案例立法缺陷
① 法无涉及领域、法外空间及法律漏洞分别指什么有案例说明吗
法律漏洞也有称法律缺失、法律空白,是人们在谈及法律话题时经常被提到的一个名词.或许正是因为使用的频率很高,使人们对“”缺少继续追问的意识.笔者曾经了解到这样的一个案例,其间涉及到了所谓法律漏洞的问题.案例是这样的：某检察院发现下层级的法院有一个判决确有错误,便依职权向其同级法院提起抗诉,该法院依据刑事诉讼法205条等相关规定指令原审法院重新审理.提出抗诉的检察院委托（姑且不论这种委托是否合法）其下级检察院派员出庭,出庭的检察官宣读了上级检察院的抗诉书.重新审理的结果是上级检察院的抗诉书被下层级法院驳回.
从维护国家司法体制的权威和尊严的角度看这样的审理结果,不免让人们质疑法院这种裁判结果的合法性.而作出此裁判的法院却认为这个裁判结果并不存在合法性危机.因为我国现行刑事诉讼法等法律并未对此种现象和诉讼行为作出明确的规定,也就是说在这个问题上法律存在漏洞,是法律漏洞导致了这样的裁判结果.
说到法律漏洞,首先应当回顾什么是法律.尽管学术界对法律的概念立场不同、表述不一,但如果撇开理念差异和价值取向的不同,就会发现人们对法律规则性的认识是基本一致的.简言之,法律是一种规则.例如,西汉之初的“杀人者死,伤及盗抵罪”即是这样的规则,但这一规则并未详细地列举出杀、伤、盗的具体表现形式,仅是抽象的、归纳性的描述.这样的规则也充分反映了法律创制的过程在逻辑上是归纳推理的过程.也就是说法律创制过程中,在充分考量到可能发生的应当由法律调整的“行为”之后,法律对这些调整对象进行归纳,在规则的表述上表现出抽象的特性.易言之,法律相对于其所调整的对象来说在逻辑上处于“属概念”的地位,而法律调整的对象则是“种概念”.法律的“属概念”的特性与法律的普遍性、稳定性、适应性的特征以及人们对法律的简约、明了、易知等方面的要求是一致的.创制法律的重要目的是调整社会关系,法律调整社会关系最直观的表现形式是对已经发生的事件和行为（案件）进行处理.处理案件典型的思路是演绎推理的三段论模式,法律凭借其“属概念”的地位成为大前提,案件事实本身因其“种概念”的地位成为小前提,推理的结果也就是法律后果.
从以上的分析可以看出,法律相对于其调整对象的外延来说是少的,但这是属种概念的符合逻辑的正常关系,因此不能认为这种情况就是法律漏洞.正如中国象棋
“马日象田车直线”的规则,它并未规定是前进还是后退,或者前进后退多少步是合乎规则的,但不能因此说这是象棋规则的漏洞.
我国是成文法国家,与大陆法系的法律传统相似.在大陆法系的发展过程中曾经流行过法典万能的信念,这一信念的直接体现是1840年《法国民法典》第四条：“法官不得以法无明文为理由,拒绝裁判.”我国台湾学者杨仁寿对之分析考证后认为本条原意应当是指该民法典是万能的,任何民事相关问题均可于法典之内找到答案而无需考虑其他法源.谁知后来竟被理解为法无明文时法官可于法典之外另寻根据加以裁判,以致最后演变成“判例”为法国民法典的主要内容之一,这大概也是法国民法典立法之初立法者始料未及的.法律普遍性要求在其效力范围内普遍适用.其稳定性要求法律一经制定、公布实施,就不能随意变更,朝令夕改.成文法普遍性和稳定性的特征,必然导致法律的僵化和滞后,出现法律与社会现实中的事件和行为脱节,产生法律缺陷.再则,由于法律是通过法律语言将立法者的立法意图表达出来的,但语言并非精密的表意工具,只要涉及到书面的表达,就必然存在“书不尽言,言不尽意”的问题.同时,即使立法者的立法原意在法律文本中得到了准确的表达,但法律文本一旦与立法者脱离,其用语在不同人的理解中也会出现立法者当初意想不到的意见,即由于语境的变化而使法律语词表达的意义范围超出了立法者想要表达的原意,出现所谓的言外之意.
