我国目前的立法存在的缺陷
A. 当前我国行政权力行使存在哪些主要问题
个人看法:法律理念从根本上存在严重偏差。1,立法缺陷:主要是立法过程中行政执法部门话语权过重;法律相对人发言权严重缺失;立法的表决权严重虚化;法律本身重授权,对行政行为的规范和监督过弱,行政权力的责任虚化。2,行政权力的行使,自由度过大,行政权力的监督和责任追究缺失。
B. 当代国际私法立法的变革反映在哪些方面
摘要:中国现行的国际私法根植于计划经济的土壤,与时代的要求与我国改革开放的要求相距甚远。在世纪之交及中国即将加入WTO之际,中国国际私法的变革面临历史性机遇。本文着重论述中国国际私法的特点,分析其存在的种种弊端,并就完善中国国际私法的立法提出具体构想。
关键词:中国国际私法的特点;立法缺陷;立法走向
在当代中国整个法律体系中,实体法、程序法与冲突法三位一体,构成了我国社会主义法律体系的整体,但是,三者的发展极不平衡。其中,作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。然而,在中国法律发展的历史长河中,国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世,唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流 ,说明中国是国际私法立法最早的国家之一。但是,由于唐朝以后的历代封建王朝实行闭关自守的政策,唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来,中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年,直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。 新中国成立后,由于历史的原因,我国国内立法步履蹒跚,国际私法的立法更是裹足不前,成文的国际私法长期阙如,直到实行改革开放政策的第七个年头,具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。
在人类跨入新世纪及中国即将进入WTO的历史转折关头,回顾中国国际私法立法的曲折历程,正确评估与分析立法现状,对于完善我国国际私法的立法,促进我国社会主义法律体系的协调发展,确保我国依照WTO的规则正确地行使权利、承担义务,无论在理论上还是实践上,都具有十分重要的现实意义。
一、当代中国国际私法立法的特点
现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”,属于国际通用的“游戏规则”,与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法,不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范,除了偏见以外,更多的是缺乏对中国国际私法的了解,国内的有些学者也妄自菲薄,总以为中国的国际私法一无是处。当然,从总体上看,中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平,但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比,各有千秋,有些条文甚至不乏创新之举,与国际私法立法水平先进的国家相比,毫不逊色。 在短短的十五年中,中国的国际私法经历了从无到有,从少到多的历史性变革,具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成。与其他国家的国际私法相比,中国的国际私法呈现出以下显著的特点:
第一,立法起步晚,但起点很高,一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。
国内学者一般认为,新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》,这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。但从严格意义上讲,当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》中,该条例第15条规定:“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均适用中华人民共和国法律。”虽然这是一条单边冲突规范,但意义非同寻常,标志着中国告别了缺乏成文的国际私法的时代。尽管中国国际私法的起步较晚,但客观上为我国立法借鉴、移植国外及国际上国际私法的最新的立法成果创造了条件。如有关涉外合同的准据法制度,采用了最密切联系原则这一当代国际私法最新的理论,最高人民法院的有关司法解释更是采纳了推定最密切联系点的“特征性履行说”(Theory of Characteristic Performance),并对通常情况下如何按最密切联系原则推定十三种合同的准据法一一作了具体规定,其中有些规定是直接从1985年海牙国际私法会议通过的《关于国际货物买卖合同法律适用公约》中移植过来的。这种区分合同的不同种类,分别确定准据法的方法反映了合同准据法发展的趋势。再如,《民法通则》第148条将最密切联系原则适用于扶养关系,并以与被扶养人而非扶养人有最密切联系的法律作为涉外扶养关系的准据法。第146条则将当事人共同的本国法、住所地法作为侵权行为之债法律适用的补充原则。这些规定不仅在立法上颇具新意,同时也体现了当代国际私法立法所创导的保护弱者利益的原则。
