法家学派内部，慎到是势治主义的主要代表，管子则是法治主义的先驱。《管子·任法篇》称：“君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”就是关于法治主义的概括。《韩非子》也记载了很多法治主义的言论，譬如《韩非子·难一篇》称：“人主当事，遇于法则行，不遇于法则止。”也是对法治主义的正面表达。相比之下，《韩非子·难势篇》则体现了法家内部法治主义与势治主义之间的对立。顾名思义，“难势”就是对“势治主义”的责难与批判。
正是依据《难势篇》，梁启超对法治主义与势治主义的关系进行了初步的界定。一方面，法治主义与势治主义具有一定的相关性。因为，“法治必籍强制而始实现，强制必籍权力而后能行。故言法治者，动与势治相混，几成二位一体之关系(法家以势治立言者甚多，今不暇枚举)”。这就是说，法治离不开以权力支撑的强制力，而权力与权势没有本质的区别，甚至是同一个事物的不同侧面。因此，法治主义与势治主义总是混在一起的，或者说，法治主义不能离开势治主义而独立存在。但是，另一方面，法治主义并不认同势治主义，“法家决非徒任势者。且决非许任势者，凡以势言法者，非真法家也”⑥。梁启超的这个论断，对法家进行了限缩性的解释：“真法家”是讲法治的;讲势治的法家，以势治立言的法家，并不是“真法家”。
这样的判断，与前面所说的“法家以势治立言者甚多”，在逻辑上是相互矛盾的。按照“真法家”的标准，“以势治立言者”并不属于法家。但是，法家又包含了甚多的“以势治立言者”。这种前后不一的观点，表明了梁启超的价值立场：对法治主义的推崇。因为，正是在这篇《中国法理学发达史论》中，梁启超提出了“法治主义，为今日救时唯一之主义”的论断。⑦这种唯一可以依靠的法治主义，正是法家阐述的法治主义。由此可见，梁启超在价值上偏好法家思想中的法治主义，排斥法家思想中的势治主义。正是这种价值上的强烈偏好，冲击了梁启超在理论逻辑上的自洽：把主张势治主义的法家排斥在法家之外，至少是排斥在“真法家”之外。当然，在宽泛的意义上，主张势治主义的法家也可以归属于法家。由此，法家学派中，就存在着法治主义与势治主义两种不同的思想。而且，“法治与势治之区别，甚明。势也者，权力也。法治固万不能舍权力。然未有法以前，则权力为绝对的。既有法以后，则权力为关系的。绝对的故无限制，关系的故有限制。权力既有限制，则受制于其权力下者，亦得确实之保障矣”⑧。概而言之，法治主义与势治主义的区别在于：势治主义的要义是权力之治、权势之治，其特征主要体现为：权力是无限的、绝对的、不受限制的，这样的势治主义，大约可以等同于现代所谓的专治主义或极权主义。而且，在势治主义的支配下，被治理者的权利得不到保障。与这样的势治主义相对应，法治主义的要义是权力受法的严格限制，法治主义也需要权力作为支撑。没有权力及其强制性的力量，法治也不能存在。但是，在法治主义的支配下，由于权力受到了法的限制与约束，权力不能肆意行使，这可以有效地保障被治理者的权利。这些观点，体现了梁启超早期对于法家思想中法治主义及其对立面的界分。
三、梁启超后期对法家思想的界分
1922年完成的讲义《先秦政治思想史》，是梁启超后期思想的定型化表达。在此书之第13章《法家思想》(以下简称《法家思想》)中，梁启超对法家学派与法治主义进行了理论上的切割：“法家成为一有系统之学派，为时甚晚，盖自慎到、尹文、韩非以后。然法治主义，则起源甚早。管仲、子产时确已萌芽。其学理上之根据，则儒道墨三家皆各有一部分为之先导。”⑨这就是说，法治主义与法家学派不能画等号。法治主义是一种渊源于管子的思想，作为一个学派的法家，则是慎到、尹文、韩非时代才出现的。从法家学派的角度看，在“当时所谓法家者流中，尚有两派与法治主义极易相混而实大不同者，一曰术治主义，二曰势治主义”⑩。换言之，法家学派的思想可以一分为三：法治主义、术治主义与势治主义。法治主义与其他两派的差异可以分述如下：
1.法治主义与术治主义
法治主义与术治主义之间，是相互对立的关系。它们之间的对立缘于法与术是“相反之两名词”。概而言之，“术治主义者，其作用全在秘密”，与“编著诸图籍布之于百姓”之公开而划一的“法”，其性质完全不同。术治主义的主要代表是申不害。“申子一派，殆如欧洲中世米奇维里辈，主张用阴谋以为操纵，战国时纵横家所最乐道，亦时主所最乐闻也。而其说为法家正面之敌。”(11)把中国的申不害比作意大利的马基雅维里，术治主义也可说是传统中国的马基雅维里主义。这样的术治主义，完全处于法治主义的对立面，是法治主义的正面之敌。
术治主义由申不害表达，关于法治主义的表达同样见于《管子》、《韩非子》。譬如，《管子·任法篇》说“任法而不任智”，意思是，要实现国家治理，只能依靠法律，不能依靠计谋。《管子·明法篇》说，“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”。根据这句被反复引证的管子之言，现代学者得出的结论是：“法治者管子治术之主干也。”(12)《管子·君臣篇》又说：“有道之君，善明设法而不以私防者也。而无道之君，既已设法，则舍法而行其私者也……为人君者弃法而好行私，谓之乱。”正是为了防乱，为了求治，《韩非子·有度篇》才提出“奉公法，废私术”这一格言式的论断。
可见，法治主义与术治主义之间的对立主要体现在：第一，法治主义所依据的法是公开的、确定的;术治主义所依据的术是秘密的、隐藏的，因而也是不确定的。第二，法治主义是约束君主的，“实于好作聪明之君主最不便。此所以商鞅、吴起，最能致国于盛强而身终为谬也”(13)。术治主义则是迎合君主的，就像马基雅维里主义是迎合君主的。第三，法治主义是“为公”的主义，它依据的是“公法”，因而是实现国家强盛、国家治理的主义;术治主义是“为私”的主义，它依据的是“私术”，只是为了满足君主的一己之私，最终必将导致混乱。
