法学系笔记

『壹』 《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成

《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成

一、引论

拉伦茨教授将法学中概念及体系的形成放在了最后论述，但并不意味着这两部分内容不重要。恰恰相反，这两部分是整个《法学方法论》的基础。如法学中的概念系构成法条的因子、也是构成整个法规整的底层基础。如法律的解释、适用，很大程度上是对法学中概念的阐述和界定。又如法条、法规整、法律解释，都包含了法律价值的判断。而法学中的概念或者价值系依照一定的逻辑形成的体系。

其中，对于法律概念，王泽鉴老师作这样的阐述：“如果将学习法律譬如“练功”，则法律概念，又如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”。（ 参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，第7 页，北京大学出版社2009 年版。 ）笔者最近遇到的几起买卖合同质量纠纷的案件，涉及质量责任、质量异议期、检验期、质保期、异议期等基本概念的区分，常有困惑和混淆。

对于法律体系，对于法律体系，齐佩利乌斯教授作这样的阐述：“在一个有组织的法律共同体中，作为具有法律约束力的行为规整之基础的各种授权共同构成了一个有层次的权属体系。这一权属体系不仅对于分权有重要意义，它同样是建构一个合理的法秩序的支柱”。（参见【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹，第5页，法律出版社2009年版。）

笔者最近处理的几起建设工程合同效力纠纷的案件，涉及合同法、建筑法、招投标法及相关配套法律规定的体系化梳理和内在价值的无矛盾思考。

对此，借由笔者亲身体验，来对拉伦茨教授的这部分论述作一个反思，可能将会有所收获。

二、《法学方法论》中法学中概念及体系的形成都说了什么？

1 、本部分的具体内容

拉伦茨在这本著作的最后一章，共47页，分为三个小节阐述。具体内容包括抽象概念式的体系、类型及类型系列、“内容的”体系。

在笔者看来，本章的安排存在如下逻辑上的问题：

（1）本章论述的内容更多的属于法学理论的内容，而非法学方法的内容。

（2）本章论述的内容作为整个法律解释、适用的基础，从逻辑顺序来讲，本章应安排在第二章之后，第三章之前。

（3）本章论述的内容主要有两个方面：外部概念体系和内部体系。拉伦茨教授特别将类型作为单独一章论述，但从逻辑上的归属来看，类型部分应归属于外部概念体系的一部分，纳入第一节。

2 、本部分展开的逻辑：区分形式与内容（价值）；区分概念与类型

认真阅读这部分内容，读者会发现两个层面的区分的存在：第一个层面，区分形式与内容（价值）；第二个层面，区分概念与类型。

上述区分实际上系建立在法律可以通过现代科学方法实现概念化、体系化，同时法律还饱含正义价值的基础上。法律作为人类治理工具的理性存在，一方面经过十八、十九世纪的学术性改革，法律通过精确的概念、缜密的逻辑，已经实现了高度的形式化；另一方面，通过立法者价值的表达、过往人类价值观的转化、通过不断赋予法规范新的内容，法规范逐渐成为人类价值的载体。

三、外部体系、内部体系与律师实务

（一）外部体系与律师实务

1、对寻找法条、法规整的意义

在“法条理论”一文中，笔者论述法律的适用，不再是“一个案件一个法条”，而是“一个案件多个法条，且法条相互联络形成规整”。故律师在办理案件时，如何寻找法条、建构规整，需要借助于外部体系。如在一起买卖合同纠纷中关于产品质量问题，不仅需要找寻《合同法》关于买卖合同的规定，还需要找寻《产品质量法》关于产品责任的规定、《消费者权益保护法》关于产品质量的规定、相应行业规范规定的产品质量要求等。

2、对法律解释、法官造法的意义

在“法律解释与法官造法”一文中，笔者论述的“体系解释”方法、“类推解释”方法，均需要借助于外在体系的思考方法。如针对公司要求股东返还财务账簿的请求权是否适用诉讼时效，通过对《民法总则》第196条作反对解释，则将会得出否定解释。

（二）内部体系与律师实务

由法律原则构成的内部体系，承担着显示并表达规范评价的基本任务。在律师实务中，法律原则可以直接作为法律规范适用，如《民法总则》第153条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。但更多的法律原则需要进一步具体化之后方可以适用。如《民法总则》第7条规定的诚实信用原则。

（三）类型化与律师实务

以根本违约为例。现行《合同法》第94条规定的系合同法定解除的情况，其中列举了4中解除情况，第5项属于兜底性规定。对此，通过查阅该条的规定，其实际上采用的系只有在根本违约的情况下才能解除合同的立法。那么，何为根本违约？对此，立法并没有明确规定，理论上也没有对该概念的统一界定。实际上，无论在理论，还是在实务中，该概念均属于最高层次的类型化概念，借助于更为具体的类型描述，进而判断当事人是否具备了法定解除的情况。如不可抗力致使合同目的无法实现；拒绝履约；经催告无法履约；迟延履行导致目的无法实现。针对第五项的其他情况，需要考虑合同目的可否实现、违约的严重情况、当事人的合同基础是否丧失等因素确定。