C. 我国立法机关的困境与出路
写我国立法机关的困境及出路,你可以从什么是立法以及我国的立法机关有那些说起。
广义的立法是指法定的国家机关,依照法定职权与程序,认可、创制、修改和废止法律和规范性法律文件的一项专门性活动;是掌握国家政权的阶级把本阶级的意志上升为国家意志的活动;而狭义的立法,专指国家立法机关全国人大及其常委会认可、创制、修改和废止法律的活动。
立法在本质上是把一定的统治阶级的意志上升为国家意志的活动,在形式上是有权的国家机关按照法定程序制定法律法规的过程,它具备以下几个特征:第一,立法的国家性。第二,立法的法定性。第三,立法的程序性。第四,立法的专业性和技术性。第五,立法的专门性。
依据不同的方式和标准,可以对立法进行分类:
(一)根据立法的行为方式或表现形式,可以分认可、创制、修改和废止四种立法形式。
(二)根据国家机关的性质不同,可以分为国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。
此外,根据国家政体的不同,立法可以分为君主立法和议会立法;根据所调整的社会关系的性质不同,分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法等;根据立法机关的地位不同,可以分为中央立法和地方立法;根据所立之法的效力大小,分为一般立法和特别立法等等。
按照《立法法》的规定,我国的立法机关包括:全国人民代表大会、全国人大常委会、地方人大、地方人大常委会(这里的地方是指省级人大、省级人大常委会、省级政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人大和常委会)、国务院、国务院各部委、国务院各直属机关等。
谈到立法机关,就要得谈谈立法体制,我国立法机关的划分是由我国的立法体制决定的。
所谓立法体制,是指有关国家立法机关权限划分的制度和结构。
世界各国的立法体制,按照一定标准可以划分为如下类型:
第一,按照立法权行使是否为同一系统机关,可以分为单一制的立法体制和联邦制的立法体制。
第二,按照立法机构的设置和立法权的运行是否以民主原则为基础,可以分为专制型立法型体制和民主型立法体制。
第三,按照中央和地方的立法权限划分,可以分为一级立法体制和多级立法体制。
第四,根据立法机关在行使立法权时是否受到其他机关的制约,可以分为独立型的立法体制和制衡型的立法体制。
第五,根据立法权限的集中程度,可以分为集权型的立法体制和分权型的立法体制。
我国现行的立法体制,基本上属于集权为主结合分权的模式,并具有自己的鲜明特色,即“一元、两级、多层次”的结构体系。
“一元”是指依据宪法的规定,我国是实行单一制的国家,全国范围内只存在一个统一的、一体化的立法体系。“两级”是指依据宪法和《立法法》的规定,我国立法体制分中央立法和地方立法两个立法等级。
(一)中央一级
(1)全国人民代表大会及其常务委员会
(2)国务院及其所属部委
(3)中央军事委员会及其所属部门
(二)地方一级
(1)地方各级权力机关及其常设机关
(2)地方各级行政机关
在这里,我谈一下我自己的看法。我认为我国的立法机关职责繁杂,并没有单一针对立法而设置的立法机关。也就是说我国的立法机关在行使立法权限的同时,还要担负其他职责。例如,我国的全国人民代表大会,总揽五个方面的权力:一、修改宪法、监督宪法的实施; 二、制定和修改国家的基本法律;三、选举、决定、罢免国家机构组成人员;四、决定国家的重大事项;五、监督国家机关。总的来说,我国立法机关职权不单一,没有专门针对立法而设置的立法机关。我国的立法机关不属于专门性机关。如果要给中国的立法进行分类,根据立法的行为方式或表现形式,我国的立法仍可以分为认可、创制、修改和废止四种立法形式。但如果根据国家机关的性质不同,很难说我国的立法是属于国家立法机关立法,还是国家行政机关立法和授权立法,只能说我国的立法是三者的结合体。
此外从上面的划分来看, 我国现行的立法体制,虽然基本上属于集权为主结合分权的模式,但带有鲜明的独立型的立法体制色彩。这样的立法体制存在一定的缺陷,就是说我国的立法机关基本上不受任何其它国家机关的制约。正是这样的立法体制决定了我国立法机关权限的不可超越性。
按照《立法法》的规定我国的立法机关不仅包括各级人民代表大会,国务院、国务院各部委、国务院各直属机关等也包含在内。这样就就得说到我国中央权力机关与中央行政机关立法权限的划分问题。我国的立法权限划分到底明不明确呢?