2.法治主义与势治主义
法治主义与势治主义也是相互对立的。势治主义代表人物慎到的名言是：“尧为匹夫，不能治三人。而桀为天子，能乱天下。吾以此知势位之足恃，而贤智之不足慕也。”《韩非子·难势篇》对这样的势治主义进行了批判：“夫势者，非能必使贤者用已，而不肖者不用已也。贤者用之则天下治，不肖者用之则天下乱。人之惰性，贤者寡而不肖者众，而以威势济乱世之不肖人，则是以势乱天下者多矣，以势治天下者寡者。”梁启超由此发现，“势治者正专制行为，而法治则专制之反面也。势治者自然的惰性之产物，法治则人为的努力所创造。故彼非人所得设，而此则人所得设也，是法与势之异也”(14)。
由此，可以看到法治主义与势治主义之间的对立：第一，势治主义的产物是专制，法治主义的产物是专制的反面——梁启超虽然没有指出专制的反面是什么(譬如民主之类)，但法治的产物显然不是专制。第二，势治主义是自然形成的，是随机产生的。如果占据权势者是尧那样的人，那就天下大治;如果占据权势者是桀那样的人，那就天下大乱。势治导致的结果也是自然形成、随机产生的。但是，法治却是政治家积极努力的结果。因为，无论是制定法律还是执行法律，都需要发挥政治家的创造性、能动性，甚至也是整个政治共同体积极努力、共同合作的结果。第三，势治主义很难导致天下大治，因为在政治共同体中，势治所期待的贤者总是很少，而不肖者却很常见。但是，法治主义却能形成天下大治的局面。因为法治主义并不指望贤人当政，“中者”依据法治主义就可以实现天下大治。正如《韩非子·难势篇》所言：“且夫尧舜桀纣，千世而一出……中者上不及尧舜，而下者亦不为桀纣。抱法则治，背法则乱。背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也。抱法而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”
比较梁启超早期与后期的代表性论著，可以看到，梁启超对法家思想的界分大同而小异。“大同”的方面体现在：都是站在法治主义的立场上，界分了法家思想中的法治主义与非法治主义，都是推崇法治主义而贬斥非法治主义。“小异”的方面体现在：在1904年的《中国法理学发达史论》中，法治主义的对立面是势治主义;在1922年的《先秦政治思想史》中，法治主义的对立面既包括势治主义，也包括术治主义。这就意味着，梁启超关于法家思想的界分是发展的、变化的，《先秦政治思想史》体现了梁启超界分法家思想的定型化表达。
四、梁启超界分法家思想的域外影响
由于势治主义与术治主义都处于法治主义的对立面，因此，先秦法家思想可以分为两大阵营：法治主义与非法治主义。梁启超关于法家思想的这种界分，早在20世纪20年代已经引起了域外学术思想界的注意。
1926年，亦即梁启超的《先秦政治思想史》正式发表4年之后，其中的《法家思想》部分，亦即本文讨论的部分，就被法国民法学家、比较法学家让·埃斯卡拉(Jear Escarra，1885-1955)译成法文，并以《先秦法的概念与法家理论》之名予以出版。在此值得一提的是，埃斯卡拉于1921年至1930年之间，曾经担任民国政府法律顾问。他于1936年出版的《中国法》(Le Droit Chinois)，受到了西方学术界的高度评价，他本人则被哈佛大学安守廉教授(William Alford)称为“欧洲中国法顶尖专家及中国法国际先驱之一”(15)。正是这位中国法的研究者，把梁启超的《先秦政治思想史》中关于法家思想的部分传播至西方世界。
1927年，年仅25岁的法国思想家科耶夫(Alexandre Kojève，1902-1968)萌生了对于中文及中国思想文化的兴趣，(16)他在阅读了法文版的《先秦法的概念与法家理论》之后，以“评梁启超《先秦法的概念与法家理论》”为题，为该书写下了一篇评论。在这篇评论中，科耶夫写道：“译者(大概也包括作者本人)在出版这本书的时候，都追求现实的政治目标：在法家学说中寻求亲西方的中国思想流派(方向)，他们致力于恢复那些被希望的学说，从而使新的中国的建设以及中国与西方的彼此接受变得更容易。”(17)这就是说，《先秦法的概念与法家理论》的作者梁启超与译者埃斯卡拉一样，都希望在法家学说中寻求亲西方的中国思想，或者是，寻求能够被西方接受的思想。梁启超对法家思想进行界分，把法家思想中的法治主义单独提炼出来，并予以进一步的凸显，使之与术治主义、势治主义形成某种对照，就是在法家思想中寻求西方可以接受、能够理解的法治主义。
因而，梁启超对法家思想的划分，尤其是对法家法治主义的彰显，让科耶夫产生了这样的印象：“所有中国对法的理解中有价值的地方都是法家创造的，这些东西为新的中国奠定了基础，新的中国只需要发展这一基础，来达到西方已获得的成就。”(18)在这里，科耶夫认同法家的法治主义，在相当程度上是基于对梁启超观点的认同，因为梁启超把法治主义归属于法家，而法治主义是西方文明的一个组成部分，它促成了“西方已获得的成就”。
对于法家的法治主义，科耶夫的看法是，法家“关于法的学说并不是源于实际上的新思想，而是来源于现实政治的实际需要：他们与儒家的争议不是中国思想不同流派间的争议，而是实践政治家与哲学理论家(如果合适的话，可称为乌托邦主义者)间的争议。所以他们的法的概念与罗马的法的思想没有任何共同之处。他们的法不是绝对的，它仅仅是国家手中的一种实用工具，而这种工具还处于与国家的职能关系中，或者确切地说是与其首领间的关系。如梁启超说的，这不是因为法家学者们没有考虑好自己的前提条件，而是他们基本观点的直接后果。这样一来，在科耶夫那里，刚被梁启超从术治和势治中解救出来的法家思想再一次遁入其所谓的‘米奇维里’辈之列。科耶夫甚至认为，不能把法家看作亲西方的思想，他们学说的理论方面并没有任何创新之处，对中国的思想不具有深刻的影响”(19)。