发现法律因其本身的特性而产生的这些缺陷,人们不免产生这样的担心：法律运行、实施的过程是否会是“一团糟”呢?而事实上在法律运行、实施的过程中很少出现大规模的混乱现象.这是因为在法律运行、实施过程中各类参与者,特别是执法、司法等主体在执行、适用法律的过程中,通过运用相关的法律理论、使用必要的法律方法克服了法律的缺陷,解决了相应的纠纷,保证了法律的正常运行、实施.如前文所说的象棋规则,在适用的过程中出现了对垒方不断要求悔棋的现象,而这一问题在象棋的规则中并没有统一、明确的规定,但这并未妨碍象棋活动的传承和发展.因此,笔者认为即使在法律运行、实施过程中因法律本身的缺陷而产生了法律对相应的社会事件和行为缺乏明确规定的问题,但这样的问题能够通过执行、适用法律的相关主体充分依据现有法律,运用符合法律理论和原则的法律方法予以解决,那么这种问题就不能称之为法律漏洞.也就是说与之相反的情况才应当被称之为法律漏洞.
在以上的论述中,笔者排除了行政、司法机关在履行其执法、司法职能时解决法律漏洞问题的可能.因为,首先从字面上理解,既然有漏洞就有被填补的可能,就会出现法律漏洞填补,这种“填补”是事实上的立法行为,即使是行政立法行为,它也是与行政执法行为在性质上是不同的.也就是说法律漏洞是在立法过程中产生的,对之填补应当通过立法活动进行.如果行政机关凭借其执法职能或司法机关适用法律时通过运用法律原理和法律方法仍不能在其职责范围内解决法律与社会现实中的事件和行为之间脱节问题,不可为而为之,那就有僭越之嫌疑,这对于国家的法治体系的权威和秩序无疑是很严重的.其次,将法律漏洞的概念和特征做限制性的解释,有利于执法和司法机关积极、全面、深入履行职责,最大限度避免以“法律漏洞”为说辞而敷衍塞责.回顾前文所引案例,有关机关的说法和做法很难不让人们想到“推诿”、“敷衍”等词汇.
如果说执法、司法职能不能发挥填补法律漏洞的作用,那如何认识在我国法律体制中广泛存在的“司法解释”呢?众所周知,我国不是“判例法”国家,不奉行“法官造法”原则,为解决司法机关在处理案件、适用法律中的一些问题,法律规定最高国家司法机关可以对法律适用中的问题作出解释的职权,即制定“司法解释”.从理论上说,司法解释不是创制法律的行为,只是在立法机关的授权和法律的原则精神指导下对有关问题进行细化使其具有更强的可操作性的活动,不能认为司法解释就是在填补法律漏洞,而是司法机关特有的一种履行职责的形式.但事实上有些司法解释起到了立法的作用,有的甚至有突破现行法律之嫌,这也是不争的事情.在目前我国法治体系中很难对这种现象做肯定性的评论.做个极端的假设,如果刑法并未规定盗窃罪,而司法解释却规定了盗窃罪,这就不能说司法解释是在填补法律漏洞.再则,有些司法解释的出台起因于司法机关在实际工作中理解和适用法律的困惑,出台之后即作为司法机关适用的准则,其中难免“法律溯及力”的疑问.因此对“造法性”司法解释的合法性有待进一步审视.
综上所述,笔者认为所谓的法律漏洞是指应当由法律对一定的社会关系及相应的事件和行为进行调整而法律并未有规定,或法律已有规定但在处理具体案件时因合法的原因导致已有的法律不能被适用,且经过充分依据现有法律,运用符合法律理论和原则的法律方法仍然无法使之解决的,只有通过新的立法活动进行填补的一种法律现象.对法律漏洞概念的界定,有利于提高立法质量,维护法律权威；有利于法律执业者素质的提高和工作作风的转变；有利于执法和司法机关积极、全面、深入地履行其职责而不是推诿、懈怠和扯皮；有利于我国依法治国建设社会主义法治国家方略的推进和目标的实现.