“立法权就是为立法者所拥有,由特定国家机关所行使的,在国家权力体系中占据特殊地位的,旨在制定、认可和变动规范性法文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。”从上面我所做的解释可以明确以下两方面:①立法权是国家权力体系中特别重要的权力,是国家权力体系中极为重要的组成部分。立法权简而言之就是创制法律规则的权力。立法权有广义和狭义之分,狭义的立法权仅指权力机关制定和修改宪法、法律的活动,通常称之为国家立法权;而广义的立法权,既包括权力机关的立法权,也包括行政机关制定和修改法规、规章的行政立法权。我国在立法权限的划分上并没有做严格的说明。从我国先行的立法体制看,我国实行的是中央行政立法与中央权力机关立法相结合的体制。
古往今来,无论是在神权盛行的夏商周时期,还是在王权霸道的时期;抑或法制民主的今天,行政立法的合法性和正当性一直为人们所考量,甚至质疑行政立法有没有存在的必要性。谁也不敢保证行政权是否会恣意与扩张以及是否会造成对公民权的破坏与侵害等等。
②我国的立法体系还尚未成熟。然而就当今我国的立法体系来看,我国已经把行政机关的立法权纳入我国立法体系。这样即产生了一个如何在权力机关与行政机关之间分配立法权的问题,即立法权限的问题。所谓立法权限,就是立法主体行使立法权的界限,“主要是指能在多大范围内行使立法权,应在多大范围内行使立法权,事实上在多大的范围内行使立法权的问题。我国立法权限应包含两层意思:一指立法权可以和应达到何种界限,一指立法权不能超越何种界限。”在这方面,我从我国现行法律法规并未看到明确划分。从遵从公序良俗的角度出发,我国立法仍有值得考虑的问题:合理划分立法权限对于一国建立完整的立法体系至关重要,如果立法权限划分不当,很可能造成严重的后果:1、可能出现重复立法,不仅浪费立法成本和资源,而且造成法律体系的混乱和矛盾。2、可能出现权力的不平衡或过度倾斜,导致某些国家机关因有职无权而虚设。3、可能出现一些立法空白领域。4、可能因立法权限划分混乱,而造成政治体制结构的实质上或形式上的不合理,一致成为社会进步的障碍。立法权限划分包括中央与地方的立法权限划分,中央权力机关与中央行政机关的立法权限划分,以及地方权力机关与地方行政机关的立法权限划分。我国关于各立法主体之间的立法权限划分长期以来都存在争论,立法权限的尚未得以明确划分。
另外,我国地方立法也存在不小问题。立法权源与层级的不对等造就立法的无序、上级机关审批程序的失范、部门利益、地方利益抬头,造就地方立法实践中的种种非法治化倾向.扶持优化地方立法机制要划定权限、明确职责、强化监督、同时也要尊重国情地情,有序地推进.