科耶夫进一步指出：“即使希望在法家理论中寻找关于法的新学说，也不该忽略这种学说其实与中国一点关系都没有，甚至，当今的中国‘西方主义者’也不完全赞同他们。”换言之，梁启超在法家思想中挑选出来的法治主义，如果把它理解为西方意义上的法治，那么，它与古代中国没有关联，因为古代中国不可能有西方意义上的法治。对于梁启超本人及其翻译的《先秦法的概念与法家理论》，科耶夫的看法是，“梁启超无法完全站到接近他自己支持的西方的法家观点那边去”，而且，梁启超的“阐述带有某种主观局限性。一方面，他所采用的法家学派的概念极其宽泛，将所有观点与此学派采用的主要观点的定义相符的人都纳入了这个学派，而从另一方面看，他着重强调了支撑这一定义的引文，自己却什么都没有说”(20)。
这些出自异域思想家的评论，无论是肯定性的评论还是否定性的评论，无论是否恰当，无论是否带有评论者自己的立场(这几乎是不可避免的)，都可以说明梁启超关于法家思想的论述与界分在西方主流思想界产生的影响。
五、梁启超界分法家思想的西方背景
梁启超对法家思想的界分，一方面，对西方学界产生了一定的影响，受到了西方学界的关注;另一方面，从根本上说，则是西方思想影响下的产物。而且，从影响的程度看，西方世界影响梁启超的程度，远远大于梁启超影响西方世界的程度。那么，是西方世界中的哪些思想影响了梁启超对于法家思想的界分呢?倘若要全面地看，1922年之前的梁启超所接触到的所有西方思想，都对他界分法家思想产生了间接的影响。不过，即使只在《法家思想》一章中，我们也可以看到多个方面的西方思想。梁启超把多种西方思想与法家思想混在一起予以论述，说明这些西方思想直接地、明显地影响了梁启超对于法家思想的界分。
1.自然法
梁启超对于中国现代法学的重要贡献之一，就是率先把自然法的概念引入中国。早在1904年的《中国法理学发达史论》一文中，梁启超就以自然法比附儒家、道家、墨家的法律观念。据学者考证，这是中国人以自然法概念解释中国古代法的肇始。(21)在《法家思想》一章中，梁启超同样习惯于以自然法的概念解释法家关于法的概念。他说，“广义的法”，“即以自然法为标准以示人行为之模范也。法家所谓法，当然以此为根本观念，自不待言”(22)。梁启超举出的例子，是《管子·七法篇》之所言：“根天地之气，寒暑之和，水土之性，百姓、鸟兽、草木之生，物虽不甚多，皆均有焉，而未尝变也，谓之则。义也、名也、时也、似也、类也、比也，状也，谓之象。尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。渐也、顺也、靡也、久也、服也、习也，谓之化。”《管子》中的这些论述，在梁启超看来，就表达了法家的自然法观念。梁启超以西方的自然法概念解释法家关于法的概念，一个基本的理论预期就是为法家的法治主义正名：因为法家关于法的概念，能够在西方的自然法理论中得到解释，这就意味着，法家关于法的概念、特别是法家的法治主义，能够在西方世界中得到承认。
2.立宪政体
在关于法家思想的界分中，西方的立宪政体也是一个重要的思想参照。梁启超认为，法家思想有一个最大的缺陷，那就是，在立法权问题上不能正本清源。法家的法治主义理论虽然提醒君主：“弃法而好行私，谓之乱。”(《管子·法法篇》)但是，法家面对的法，毕竟还是君主制定的。君主既可以立法，也可以废法，这就让法家的法治主义在实践过程中面临着重大的危险。因此，法家所谓“抱法以待，则千世治而一世乱”的设想，根本就不能成立。“欲法治主义言之成理，最少亦须有如现代所谓立宪政体以盾其后。”但是，法家的法治主义与现代的立宪政体毕竟没有任何关联。《管子·七法篇》虽然指出了“国皆有法，而无使法必行之法”所导致的弊端，但却无法加以解决。因为：“‘使法必行之法’，在民本的国家之下，能否有之，且未可定。在君权的国家之下，则断无术以解决此问题。”(23)
这就是法家法治主义的内在难题：在君主政体之下，法律随时可以被废除，法律的执行得不到保障，这就使“抱法以治”从而实现“千世治”的目标成了无源之水、无本之木。梁启超为此提出的对策是，以“立宪政体”盾其后，通过创设“使法必行之法”，以保障“抱法以治”、目标的实现。梁启超所谓的立宪政体，并没有一个严格而精准的定义。按照他早期的理解，立宪政体的简称即为宪政，(24)立宪政体的核心标志是：设立议会，制定宪法。在这样的立宪政体之下，宪法和法律由议会制定，并由议会监督执行，这就在立法权上实现了正本清源。以这样的“立宪政体以盾其后”，有可能克服法家法治主义的最大缺陷。梁启超的这个观点，被学者称为解决“商鞅难题”的“梁启超方案”。(25)
3.君主立宪
在立宪政体中，君主立宪是一种特别的、具体的形式。梁启超不仅强调立宪政体，而且还反复提到了立宪政体中的君主立宪。从梁启超的思想历程看，西方的君主立宪思想与虚君共和实践，尤其是英国的君主立宪，是辛亥革命之前梁启超认同的思想与实践。写于1905年的《开明专制论》堪称梁启超君主立宪思想的集中表达。(26)迁延至1922年的中国，即使在君主立宪或虚君共和已经没有现实可能性的背景下，源于英国的君主立宪也是梁启超界分法家思想的一个重要参照。
在《法家思想》中，梁启超写道：“法家根本精神，在认法律为绝对的神圣，不许政府动轶法律范围之外。”这种关于法律神圣、政府守法的思想，见于《管子·法法篇》：“明君置法以自治，立仪以自正也……禁胜于身，则令行于民。”这样的法家精神，“可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致”(27)。而且，按照法家的设想，君主也不必劳神费力地去承担更多的责任，“现代法治国元首不负责任，理论亦半同于此”(28)。可见，法家的法治主义，还可以在君主立宪理论和虚君元首实践中得到解释，君主立宪亦是梁启超界分法家思想的一种具体参照。