② 什么叫做案例
案例分析题是向考生提供一段背景资料，然后提出问题，在问题中要求考生阅读分析给定的资料，依据一定的理论知识，或做出决策，或作出评价，或提出具体的解决问题的方法或意见等。
案例分析题属于综合性较强的题目类型，考察的是高层次的认知目标。它不仅能考察考生了解知识的程度，而且能考察考生理解、运用知识的能力，更重要的是它能考察考生综合、分析、评价方面的能力。因此，案例分析是区分度很高的题目类型。
并且大型企业如四大会计师事务所、越来越重视舞台展示型的案例分析中涌现的优异学子。
当然，案例分析也有它的不足之处，主要有三点：
1、 编制比较困难。案例分析题对背景资料有很高的要求，这给编制带来较大的困难。
2、 在一份试卷中所占的篇幅或分数较大，但题量较小，因而影响到整卷对知识面的覆盖。
3、 评分上容易受阅卷者主观因素的干扰，所以评分信度不易高。
(2)案例立法缺陷扩展阅读：
准备阶段
1）负责人（一般由培训指导员、主持人担任）确定培训课程的具体目的、内容、范围及对象。
2）从平常收集的资料中选择恰当的案例作为讨论的个案，个案的范围应视培训对象而定。
3）确定会议室、会议时间，制定培训计划。
4）指导员应准备下列知识：个案研究法的操作方法，在实际应用中应注意的问题，讨论前个案的选择标准，讨论后如何总结问题。
实施阶段
1）指导员向参加者简单介绍下列知识：
个案研究法的背景、方法大意、特色；
个案研究法应用时注意的问题及应用后能达到的效果；
计划安排。
只有让参加者对本法有了大概的了解后，才能使他们顺利进入角色，使培训工作顺利完成。
2）通过自我介绍，使参加者互相认识并熟悉，以培养一个友好、轻松的氛围。
3）将参加者分成三到四个小组，每组成员八到十名，并决定每组的组长。
4）分发个案材料。
5）让参加者熟悉个案内容，并且主持人要接受参加者对个案内容的质询。
6）各组分别讨论研究个案，并找出问题的症结所在。
7）各组找出解决问题的策略。
8）挑选出最理想、最恰当的策略。
9）全体讨论解决问题的策略。
10）指导员进行整理总结
③ 刑事诉讼中关于特殊案件的鉴定的限制
所谓鉴定结论，是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对案件中涉及的专门性问题进行鉴别和判断而作出的结论。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条确定了鉴定结论系刑事诉讼中一种独立的证据形式。鉴定结论在刑事诉讼中的作用是举足轻重，是法官借以查明事实、依法裁判的重要依据。从科学的角度来讲，正确的鉴定结论只有一个，“同一案件出现了不同的鉴定结论只能说明鉴定的主、客观方面发生了偏差，重新鉴定无疑是检验和纠正错误的鉴定结论，得出正确结论的唯一途径，因此各国鉴定制度无一例外地规定了重新鉴定①”。所谓重新鉴定，是指司法机关在处理案件过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人对案件有关鉴定结论有异议时，申请司法机关另行委托鉴定人就同一鉴定事项进行鉴定，或者司法机关对有争议的鉴定结论依职权迳行委托鉴定人进行鉴定。综观我 国刑事诉讼方面的相关法律，有关重新鉴定的规定相当少，可操作性不是很强，甚至存在立法盲区，导致司法实践中出现了诸多问题较难把握。笔者拟就刑事诉讼中重新鉴定的若干问题及法律完善设想作一粗浅探讨，以期抛砖引玉。
一、重新鉴定的启动程序问题。
我国现行刑事诉讼中重新鉴定的启动程序具有以下特点：
1、重新鉴定程序的启动主体较多。在我国刑事诉讼中，重新鉴定程序的启动主体不仅有法院，还有公安机关、检察机关。有关启动重新鉴定程序的法律条款，散见于我国《刑事诉讼法》及有关司法解释、部委规章中。如：我国《刑事诉讼法》第一百二十一条规定了“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”该法第一百五十九条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验检查。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五十九条规定：“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”该条款确定了人民法院有权迳行决定对案件的某些专门问题重新鉴定。