再者,我国立法机关的立法技术还需完善。
立法技术,是指立法机关在立法过程中所应用的有关立法的知识、经验、方法、技巧和规则的总称。是人们在长期的立法实践活动中逐渐摸索和总结出来的立法方法和技能,它与立法的质量密切相关。
立法技术从不同的角度有着不同的分类。1)依立法活动的进程或前后顺序,可以讲立法技术分为立法预测技术,立法规划技术,立法表达技术;2)根据立法所用技术的综合程度,可分为综合技术和单一技术;3)根据立法技术的具体程度可分为宏观立法技术和微观立法技术;4)根据法系和立法风格的不同,可分为大陆法系的立法技术和英美法系的立法技术。
我国的立法预测技术、立法规划技术 、立法表达技术尚需改进与完善。
立法预测是指立法机关根据对将来社会关系的科学预见和判断,来把握和筹划立法的时机和立法内容的方法和技术。
立法规划,又称立法计划,是指立法机关对需要完成的立法项目所进行的部署和安排。
立法表达技术,是指以法律文件、法律规范和法律语言为工具,准确、完整地表述立法意志、立法政策,进而有效地传播和落实立法意志、立法政策的技能和方法。
综上所述,我国立法机关的困境重重,我翘首以盼国家立法机关完善立法体制,进一步加强我国立法体系建设。
注:参考书目《法理学》(张文显主编,高等教育出版社,北京大学出版社)
D. 立法存在的问题主要有哪些
我国行政立法现存的问题
(一)行政立法缓慢,严重滞后,不能适应行政管理的需要。
尽管建国以来我国颁布了大量的行政法规、规章,但由于现代社会行政管理事务的日益繁杂,且变化迅速,我国的行政立法远远跟不上实际需要,在许多领域还存在法律空白,给依法行政带来困难,同时也给违法者以可乘之机。例如,由于我国没有统一的《行政程序法》,有些法规、规章中又没有最起码的程序和时效要求,造成行政机关依任意程序行使权力,或非法设置重重程序壁垒,故意刁难相对人,甚至玩弄程序为己敛财聚资,严重阻碍着依法行政的实现。由于经济体制的转型,在某些经济管理领域还存在以政策代法律的情况,这种状况在短时期内是在所难免的,但必须尽快改善,以适应依法行政的需要。
(二)行政立法体制不健全,缺乏法制必须统一的观念。
行政机关制定行政法规、规章的行为是根据权力机关的授权而进行的,属从属性立法,必须以宪法、法律为依据,不能与之相抵触,否则无效。同时上下级规范性文件之间也应和谐一致,级别低的行政机关所制定的规范性文件不能同级别高的行政机关制定的规范性文件相抵触。正如我国宪法所规定的,国务院根据宪法和法律,制定行政法规,[1]国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章,[2]省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。[3]
现行中国立法体制关于行政立法权的归属,已形成基本完善的制度,但是,关于立法权限的划分尚无统一、明确、具体的规定。各立法主体间立法权限划分不明确,政府各部门都认为自己享有立法权,都自作主张地制定规范性文件,由此带来一系列的法律冲突问题,最为明显的是部委规章与地方性法规冲突,甚至地方性法规与国务院的规定不一致,使国家的法制统一遭到了破坏。
(三)行政立法程序缺乏民主性。
我国目前尚无统一的行政程序法,关于行政立法程序,所有的只是国务院1987年颁布的《行政法规制定程序暂行条例》和一些省市自行制定的地方政府规章的制定程序规则。据此,我国的行政立法程序大体是:规划、起草、协商和协调、审查、通过、审批和备案、公布等。从总体上说,这些程序基本属于内部程序,它的公开程度远未达到现代行政法制的要求。从内容上看,它主要涉及行政机关内部在立法工作上的协调,基本上是协调行政机关内部在立法上的相互关系,与行政机关外部无多大关系,没有公告于民众,更没有征求利害相关人意见的程序要求。因此说,规范性文件多是行政机关单方面作出的决定,缺乏民主性。
(四)缺乏对行政立法的有效监督。