摘自网络网友，谢谢。

㈥ 我国法律发展史

中国法学历史法学产生的两个基础性条件。

1、律发展到一定程度 。

2、一批专门研究法律的人。

中国法学历史大致分为四个阶段。
1、先秦时期。

2、秦汉至清末。

3、清末至中华民国。

4、至中华人民共和国成立以后。

㈦ 是以圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨。常使民无知无欲，使夫智者不敢为也。为无为，则无不治。

《酷说老子》第三章（4）历史之谜：为什么文明总是被野蛮民族消灭？

【第四句】

㊣原文：是以圣人之治也，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨。

（因此，圣人的治理原则是：排空百姓的心机，填饱百姓的肚腹，减弱百姓的欲望，增强百姓的筋骨体魄。）扮租

1、

我们应该注意到，老子顺序是：

先虚心后实腹，先弱志后强骨。

也就是说，老子认为：

精神第一，物质第二。

不过，《管子•牧民》篇里的顺序却相反：

仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱。

也就是说，管子认为：

物质第一，精神第二。

2、

英国大哲学家罗素在写《幸福之路》这本书以前，曾经到世界各地明察暗访。结果发现：

那些所谓的富豪们并非像我们想象的那样幸福，有些人甚至比穷人更加痛苦。

于是他感慨道：

如果连富人都是不幸福的，那么让所有的穷人都变富又有什么意义呢？①

所以罗素认为：

精神第一，物质第二。

法国著名哲学家萨特，身经两次世界大战，还吃过十个月纳粹监狱的牢饭。所以说过一句与罗素观点相反的名言：

当小孩快要饿死的时候，文学还有什么意义呢？②

所以萨特认为：

物质第一，精神第二。

3、

两种观点究竟孰是孰非，恐怕难以定论。因为牵扯到一个根本性问题，那就是：

人类为了摆脱贫困的痛苦所做之恶，与为了摆脱富裕的无聊所做之恶，究竟哪个更多？是身穷的黎民百姓可怕？还是心穷的达官富豪更可怕？

管子和萨特倾向于前者，老子和罗素倾向于后者。其实这两种观点，都能找出漏洞以及相反的证据。就像是鸡和蛋的问题一样，必定是没有答案的。

所以，我们还是用英国近代最伟大的经济学家之一马歇尔在《经济学原理》一书中的开篇打个圆场吧：

世界的历史是由宗教和经济——这两大力量同时构建和形成的③。

所谓的宗教，不正是人的精神力量吗？所谓的经济，不正是人的“物质动因”吗？二者相辅相成，无法单独抽离出来对人造成影响。

4、

好，现在言归正题，为什么要虚心、实腹、弱志、强骨？因为：

①虚其心则不争：

如果人人都虚心，谦恭虚己，不自以为能，忠臣贤良还会受到排挤吗？

②实其腹则不盗：

如果人人都实腹，丰衣足食，不忍饥挨饿，黎民百姓会去做盗贼吗？

③弱其志则不乱：

如果人人都弱志，恪守本职，不追求非分的欲望，国家自然安康太平。

④强其骨则不受外侵：

如果人人都强骨，身强体壮，不养尊处优，国家会受到外敌的侵略吗？

尤其是最后一点“强其骨”，是非常重要的，是一个民族赖以生存的“尚武精神”，但往往却受到统治者的忽视。我们几乎可以断定，每当一个地区的文明发展到一定高度以后，就会变得骨弱而兵衰，甚至不堪一击。

比如：

中国的北宋王朝，被野蛮的金朝灭国；南宋王朝被野蛮的蒙古人灭国；文明古巴比伦，被野蛮的亚述人灭国；文明古国埃及，被野蛮的罗马人灭国；文明古国印度、波斯以及希腊，都是被野蛮民族数次入侵，最终走向衰落而毁灭。

为什么每当文明遭遇野蛮的时候，往往会以失败告终呢？其实世界的文明史有一条螺旋形发展的规律，就是：

乱世重武轻文，于是得天下；盛世重文轻武，于是失天下。历朝历代都在得失之间，循环往复。

尤其是中国的儒家，太过于拘泥于礼仪和道德，遗害不可小觑。

5、

我们举个例子来看，中国历史上最重文轻武的朝代就是大宋王朝，尤其是北宋，对文人士大夫的优待可谓空前绝后，开国皇帝赵匡胤甚至给子孙定下一条祖宗家法：

“不得杀士大夫及上书言事人！违者天必殛之！”④

意思是：

不得杀害知识分子以及上书进谏的人！违背者必遭天谴！

所以厅慎兆如孝槐果你有机会采访问当代的知识分子，问他们最愿意穿越到哪个朝代？他们一定会异口同声的回答：宋朝。也正因为如此，宋朝被儒家骨子里那种“重文轻武”的思想毒害最深。

这话怎么说呢？众所周知：

公元1005年，为了和平共处，北宋和大辽两国之间缔结了著名的澶渊之盟。

澶渊之盟的本质，其实就是花钱买平安。北宋每年必须向辽国提供30万岁币（约30万两白银），但在当时来看，这却是一笔十分成功且合算的买卖。为什么？因为北宋当时每年的财政收入高达一亿贯钱，也就是一亿两白银⑤，上供给辽国的赔款只占全国总收入的0.3%，简直是九牛一毛。

这就相当于你年收入10万，每年只需要花300块钱交保护费就行。

而且最关键的是：

两国之间——从此可以进行贸易往来。

既然是做生意，当然是汉人天然占优势。

当时北宋每年对辽国的贸易顺差是40万两以上⑥，这么一折算，还倒赚10万两，同时还能省去连年打仗的几千万的军费，甚至在《澶渊之盟》签订十六年之后（1021年），北宋的可耕地面积也达到了顶峰——524万倾，比开国之初（960年）扩大了六七成，不能不说“和平环境”起了重要辅助作用⑦。那么如此看来，岂不是三全其美？

换句话说：

澶渊之盟的签定不仅不是丧权辱国，反而是利国利民的大好事一桩。

但是请等一等，这笔账能这么算吗？

没错，单纯从经济利益上来说，北宋签订澶渊之盟确实稳赚不亏。可如果从民族精神上去看待呢？恐怕并不乐观。虽然这次盟约换来了两国之间一百多年的和平，但造成的恶果就是：

北宋王朝从皇帝到官僚，整个国家从意识形态上都比以前更加安于现状，更加重文轻武，以至于军备废弛，朝廷无敢战之将，民间无尚武之风⑧，完全沉浸在虚娇浮华的美梦之中。

所以几十年后西夏国来侵犯的时候，北宋又故技重施，继续花钱买平安。一百年后金国来侵犯，还是如此，结果不仅没有买来平安，反而激发了对方更大的野心，从而招来了更大规模的侵略，最终，北宋的历史被金军的铁骑踏碎，永远定格在了公元1127年。

6、

当然，我并不是说澶渊之盟完全没有价值，没有任何正面意义。恰恰相反，这场盟约本身而论，对于宋辽两国都是一件好事。问题在于，我们应该以什么态度去面对？

如果我们反思出来的道理是：

原来花钱可以买平安，从此高枕无忧，不需要发展军事和武备，那么这无疑是苟且偷安；

如果我们得到的教训是：

其实花钱只能买暂时的安定，所以更应该厉兵秣马，壮大自身的硬实力，那么这反而是在韬光养晦。

所以同一件事情，态度不同，意义就完全两样。说到底，苟且偷安的态度可悲就可悲在，只看到了物质利益，却忽略了精神收益。只知道“实其腹”，却忽略了“虚其心”。而韬光养晦的态度就二者兼备，文武并重，因为一个国家只有不沉溺于眼前的闲适和欲望，才能获得更大的和平与安康。这就是兵法上所说的：