此外，该《解释》第一百五十六条规定：“当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理;不同意的，应当告知理由并继续审理。……”《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则》第一百八十六条规定了“用作证据的鉴定结论，应当告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，经检察长批准，可以补充鉴定或者重新鉴定。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十一条规定：“公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请，经县级以上公安机关负责人批准后，可以补充鉴定或者重新鉴定。”
2、公、检、法启动重新鉴定程序的条件不一。
由上述法律规定可以看出，检察机关启动重新鉴定程序的条件是：犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请，经检察长批准即可启动重新鉴定程序;公安机关启动重新鉴定程序的条件是：犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请，经县级以上公安机关负责人批准，即可启动重新鉴定程序，两者并不强调审查有异议的理由是否成立。而法院启动重新鉴定程序有两种情况：第一种是法院在审判过程中，对于当事人和辩护人等申请重新鉴定的，经审查认为可能影响案件事实认定的，而同意该申请启动重新鉴定程序。要注意的是，法院经审查认为原鉴定结论 “可能影响案件事实认定”，这就是个较抽象、灵活的概念，审判人员在司法实践中不便掌握;第二种是审判人员对鉴定结论有疑问的，可以迳行启动重新鉴定程序。
我国刑事诉讼中重新鉴定程序启动的现状是公、检、法均有权启动重新鉴定程序，而当事人并不享有重新鉴定的启动权，其仅享有补充鉴定和重新鉴定的申请权。笔者认为，我国刑事诉讼中重新鉴定程序的启动模式现状显然有悖于控辩平等原则;另一方面，公安机关、检察机关在鉴定结论作出后，又赋予其有权启动重新鉴定程序，容易造成“多头鉴定”、“重复鉴定”，也给人民法院在采信鉴定结论时增加困难。因此，改革现行鉴定体制，提高辩方的启动能力已是当前我国理论界和司法实务界的共同呼声，还有学者提出了“以职权主义为基础，以当事人主义为补充”的目标模式②。我国刑事诉讼法制度与大陆法系刑事诉讼法制度有着久远的历史渊源。从大陆法系国家的刑事诉讼立法来看，意大利、德国、法国的刑事诉讼法典中均明确规定只有法官才拥有决定是否提起鉴定的权利。③因此，笔者认为，我国可以借鉴大陆法系刑事诉讼法制度，完善《刑事诉讼法》，健全重新鉴定程序的启动机制。
笔者认为宜从以下方面予以完善:1、建议修改《刑事诉讼法》，明确刑事诉讼中的控、辩双方均平等地有权申请重新鉴定，规定只有人民法院才有权决定启动重新鉴定程序。笔者认为，打破公、检、法三家均有权启动鉴定程序的做法，有利于确保重新鉴定程序启动的中立性、公正性。2、建议立法统一启动重新鉴定程序的条件。分析当前司法实践中重新鉴定程序启动的原因，有确系原鉴定结论存在错误的，也有不少是当事人出于自身利益的考虑而提出重新鉴定申请并获准的，并非一定是鉴定结论的不科学、不公正，现行法律未要求申请方提供任何证据，这就容易导致重新鉴定程序被随意启动。笔者认为，既要保护控、辩双方平等、合法的申请重新鉴定的权利，也要立法防止对申请重新鉴定权利的滥用。因此，统一重新鉴定程序的启动条件势在必行。笔者认为，应立法完善《刑事诉讼法》，统一启动重新鉴定程序的条件，即规定：凡具有以下情形之一的，人民法院即可依控方或辩方的申请或依职权迳行启动重新鉴定程序：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或鉴定人员未达法定人数的;(2)鉴定程序违法的;(3)鉴定结论的内容有明显错误，或与其他证据、事实有矛盾，明显依据不足的;(4)鉴定材料有虚假或者鉴定使用的仪器或者方法有缺陷的;(5)鉴定人应当回避而没有回避的;(6)有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的;(7)有证据证明鉴定人弄虚作假的;(8)现有的科学技术已能够证明原来的鉴定方法及结论明显错误的。此外，还应明确如果对于原鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