『贰』 张文显法理学笔记（一）

第一章 绪论

第一节 法学

一、法学的含义

法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。

法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知尘亮誉识系统。

二、法学的产生和发展

法学的产生是有条件的：首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

三、马克思主义法学

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学划时代的根本变革。

马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下：

1.指导思想不同。

2.阶级基础不同。

3.法学的阶级性与科学性的关系不同。

4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。

第二节 法理学

一、法理学的含义

（一）法理学的概念和研究对象

法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。

法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。

其具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

（二）法理学在法学体系中的地位

法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。

法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。

法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。

二、法理学的研究方法及意义

（一）法学和法理学研究的方法论原则

（二）法学和法理学研究的基本方法

1.阶级分析方法。

2.价值分析方法。

3.实证分析方法。

（1）社会调查的方法。（2）历史考察的方法。（3）比较的方法。（4）逻辑分析方法。（5）语义分析方法。

除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题：

第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。

第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。

第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。

第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。

第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。

（三）研究法理学的意义

1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。

2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。

3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。

4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。

第二章 法的本质与特征

第一节 法、法律的含义

一、汉语中“法”与“法律”的词义

二、西语中“法”与“法律”的含义

三、当代中国“法”与“法律”的使用

第二节 法的本质

一、非马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

（1）神意论。（2）理性论。（3）规范论。（4）意志论。（5）自由论。（6）事物性质论。（7）民族精神论。（8）利益论。（9）社会控制论。

二、马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面：其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现；其二，从客键让观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。

法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”；若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。

第三节 法律的特征

法律的特征是法律在与相近的社会现象（如道德、宗教、政策等）相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上，可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。

一、法律是调整人们行为的派段规范，具有规范性

法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在：法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种

1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。

二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性

法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容

1）法律的效力对象的广泛性。（2）法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关：正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性；法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。

三、法律是以权利和义务为内容的社会规范

四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性

法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范（规则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

第三章 法律的起源与演进

第一节 法律的起源

一、法律起源的原因

（一）法律起源的经济因素

（二）法律起源的政治因素

二、法律产生的一般规律

（一）法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程

（二）法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程

（三）法律的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程

第二节 法律的演进

一、古代法

（一）奴隶制法

奴隶制法具有这样一些共同特征

1）严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。（2）公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。（3）刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。（4）长期保留原始社会的某些行为规范残余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等，反映了奴隶制法受传统影响较大。

（二）封建制法

封建制法具有以下共同特征

1）维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。（2）确认和维护封建等级特权，皇帝（君主）享有的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。

二、资本主义法

（一）资本主义法的产生

带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证

1）商法的兴起。（2）罗马法的复兴。（3）资本原始积累的法律出现。

资本主义法经历了三个发展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。

（二）资本主义法的本质与特征

资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。

与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。

1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制

2.维护资产阶级代议制政府

3.维护资产阶级自由、平等和人权

（三）法系

1、法系的概念和类别

法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。

2.英美法系和大陆法系的概念

英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。

英美法系的特点

1）以英国为中心，以英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。

大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。

大陆法系的特点

1）全面继承罗马法。（2）实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。

3.两大法系的区别

大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别：

（1）法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

（2）法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

（3）法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。

（4）诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。但差异将是长期存在的，某些历形成的不同传统还将长期地存在。

三、社会主义法

社会主义法具有如下特点。

1.阶级性和人民性的统一

2.国家意志性和客观规律性的统一

3.公民权利和义务的统一

4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一

第四章 法律作用

第一节 法律作用的含义

一、法律作用的含义

法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。

法律的作用的实质可以从两方面来认识

1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。

二、法律的规范作用与社会作用

社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于

1）两者的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。

第二节 法律的规范作用

根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。

一、法律的指引作用

指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。

法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。

1.确定的指引和有选择的指引

这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。

2.羁束的指引和非羁束的指引

这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。

3.原则的指引和具体的指引

这是根据法律的构成要素所作的分类。

二、法律的评价作用

评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。任何社会规范（如道德、政治纪律）都具有判断、衡量他人行为的作用。

法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。

三、法律的预测作用

预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。

四、法律的教育作用

法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为。

五、法律的强制作用

法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。

第三节 法律的社会作用

一、法律维护阶级统治的作用

法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面

1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。（2）调整统治阶级内部的关系。（3）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。

二、法律执行社会公共事务的作用

法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面

1）维护人类社会的基本生活条件。（2）维护生产和交换条件。（3）促进公共设施建设，组织社会化大生产。（4）确认和执行技术规范。（5）促进教育、科学和文化事业的发展。

第四节 法律在建构和谐社会中的作用

一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位

无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。

二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用

（一）法律对于社会主义民主的实现具有重要作用

（二）法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义

（三）法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境

（四）法律为激发主体的活力创造制度条件

（五）法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障

（六）法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持

第五节 法律作用的局限性

在认识法律的作用时，必须注意“两点论”：对法律的作用既不能夸大，也不能忽视；既认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。

法律并非无所不能，它也有其局限性，表现在以下四方面：

一、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的

二、法律自身特点产生的局限性

三、法律的制定和实施受人的因素的影响

四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响

『叁』 学习法学需要记笔记吗 若用如何记笔记

想学好，需要记很多笔记和录音笔录音

『肆』 法学怎么做笔记

法学做的笔记的话，其实你就把老师讲的重点记下来可以了，因为大学做笔记他并不像高中一样全部记，你只要记住重点，你能通过重点来还原知识点就可以了。