”天下虽安，忘战必危。⑨”

这就是老子所说的国家意识形态层面的：

“弱其志，强其骨”。

所以圣人之治必须文武并重，如果国家是一辆火车，那么文明与武力就是两条轨道，不可偏废。任何一条轨道出了问题，都前路堪忧，随时有车毁人亡的危险。

【参考资料】：

1、罗素《幸福之路•第一章》

2、《萨特自述•六•人生：经历和体验•11•面对一个濒临饿死的孩子》

3、马歇尔《经济学原理•第一篇导言•第一章•第一节》

4、《宋史•曹勋传》 、《三朝北盟会编•卷九十八》、陆游《避暑漫抄》、《建炎以来系年要录•卷四•30》、王夫之《宋论•卷一•太祖三》、丁传靖《宋人轶事汇编•卷一》、（宋）楼钥《范仲淹年谱·庆历 三年》

5、曾巩《议经费扎子》、《宋史•食货志》、《建炎以来朝野杂记•卷十四•甲集•财赋一 》

6、《宋史•卷一八六•食货志•互市舶法》

7、（元）马端临《文献通考•卷四•田赋考》

8、李焘《续资治通鉴长编•卷一百五十•富弼<河北守御十二策>》、赵汝愚《宋名臣奏议•卷一百三十四•庆历四年五月同枢密院使韩琦上》

9、司马穰苴《司马法•仁本》

作者：紫侠狼，90后文字狂生，夜色如墨，月光如我。

《酷说老子》第三章（5）老子VS黑格尔：中国的政治制度领先欧洲1800年？

㊣恒使民无知、无欲也。

（经常使老百姓没有智巧，没有欲望。）

㊣使夫知不敢、弗为而已，则无不治矣。

（致使那些有才智的人也不敢妄为造事。圣人按照“无为”的原则去做，顺应自然，那么，天下就不会不太平了。）

1、

什么是无知无欲？许多学者将其解读为一种阴暗的愚民思想。其实，这是不公平的，起码在这一章当中无法成立。其实老子所谓的“无知无欲”，是说：

政府任何一条法令的公布实施，都不能让老百姓觉得有机可乘（即有知），有利可图（即有欲）。

当然，这里的有机和有利都是不正当的机会和利益。如果政府的资源分配足够公平，法令措施足够完善，人民就会呈现出一片无知无欲的状态。

2、

所谓政治，即是以正治国。

曾经有一个官员问孔子，什么是政治？孔子回答说：“政者，正也！”①

那请问何为正？不偏不倚是为正，不欠缺不过分是为正，不扰乱民心，不激发老百姓非分的欲望就是正，所谓政策，本质上其实是“正策”。当政府的政策符合“不尚贤”、“不贵难得之货”、“不见可欲”这三项原则，那么用苏辙《老子解》的一句话说就是：

虽有智者，无所用巧。

没错，即使是“智者”也无从偷奸取巧。我们举个例子：

公元前154年，汉景帝为了加强中央的控制权，开始削藩，也就是削弱各个诸侯国王的势力。结果政策刚落地没多久，各地的反叛就像雨后春笋一样冒了出来，这就是汉朝历史上著名的“七国之乱”。

最后逼得汉景帝没办法，只好杀了提出“削藩”政策的晁错来讨好七国，但也无济于事②。如果当时不是有一代猛将周亚夫坐镇指挥，迅速平息了反叛，七国之乱恐怕会动摇甚至断送大汉王朝的根基。

汉景帝的“削藩令”就属于不明智的决策，因为它激发了人性当中恶的一面。那应该如何制定政策呢？

3、

几十年之后，他的儿子汉武帝继位后也遇到了同样的削藩问题，但是汉武帝吸取了教训，并没有直接去推行“削藩令”，而是运用了一个非常巧妙的办法，化解了各诸侯王的反叛之心。

什么办法呢？很简单，叫推恩令。

汉武帝下诏：

各个诸侯王的土地死后不能只传给嫡长子，必须全部分封给自己的儿子们③。

对，一个儿子分一份，十个儿子就分成十份。不得不说，这个政策高明之极！如此一来，诸侯王的地盘会越分越小，势力也会越变越小，两三代之后，就失去了“翅膀”，根本反不起来，只能乖乖地走进中央权力的笼子里。最关键的是：

各个诸侯王从一开始就没法直接造反。

为什么？因为“推恩令”并不像“削藩令”那样，得罪的是诸侯国整个家族的集体利益，从而激起反抗。推恩令并没有直接收回诸侯王的土地和权力，只是给了诸侯王嫡长子之外的其他儿子们——一个争夺“家产”的合法性理由。

这个政策妙就妙在，无形中将国家和诸侯王之间的矛盾，转嫁到了诸侯王和儿子们的头上。

你想造反？对不起！请先问问你的几个儿子们同不同意。你想暗中招兵买马？对不起！第一个举报甚至刺杀你的——将会是你的小妾和你的庶子。

请问，整个家族都是内鬼，你怎么反？

4、

没错，汉武帝的推恩令就完全符合老子所说的“恒使民无知无欲”的政策，纵然你聪明老练如“诸侯王”，也不敢耍滑头，也无从偷奸取巧。

所以只要政策得当，使某些“智者”不敢钻空，无法投机。那么自然会天下太平。所以老子才会说：

“使夫知不敢、弗为而已，则无不治矣。”

3、

由此可见，“无知无欲”并非是愚民的思想，而是一种更高纬度的治国智慧。德国的一代大哲黑格尔就因为看了《道德经》的二手翻译，被文字所骗，后来提出了三流的政治思想：

一切人都要都要把自己融入国家的绝对意志之中，都应该无知无欲地服从国家的绝对权力，而且都有为国家这个“地上神物”去牺牲的普遍义务，哪怕国家的君主做了错误的决策，也不用承担任何责任④。