二、重新鉴定的机构和费用负担的问题。
1、重新鉴定机构的确定问题。
我国《刑事诉讼法》第一百二十条仅规定了“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行……”对于因其它原因进入重新鉴定程序的，现行刑诉法未明确重新鉴定机构。
全国人民代表大会常务委员会于2005年2月28日作出了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)，该《决定》第七条规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”第八条规定“各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。”该《决定》中也未明确规定哪些属于重新鉴定的机构。
司法实践中，各地对选择重新鉴定机构的认识不一。有的司法机关采取“依据当事人选择与司法机关指定相结合”的方法，即先由当事人(包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人等)协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由司法机关指定;有的是司法机关直接委托某个具有鉴定资格的鉴定机构进行重新鉴定，无需征求当控、辩双方当事人的意见。
笔者认为，既然各鉴定机构不存在隶属关系，那么凡具有鉴定资格的鉴定机构均可纳入重新鉴定机构的范围(但先前已就同一事项作出鉴定结论的鉴定机构除外)。笔者建议完善立法，规定重新鉴定机构的确定应遵循“法定”和“充分体现控、辩双方当事人的意思”相结合的原则。
(1)法律规定必须由省级人民政府依法指令的医院进行重新鉴定的：A.对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的;B.对精神疾病的医学鉴定;C.为罪犯保外就医出具的医学证明。
(2)在法律框架下尊重控、辩双方当事人(包括检察机关、犯罪嫌疑人或被告人、被害人或被鉴定人)对重新鉴定机构的选择权。因鉴定机构彼此没有隶属关系，故控、辩双方在法律规定的范围内可通过协商等办法来确定重新鉴定机构。在具体操作中，可考虑以下几种方法：A.由检察机关、犯罪嫌疑人或被告人、被害人或被鉴定人自行协商选择重新鉴定机构;B.一方提出若干候选的重新鉴定机构，法院可征求另一方的意见;C.人民法院选定若干适格的鉴定机构，由控、辩双方当事人选择;D.若双方对上述方法均不满意的，由人民法院随机抽取司法鉴定机构库。笔者认为，采取上述办法才能杜绝可能发生在鉴定过程中的“暗箱操作”，确保鉴定结论的公正性、客观性。
2、重新鉴定费用负担的问题。
我国现行刑事诉讼法及有关司法解释均没有规定重新鉴定费用应当由谁来支付。司法实践中，各地做法不一。因为办案经费不足，有的公安机关、检察机关、法院是采取“谁申请，谁支付”的方法，即由申请重新鉴定的犯罪嫌疑人或被告人亲属、被害人本人或亲属支付重新鉴定费用;有的公、检、法则直接要求犯罪嫌疑人或被告人亲属、被害人本人或亲属支付重新鉴定费用。
笔者认为，刑事诉讼中是由国家司法机关代表国家行使司法权，依法揭露犯罪、证实犯罪事实，惩罚犯罪。刑事诉讼中的重新鉴定，可能对被告人的定罪、量刑起着至关重要的作用，司法实践中由犯罪嫌疑人、被告人亲属支付重新鉴定费用的做法，难免有“影响重新鉴定结论的公正性”之嫌;由被害人或被害人亲属支出重新鉴定费用，则有违刑事诉讼立法的初衷。综观大陆法系国家，德国和意大利的刑事诉讼法典中均明确规定鉴定人的补偿费、报酬费由国家支付。④
因此，笔者建议完善刑事诉讼法，明确刑事诉讼中的鉴定费(包括重新鉴定费用)均由国家支付，
三、重新鉴定的数限制问题。