行政立法权的行使非常重要,但对这种权力的行使有一个完备监督程序更为重要。我国在监督行政立法方面并无有效程序,可以说,我国行政立法存在的种种问题都与此有关。在监督程序方面,我们同样偏重于内部监督,如审查、通过、批准和备案,这些都属于行政机关系统内部的自我评价。严格地说,行政机关的立法是否合理、合法,是否取得普遍约束力,不能只由行政机关系统内部评价,它需要行政机关外部有关的第三者实施客观的审查和监督。我国宪法赋予权力机关撤销行政机关违法和不正当的法规、规章的权力,但这种监督并没有完整的程序予以保障,有名无实,难以落实。我国目前的法律只赋予人民法院对行政立法一定的审查权,但无撤销权。由此可见,行政立法在监督程序上缺乏有效性,对行政立法的监督制度需要完善。
E. 我国应对突发事件的立法存在的缺陷和不足
我国突发公共卫生事件应急工作存在的问题和不足如下:
1.总体投资严重不足,投资结构不合理。据统计,我国健康投资占国民经济总产值的2.7%,远低于美国的13.7%,德国的10.5%,印度的5.2%。占全国人口不到15.0%的城市人口享受2/3的医疗保障服务,而农村人口只能享受1/3的医疗保障服务。投资结构严重不合理。应急物资储备和快速配送保障能力不足,应急物资储备信息管理芹睁系统尚未建立,现有应急物资缺乏统筹管理,物资储备更新、轮换和补偿机制不完善。
2.突发公共卫生事件应急管理体系有待进一步完善。2003年5月,国务院颁布了《突发公共卫生事件毕首掘应急条例》,将突发公共卫生事件纳入法制化管理。地方政府,甚至一些企事业单位当时也制定了自己的应急预案。但这些条例和规章制度基本上是从行政角度规定各部门之间如何协调和落实具体工作。行政法规是纲领性文件,不能等同于完整有效的管理制度。
3.人才培养和储备人才不足。医学生应该充分考虑在校学习。预防医学生和医学生在校学习期间在课程设计上要充分互补,预防医学生要开设一些必要的临床医学课程,以补充未来工作中知识的不足。临床生还要学习预防医学相关课程,毕业后分配到医院感染科。他们可以参与医院感染控制方案的制定和实施,防止医院内的交叉感染。就SARS的传播而言,医务人员的感染率相对较高。虽然至今关于SARS还有很多不清楚的地方,但是它是一种呼吸道传染病。传统的呼吸道传染病预防措施完全可以预防其感染,大量的临床实践证明了这一点。这充分说明,SARS在一些医院的传播与临床医生普遍缺乏预防医学知识、自我保护意识差、防护措施不到位密切相关。上述情况充分反映了疾病预防控制系统人员知识结构的不合理性。
4.急救药品和物品的生产能力和储备不足。根据对个别省市急救药品配置和储备情况的调查,认为储备的急救药品种类较多,储备药品品种和数量不足,针对性不强。医药企业科研力量薄弱,没有应急开发能力;药品生产不均衡,药品生产盲目,不能根据疾病种类和人群数量的变化及时调整药品品种结构;我国手核虽有中央和省级药品储备体系,但相互之间缺乏信息沟通,难以形成联动。资金不到位,承储企业亏损大,加剧了药品储备不足。
5.应急医疗救援基地网络和应急实验室检测网络尚未有效建立。全国尚未建立起统一规划、布局合理、功能明确、装备齐全的省、自治区、直辖市、县、乡突发公共卫生事件紧急医疗救援基地网络,特别是缺乏能够承担大灾等大规模人员伤亡医疗救援任务的区域性紧急医疗救援中心,难以满足各类突发事件中伤病员的紧急医疗救治需求。各级疾病预防控制机构实验室应急检测功能不到位,盟市级实验室不完全具备“终判”检测能力,县级实验室应急检测能力不能满足早期鉴定和初步鉴定的需要。
6.卫生应急信息管理亟待加强。信息第一信息管理是应急工作的生命线。目前,各地卫生应急信息报送工作很不平衡,信息报送的及时性、准确性和敏感性有待提高。部分地区不能按相关要求报送非突发公共卫生事件应急医疗救援工作信息,存在此类信息不及时上报甚至不上报的现象。各类信息的分析利用和事件趋势的研究相对薄弱,工作意识、专家队伍和工作机制有待进一步加强。