那应该谁来承担？当然是那些提意见的人和参与决策的机关议员们！

不得不说，黑格尔在哲学上或许继往开来，自成一代宗师。但在政治思想的领域里，可以说十分幼稚。如果只是幼稚也就罢了，问题是他还自以为高明至极。他曾贬低说：

中国没有历史，只是一个历朝历代治乱循环的没有进步的“停滞帝国”⑤。

然而，就是这样一个黑格尔眼里“停滞的帝国”，两千多年前的汉武帝都知道君主做了错事要放下脸面，要承担责任，要颁布《罪己诏》以服膺众臣，挽回民心，从而增加整个国家的公信力和凝聚力。而且历朝历代效仿汉武帝的国君并不在少数，这可以说已经成为中国政治传统当中的一种基本共识。

结果生活在十九世纪的黑格尔，其政治学的基本理念竟然是：

为了维护尊严和权威，即使君主做了错误的决策也不应该去认错，去承担责任。

这还真是应了中国的一个歇后语：

脚底板长眼——没见过世面！

其实中国历史看起来是治乱循环，实际上每一个朝代基本都会在前朝的基础上对制度进行优化和改良，所以才能基本保证一个王朝300年的周期稳定率，这——恰恰是国家理念先进的表现。

而欧洲历史之所以四分五裂，之所以遵循奴隶社会、封建社会、资本主义社会的顺序一步步发展，恰恰是因为国家理念太落后。为什么？因为欧洲君主管不了教会，镇不住贵族，无法给底层人民提供“科举制”这样的上升渠道，无法激发整个国家的活力，也就无法激发人民的积极性和创造力。其后果就是：

国家永远被贵族阶级牵着鼻子走，永远因循守旧，永远没有非贵族的文官系统，所以永远也不可能有合格的行政效率。

也正因如此，欧洲几十个国家的历史才会陷入长达一千年的“黑暗中世纪”。而中国从秦朝的郡县制开始，其政治架构就已经完全超越了封建贵族制，具备了一个现代国家的核心要素和基本雏形，足足领先欧洲1800多年⑥。当然，黑格尔对此一无所知，所以才会对中国指手画脚，胡乱地发表一系列“坐井观天”的言论。

4、

虽说黑格尔的国家学说主要传承自西方的亚里士多德和卢梭，但他同时熟读《道德经》⑦，很难说其中没有受到误译本的影响。一百年之后，黑格尔这种“国家是目的，人民是手段”的政治理念终于结出了恶果，被希特勒大肆发挥利用并四处宣讲，于是包装出了一句纳粹的经典言论：

“国家的责任，是把青年锻炼成一副有用的工具。⑧”

干什么？当然是去征服，去侵略，去称霸世界！去为希特勒自己的光荣和伟大而牺牲！因为在希特勒看来：

强者必须统治弱者，弱者不应该抱怨，反而应该配合，而更弱的人连生育权和生命权也不配用有，所以他不仅屠杀了600万犹太人，还屠杀了德国本土的“老弱病残”至少20万以上，有的学者估算甚至高达77万⑨⑩⑪。

你看，同样是提倡“无知无欲”，希特勒的解决办法是降低民众的智商和思考能力，老子的解决办法则是提高统治者的智慧和施政方案。希特勒提倡“强力控制”，是一种极权主义。而老子主张“无为而治”，是一种放权主义。这两种观念势同水火，判若云泥。

孰高孰低，想必不用我说出答案了吧？

【第三章】完

【参考资料】：

1、《论语·颜渊》十七

2、司马迁《史记•袁盎晁错列传》、班固《汉书•爰盎晁错传》

3、《史记•平津侯主父列传》、《汉书•景十三王传•中山靖王刘胜》

4、这一段话是从黑格尔《法哲学原理•第三章国家•第258节、第284节、第285节、第325节、第330节》里面的观点而统合提炼而成，并非黑格尔的原文原话。

5、黑格尔《历史哲学•第一部•第一篇•中国》、（法）阿兰•佩雷菲特《停滞的帝国——两个世界的撞击：第一部分•第五章》、《停滞的帝国——两个世界的撞击：第五部分•第七十章》、《停滞的帝国——两个世界的撞击：结束语》

6、弗朗西斯•福山《政治秩序与政治衰败•第二部分：第二十五章》

7、黑格尔熟读《道德经》的证据请参看其著作《哲学史讲演录•第一卷•东方哲学•甲三•道家》

8、希特勒《我的奋斗•下篇二、国家》

9、文沛, & 迈克尔·伯利. (1995). 发生在德国国内的纳粹暴行——1939年纳粹医生开始从肉体上消灭国内的残疾人以磨砺其杀人技艺. 大学英语(10), 20-25.

10、 秦川. (1993). 希特勒消灭残疾人事件始末. 军事历史(03), 19.