我国现行刑诉法及相关司法解释对重新鉴定的数限制问题并不明确。反复鉴定是当前司法实践中比较突出的一个问题，可以说是现行司法鉴定体制诸多弊端的集中体现⑤。此外，二审及再审程序中是否存在重新鉴定?现行《刑事诉讼法》及有关司法解释并无明文规定，这不能不说是立法技术的疏漏。从我国现行《刑事诉讼法》的篇幅设置来看，有关“重新鉴定”的内容存在于“第二篇第二章侦查.第七节鉴定”和“第三篇第二章第一审程序.第一节公诉案件”当中，在“第二审程序”及“审判监督程序”的法律条款中并找不到有关重新鉴定的内容。但在司法实践中，刑事案件在二审程序及再审程序中不乏启动重新鉴定程序的。
由于法律未作出限制，就同一问题反复鉴定(包括公检法等不同司法机关反复鉴定、法院在一审、二审或再审程序中反复鉴定)，出现多个鉴定结论，不仅无法排除鉴定结论之间的矛盾，反而影响着法官的判断，使问题更加复杂化。如：在“卢伯成诉胡尚军故意伤害赔偿”一案中，参与的鉴定机构众多，围绕被害人的伤势问题，各级司法鉴定部门先后进行了八鉴定，作出八份鉴定结论⑥。又如：发生在浙江金华市浦江县吴比赛阳诉吴彰引刑事自诉案，历时七年，经过二发回重审、一再审共六诉讼，吴彰引从无罪到有罪再到无罪，都是三司法鉴定起了决定性作用。⑦
由此可以看出，无限制地重新鉴定，容易造成案件久拖不决，给当事人带来诉累，浪费司法资源，不仅损害了司法鉴定的客观性、科学性和权威性，也极大地损害了司法权威。故完善立法，限制重新鉴定的数，保障司法鉴定的客观性、公正性和权威性已显得迫在眉睫。
笔者认为，首先应修改《刑事诉讼法》，规范重新鉴定程序的篇幅设置，可将“鉴定”、“重新鉴定程序”的内容单独设立一节，详加规定。其要明确，无论是依据控方还是辩方的申请，或者是人民法院迳行决定重新鉴定(包括一审、二审、再审程序中决定重新鉴定)，重新鉴定以两为限，避免案件因为无休止的重新鉴定而导致鉴定结论复杂化。
四、重新鉴定启动后的审限计算问题。
笔者认为，重新鉴定程序启动后的审限计算问题在立法技术上存在一定缺陷。
我国《刑事诉讼法》第一百二十二条规定：“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。” 最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第33条也规定：“……根据上述规定(指刑事诉讼法第一百二十二条)，犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，除对犯罪嫌疑人、被告人的精神病鉴定时间不计入办案期限外，其他鉴定时间都应当计入办案期限。对于因鉴定时间较长，办案期限届满仍不能终结的案件，自期限届满之日起，应当对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施，改为取保侯审或者监视居住。”而《解释》第一百五十六条规定：“当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据存放的地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理;不同意的，应当告知理由并继续审理。依照前款规定延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不计入审限。”
笔者对上述规定理解为，当重新鉴定程序启动后，若直接依据《刑事诉讼法》的相关规定，则应当对重新鉴定时间(作精神病重新鉴定除外)计入审限;但如果变通适用《解释》的相关规定，人民法院因启动重新鉴定程序，可以作出延期审理决定(延期审理期间不超过一个月)，那么按照相关解释的规定，该延期审理的时间(实质上包含了重新鉴定的时间)不计入审限。
笔者认为，《刑事诉讼法》和最高人民法院制定的《解释》均属广义上的法律渊源，二者对鉴定时间是否计入审限的规定不同，但实质上的法律效果有相同之处，不免有法律渊源相冲突之嫌。
众所周知，启动重新鉴定程序必然会影响案件的正常审判进度，人民法院在法定审限内难以如期审结案件，最高人民法院就审限作出的上述相关解释实际上是考虑到审判实践上的客观原因，通过延期审理的形式，规避《刑事诉讼法》中关于除精神病以外的鉴定时间都应计入办案期限的规定，达到刑事案件不超审限的目的。最高人民法院制定的《解释》对于指导人民法院的审判实践有着重要作用，但就法律渊源来讲，其地位毕竟不如《刑事诉讼法》的法律地位高。
因此，笔者建议完善《刑事诉讼法》，明确规定“鉴定(包括重新鉴定)的时间不计入审限”，这样既尊重了客观事实，保证了人民法院的办案期限，又避免了现行司法解释与《刑事诉讼法》存在的冲突。