11、（美）罗伯特·杰伊·利夫顿《纳粹医生•第2章“安乐死”：直接医学屠杀》

作者：紫侠狼，90后文字狂生，夜色如墨，月光如我。

㈧ 马克思主义法学关于法的本质的基本观点

马克思主义法学
不论是中国历史上的法学还是西方法学，都是剥削阶级的法学，是为奴隶主、封建主或资产阶级的法说教，为他们的生产方式和政治统治服务的。尽管这种法学曾经提供了大量的法学历史资料，有的在阐述法律现象的某些方面也提出了合乎科学的观点，有的还不同程度地起过历史进步作用;但由于阶级地位和时代的局限性,他们的学说都是以唯心主义为基础，没有也不可能真正科学地阐明法的本质及其发展规律。
直到19世纪40年代马克思主义法学出现，法学领域才起了根本变革。马克思主义法学以辩证唯物主义和历史唯物主义为理论基础，深刻地分析了社会各方面的现象，揭穿了剥削阶级的偏见，科学地阐述了法的本质及其发展规律，使法学成为一门真正的科学。
马克思主义法学同以往法学的根本区别，主要有下列几点：
① 在各派剥削阶级法学中，有的认为法与经济无关，甚至说法是决定经济的；有的虽也承认法与经济有关，但否认经济对法的最终决定作用。马克思主义法学研究了社会的经济基础与上层建筑的关系，认为法是统治阶级意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根结柢是由这一阶级的物质生活条件决定的，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。当然，法与经济以外的其他各种社会因素，例如政治、哲学、宗教等也相互起作用，但这只是一方面的现象，而追究到它的根本，“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”（《马克思恩格斯选集》第2卷，第82页）。
② 剥削阶级法学家尽管对法的本质有各种不同的解释,但一个共同点是在不同形式上否认法的阶级性,甚至认为法是超阶级的“全民意志”的体现。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由社会上居于统治地位的阶级通过国家制定或认可的行为规则，是为统治阶级的利益服务的。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中讲到无产阶级时指出：资本主义社会中的“法律、道德、宗教，在他们看来全都是掩盖资产阶级利益的资产阶级偏见”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第262页）。只有社会主义法制，才真正反映工人阶级领导的广大人民的意志和利益。总之，法同国家一样，是阶级社会的产物，是阶级统治的工具，在阶级社会中，它总是有阶级性的。到阶级消灭时，具有阶级性的法也就不存在了。但马克思主义在肯定法的阶级性的同时，也承认法在历史发展上同其他社会文化一样，都可以批判地予以继承。马克思主义法学就是在总结生产斗争和阶级斗争实践的基础上，总结了人类历史上的法律文化遗产而创立和发展起来的。
③ 剥削阶级法学一般也承认实在法是国家制定的，但由于他们往往把国家说成是超阶级的，把国家制定的法律说成是社会公共意志的体现，从而模糊了国家和法的阶级本质，曲解了国家和法的关系，鼓吹所谓“法律至上论”，把法置于国家之上。马克思主义法学分析了社会阶级的关系，认为一定阶级的国家和法都是实现阶级统治的工具，国家是有阶级性的，它所制定的法也是有阶级性的。首先，取得政权、统治国家的阶级必须把它的胜利果实，用法律形式固定下来，使之成为神圣不可侵犯的制度。其次，法律由国家制定，还须由国家的强制力保证其实施。“如果没有一个能够迫使人们遵守法权规范的机构，法权也就等于零”（《列宁选集》第3卷，第256页）。但国家既然制定了法律，就应当使之成为具有普遍约束力的社会规范。社会主义国家制定了法律，它自己也有必要在法律范围内进行活动，否则法律就不能发生预期的效果。
④ 剥削阶级法学大都认为法是超历史的，永恒存在的。马克思主义则认为，法并不是超历史的，既不是永恒存在，也不是永久不变的。法是人类社会发展到一定阶段的产物，随着私有制、阶级和国家的出现而出现。当法存在的时代，它又随着社会的生产方式和政权性质的变迁而变迁。剥削阶级的法律都建立在生产资料私有制的基础上，可以相互模仿沿用，而无产阶级废除了剥削,建立了社会主义公有制,则必须创建自己的法制。到了共产主义社会,随着国家的消亡,法也将趋于消亡。那时当然还有调整人们共同生活的各种行为规范，但它已不是原来意义上的法了。
马克思和恩格斯创立了马克思主义法学。马克思主义的三个组成部分中都包含有法律学说。马克思和恩格斯运用辩证唯物主义和历史唯物主义的科学方法，精密地考察和分析了阶级社会，特别是资本主义社会的本质，从而创立了马克思主义的政治经济学和科学社会主义，也清楚地说明了法的本质及其产生和发展规律，并深刻地批判了资产阶级思想家以及空想社会主义者、无政府主义者或其他机会主义者在解释法律时的各种唯心主义观点。他们在这方面的代表作有：《〈黑格尔法哲学批判〉导言》、《德意志意识形态》、《哲学的贫困》、《共产党宣言》、 《论住宅问题》、 《反杜林论》、《家庭、私有制和国家的起源》、《路德维希•费尔巴哈和德国古典哲学的终结》等。此外，在他们阐述历史唯物主义的一系列书信中，也有不少是直接涉及法律问题的，如恩格斯于1890年和1894年分别致J.布洛赫、C.施米特和W.博吉乌斯的信。
马克思和恩格斯经历了英国的阶级斗争，法国和德国的革命，特别是巴黎公社以及其他直接参加的革命斗争的实践，分析和批判了资产阶级的法律制度，进行了总结，进一步阐述了国家和法的理论。他们在这方面的代表作主要有：《英国状况 英国宪法》、《英国工人阶级状况》、《1848年 11月4日通过的法兰西共和国宪法》、《法兰西内战》以及《资本论》中关于工厂法、其他劳动立法和关于原始积累的血腥立法等问题上的论述，等等。
列宁主义是帝国主义和无产阶级革命时代的马克思主义。列宁揭示了资本主义的最后阶段——帝国主义的发展规律，对马克思主义的无产阶级革命与无产阶级专政的学说作出了卓越的贡献。他亲自领导了十月社会主义革命,创建了第一个无产阶级专政的社会主义国家,从而也第一次创建了社会主义法制。他在发展马克思主义的过程中也发展了马克思主义法学。
列宁在领导革命斗争、特别是在与俄国自由资产阶级、孟什维克、第二国际修正主义者和其他机会主义者进行斗争的过程中，有力地揭露了沙皇俄国以及其他帝国主义国家的法律制度，特别是与资产阶级代议制民主相联系的资本主义法制的本质及其虚伪性。他在这方面的主要著作包括:《新工厂法》、《国家与革命》、《无产阶级革命和叛徒考茨基》、《全俄社会教育第一次代表大会》、《论国家》和《关于专政问题的历史》等。
列宁在领导十月社会主义革命和创建苏维埃政权的过程中，开始提出了有关社会主义法制的学说。他认为，无产阶级在革命过程中应废除被推翻的地主、资产阶级的法，而为了保卫无产阶级专政和建设社会主义，无产阶级又必须建立和加强社会主义法制。苏维埃政权制定的社会主义法体现了无产阶级及其领导下的广大劳动人民的意志，对社会主义经济关系的确立、巩固和发展有重要作用。社会主义法又是无产阶级专政实际经验的总结，在立法工作中不应仆从式地模仿资产阶级法律；但对各国文献和经验，凡能保护劳动人民利益的，则一定要吸收。在社会主义社会中，法制应统一，法律应严格遵守，应坚决地惩办犯罪行为，要运用法律同官僚主义进行斗争，等等。他在这方面的著作主要有：《全俄工兵代表苏维埃第二次代表大会》、《苏维埃政权的当前任务》、《新经济政策和政治教育局的任务》、《俄共（布）第十一次代表大会》以及《论“双重”领导和法制》等。此外,他在给苏维埃政权初期司法人民委员Д.И.库尔斯基的许多信件中，也包含了不少有关社会主义法制的观点。
马克思和恩格斯生活在资本主义社会中，只能从分析资本主义社会提出法的一般理论，没有也不可能具体地论述社会主义法制问题。列宁创建了第一个社会主义国家，第一次具体地提出了有关社会主义法制的学说。他的这些学说是对马克思主义法学的创造性的发展，对其他社会主义国家来说，是极为宝贵的遗产。但由于他过早逝世，未能进一步阐述和发展关于社会主义法制的理论。
列宁逝世后，斯大林作为苏联党和国家的主要领导者，在为保卫、巩固和建设世界上第一个社会主义国家的斗争中，也对苏维埃社会主义法制和马克思主义法学有所发展。他在这方面的代表作有:《第一个五年计划的总结》、《关于苏联宪法草案》、《在党的第十八次代表大会上关于联共（布）中央工作的总结报告》等。
世界上第一个社会主义国家苏联建立以后，工人阶级翻身成为国家的领导力量。苏联培养了大批无产阶级法学家。 他们接受了马克思列宁主义的教育， 在列宁、斯大林的领导下，从事社会主义法制工作，协助制定了社会主义的宪法、民法、刑法、诉讼法等法典及其他法律，初步形成了社会主义法律体系。他们根据马克思主义法学理论，在国家与法的理论、国家与法的历史方面，在宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学以及国际法学方面，撰写了大量著作，初步建立起马克思主义法学体系，对马克思主义法学作出了重大贡献。其他社会主义国家以及资本主义国家中的马克思主义法学家，对马克思主义法学的发展，也作出了各自的贡献。

㈨ 试论述法律的局限性

在当代，西方法学家关于法律局限性的探讨，与二千多年前柏拉图早期学说中那
种蔑视法律、力倡“人治”的思想主张有所不同。历史在经历了17、18世纪的欧洲启
蒙主义思想、19 世纪的马克思主义思潮、20世纪的自然法复兴运动，以及资本主义民
主主义国家的出现和社会主义国家的建立之后，法治主义逐渐占了主导地位，并成为
一种世界性的历史潮流。人治主义随着封建君主国的逐渐瓦解而遭到摒弃。在这样的
历史大背景下，赤裸裸的人治主义主张已不多见，但对法律利弊的争论和关注并没有
停止。与过去不同的是，法学家们将视线转向了在法治主义范畴内对法律局限性的探
讨。
20世纪初兴起于欧洲大陆的利益法学，是当代西方对法律缺陷问题揭露较多的一
个法学派别。利益法学批判了上世纪末本世纪初统治德国法律界的概念主义法学关于
“实在法律制度是无缺陷的”这样一个理论假设。利益法学的代表人物菲利普·赫克
指出，概念主义法学的这一理论假设是虚幻而与事实不相符合的，任何一种实在法律
制度必然都是不完整的，有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法
律规范中得出令人满意的结论。利益法学的一个主要理论观点是：法律规范构成了立
法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。而为了做出一个正义的判决，法官必
须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，这样，就形成了法官对成文
法和制定法的依附性。而事实上，每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能
包揽无遗，在实在法所未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益
冲突提供任何根据的情况下，法官就会变得无所适从。这样，就需要法官善于发现法
律的目的，通过法官个人的合理解释寻求解决利益冲突的办法。法国的自由主义法学
家弗朗索瓦·惹尼也指出：法律的正式渊源并不能覆盖司法活动的全部领域，总是有
某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神
和能动性。这种自由裁量权不应当根据法官那种不受控制的、任意的个人感情来行
使，而应当根据客观的原则来行使。〔12〕20世纪初产生于德国的自由法学运动，也
是在对法律的缺陷做出分析之后，主张扩大法官的司法裁量权，要求法官根据正义与
公平去发现法律。自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务，但他们认
为，当实在法不清楚或不明确的时候，法官就应当根据占支配地位的正义观念来审理
案件。如果连这些正义观念也无法确定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判
决。〔13〕从柏拉图时代到当代的一些西方法学流派，关于法律的缺陷的评判总是与
主张扩大法官的自由裁量权相关连。凡主张扩大法官自由裁量权的观点，其理论前提
就是认为法律总是存在着不完整、不周全、不明确、不清楚、不合理等等缺陷，扩大
法官的自由裁量权力，依靠正义和公平观念处理案件，会弥补法律的上述缺陷，这并
不违背法官忠实于法律、向法律负责的法治精神。这是当代西方法学家探讨法律利弊
问题的一个新特点。
在东方，法律的作用及其利弊问题也为法学家们所关注。被誉为近代日本启蒙思
想之父的日本思想家福泽谕吉，在对西方文明进行考察之后，对法律的利弊作了深刻
的剖析。他指出：不论为欲或为利，必须老老实实遵守商业的法规，只有遵守法规才
能进行交易，从而促进文明的进步。在现代的人类世界上，除了家庭和亲友之外，不
论政府、公司、买卖、借贷，一切事物莫不依据法规办事。〔14〕福泽谕吉对法律的
作用评价道：就目前情况而论，促进世界文明的工具，除了法制之外并无其他更好的
办法。厌恶事物外形，而抛弃其实际效能，是智者所不为的。他认为，道德只能行之
于人情所在的地方，而不能行之于法制的领域。法制的效能虽然也能达到人情的目
的，但是从它所表现的形态看，法制和道德似乎是完全相反、互不相容的东西。
〔15〕 另一位东方学者、阿尔及利亚现代思想家穆罕默德·贝贾维，也对法律的
作用及利弊作了深刻的分析。他指出：法律是社会的固有现象，离开社会就无法设想
法律的存在。法律是社会现实的结果，或者说是包含所有经济、历史、文化和其他成
分的社会环境的产物。他指出：人们已清楚地意识到法律中包含的奇特而又富有成果
的矛盾，即法律的真实本质和它的真正作用之间的矛盾。法律本质上看来是进化的，
但其作用却又是保守的。一方面，法律反映了变化着的社会现实，尽管肯定会出现差
距和延迟，它却必须适应这一现实，就这一点看它是进化的；另一方面，法律作为社
会关系的表现方式，对产生它的社会环境起着决定性或者说稳定性作用。因此，它加
强并捍卫各种既定做法（秩序），排斥任何可能危及这些做法（秩序）的变革，就这
一点讲，它又是保守的。运动和惰性，变革和守旧是两对永远影响法律的现状和法律
的未来的因素。每当社会经济结构和关系发生变化，法律常常在较迟一段时间之后就
适应这种变化，以便使变化能巩固下来。但是，在保证和捍卫业已取得的进步的同
时，法律又成为社会经济关系重新向前迈进的阻力。这种阻力虽说不是不可克服的，
但的确会造成延迟。随后，当社会经济关系的新发展越来越清楚，范围越来越少时，
它们所代表的现实和作为障碍的法律之间不断严重的脱节现象变得越来越突出，这种
状况一直持续到矛盾相当突出，旧法律结构由于明显的不足和迅速地衰退而解体，法
律准则就不再是神圣的了。