五、被鉴定人拒绝配合重新鉴定的问题。
启动重新鉴定程序后，被鉴定人拒绝配合的，法院应如何处理?这一问题目前还是法律规定的盲区。
某地法院就遇到这样一起案例：在一起故意伤害案中，被害人的伤情经公安机关的法医鉴定为重伤乙级(初检验结论暂定为轻伤甲级;复查检验被害人的功能恢复情况后，又定结论为重伤乙级)，在法庭审理过程中，被告人及辩护人对该鉴定结论提出质疑并申请重新鉴定结论，法院作出了同意重新鉴定的决定，并委托了某鉴定机构对被害人的伤情作重新鉴定，但被害人一直以种种理由推托、不配合重新鉴定，司法鉴定机构只得被迫终止鉴定。由于伤情的轻重影响着对被告人的定罪、量刑，在被鉴定人拒绝配合重新鉴定后，由于法律无明文规定，法院既不能强行带被鉴定人去鉴定(即便强行带被鉴定人去作重新鉴定，由于须对其功能性恢复情况进行检查，若其在检查过程中不配合，故意隐瞒身体某些功能的恢复，对鉴定结论势必造成影响)，又不能贸然对被鉴定人进行处罚(在此情况下对其进行处罚于法无据)。无论是《刑事诉讼法》，还是全国人大常委会制定的《决定》或者最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，均找不到解决上述问题的相关答案。江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十会议于2002年6月1日通过的《江西省司法鉴定条例》第二十四条也只规定了具有这类情形的，司法鉴定机构可以终止鉴定。笔者认为，现行法律对解决该问题的立法空白，使得法官对被鉴定人拒不配合重新鉴定束手无策，不仅有损于法院的司法权威，也不利于刑事案件的正确处理。
笔者认为，要解决被鉴定人拒绝配合重新鉴定的问题，应立法强化被鉴定人的权利、义务，同时增设有关强制性和惩罚性规范。首先，应立法保障被鉴定人享有因重新鉴定导致误工而获得经济补偿的权利。被鉴定人获得经济补偿的范围包括交通费、误工费、参照国家工作人员出差标准的伙食补助费、住宿费等，可明确规定该补偿费用一律由国家支付。
其，应立法明确被鉴定人具有依法配合鉴定及重新鉴定、配合司法机关查明案件事实的义务。
再，应完善立法，对于被鉴定人不履行配合鉴定及重新鉴定的，立法增设有关强制性和惩罚性规范。(1)明确人民法院启动重新鉴定程序后，被鉴定人经两通知仍拒不履行配合鉴定义务的，人民法院可以对其处以1000元以下的罚款，必要时可以对被鉴定人采取拘传的办法，强制其到场鉴定。(2)立法增设对于被鉴定人经做工作拒不配合重新鉴定的，人民法院在审理案件时可以结合“疑罪从无、疑罪从轻”的刑事诉讼理念，采信不利于被鉴定人的证据。如：当事人、辩护人、诉讼代理人对被鉴定人系重伤的法医鉴定结论提出合理质疑并申请重新鉴定，人民法院决定启动重新鉴定程序后，被鉴定人经做工作仍拒不配合重新鉴定的，人民法院可以采信不利于被鉴定人的鉴定结论，即可以按轻伤处理。当然，在适用此惩罚性规定时，人民法院应该结合本案其他证据慎重把握，不得随意滥用。
六、数个鉴定结论相冲突的问题。
鉴定结论虽是一种重要证据，对于证明案件事实有重大作用，但其并没有当然的法律效力，须经过举证、质证程序，被法官采信后才能作为认定案件事实的证据。重新鉴定后，司法鉴定机构作出的重新鉴定结论可能与原来的鉴定结论一致，也可能相差甚远。对于同一案件中出现数个相冲突的鉴定结论，如何认识、判断其效力是摆在法官面前的一大难题，现行法律对此也无过多可操作性的规定。司法实践中，法官采信鉴定结论这一证据有着较大的自由裁量权，无客观、统一的认识标准。有的认为重新鉴定结论作出的时间更晚，更为接近客观现实，一般采用最后的那份鉴定结论作为定案的证据;有的是结合数份鉴定结论与其他证据来综合认定。
笔者认为，要正确认识、采信鉴定结论，首先应加强立法，完善鉴定结论的质证程序。质证是鉴定结论采信为裁判基础的必要前置程序。鉴定人作为诉讼参与人，当事人可通过质疑、询问、辩驳等形式对其作出的鉴定结论进行对质核实。⑧完善鉴定结论的质证程序包括：(1)增设强制鉴定人出庭接受质证制度。虽然鉴定人有出庭作证的义务，但如果其拒不出庭接受质证，当事人对鉴定结论的疑问无法解决，法院对其作出的鉴定结论难以采信，便会给案件的审理增加难度。笔者建议，对于鉴定人经人民法院依法通知无正当理由拒不出庭的，法院可以采取训诫、传唤、拘传等强制手段乃至处以1000元以下罚款;对虽到庭但仍拒不质证者，应对其作出的鉴定结论不予采信，且视具体情况对其处以3000元以下罚款或十五日以下拘留;并建议有关单位取消其鉴定资格或从司法鉴定人中除名。当然，为保护鉴定人的合法权益，还应建立鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度;对于鉴定人确系有病或出差，无法到庭质证的，应赋予其请假的权利。(2)完善庭审中对鉴定结论的交叉询问程序。世界各国对鉴定结论的质证一般通过交叉询问程序进行。⑨现在的刑事诉讼理念是法院居中裁判，法官应尽量让控、辩双方对鉴定人交叉询问，法官对鉴定人的询问只是必要的补充;要注意的是，对鉴定人的质询应避免流于形式。(3)建立并完善专家辅助人制度。⑩鉴于司法鉴定涉及专业知识与特殊技能，只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结论展开实质性的质证活动。目前我国在民事诉讼中已经确立了专家辅助人制度。刑事诉讼中同样可以借鉴两大法系鉴定制度的有关经验，允许当事人聘请具有专门知识的专家辅助人出庭询问鉴定人，以弥补专业知识的不足，有利于体现质证效果。
此外，应完善立法，规范法院对鉴定结论的审查、采信程序。对当庭出示经过质证的数份鉴定结论应按以下方法审查：A.审查数份鉴定结论的鉴定主体是否合法;是否具有鉴定资格;是否达到法定人数;B.审查鉴定结论作出的程序是否合法，如：鉴定人是否具有应当回避而未回避的情形等;C.审查鉴定结论赖以依据的检材、样本、鉴定对象是否客观真实;是否符合鉴定条件;D.审查鉴定人在鉴定过程中使用的仪器、设备以及鉴定方法是否符合国家有关标准;E.审查判断数份鉴定结论之间的区别及与其他证据之间有无矛盾之处;是否有充分的论据支持;F.审查鉴定人是否有受到外界的影响;是否有徇私、受贿等情形。
法官按照上述方法审查判断数份相冲突的鉴定结论，凡合乎法律规定、与其他证据之间没有矛盾、且各证据之间能形成证据锁链的鉴定结论，应予以采信;反之，则不予采信。法官对所采信的那份鉴定结论，应当在判决书中公开阐明所采信鉴定结论的理由及对证据取舍的情况，这样有利于提高法院审判活动的透明度，使当事人对法院采信鉴定结论等证据的情况做到心服口服。
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④ 法律局限性的现实表现及历史影响（建议多举例子例子，拒绝搬书者，拒绝赞党者）
法学院最经典的案例
1884年 英国
一个17岁的男孩，作为侍从乘坐帆船第一次出海 ，该船总共有4名成员。结果出海后船遇到风暴，在大海上等待救援，但是他们苦苦的等了许多天，仍旧没有别的船只出现，而且男孩已经生病了并且看起来已经快死了。他们捉到一只海龟度过了一周。
一周过后船长建议抓阄，觉得谁去死，然后大家吃了那个该死的。船上一名A成员表示反对，B弃权。又过了一天，他们必须决定出来一个人的生死，于是A杀死了男孩，三个人依靠这个男孩为食物，在第24终于被获救。
上岸后，他们被捕，船长作为污点证人。他们坦白承认杀死了男孩，但他们坚持认为这是必须的选择。
假设你是法官，抛开法律不说，你会觉得他们3人做法是否真的是必须的选择？
当时的舆论分为了两派：第一认为在那种情况下，如果不死一个人则4个人必须全部死，男孩已经病重，而且男孩是孤儿无牵无挂，死后不会有子女遗孀，而另外三人都是成年人都拖家带口，他们3个人中谁死掉，都会带来更多的悲哀。
第二则坚持认为，谋杀就是谋杀，即便杀掉男孩的代价是最小的，我们也没有权利剥夺他人的生命。
这个故事后来改变为少年π的漂流什么的电影。
这个案子的影响并不仅仅在法律本身，它对一些重大的政治体制都是一个考量。通常会讲到功利主义与道德主义的时候出来这个案子，你可以琢磨下。
我不是读法律的，只是以前女朋友读研我陪读了三年也感兴趣罢了。 我认为，道德就是法律，法律存在的目的也仅仅是为了让道德得到保护，推进道德的进步，或者说人类的文明行为都是用来推动道德的进步的。
仅就上述案子来讲，比方说你看电影，美国警察说，你又权利保持沉默，但你的话将怎样的。在这个案子中，因为需要所以一个人的沉默权就没有了，因为他们三人完全能够拥有法律的沉默权，这个案子就无法审了，其中船长作为了污点证人。最后法官判另外两人谋杀成立，但是被女王宽恕了罪行，仅判了几个月监禁。其中一人至死不认为自己有罪。