法学理念远超

⑴ 法学是一门科学吗

是的，这有一文：

法学是一门科学吗？这看似是一个简单的话题，要想做出令人信服的回答，千百年来却一直挑战着法律人的智慧。“法学”一词最早可追溯到拉丁语“juris prudentia”。这个词是由两个词即juris和prudentia组合而成的，前者的意思是法、权利、正义，后者的意思是智慧或实践智慧，两者合起来的意思是法的智慧或法的实践智慧。魏德士在其《法理学》一书中认为，该问题并非无病呻吟、无关宏旨。因为，法学的科学性实际上隐含着这样一个问题，即“我能够信赖法的内容吗”？这实际上就是指法律问题是否具有确定性答案，能否凭借人们的经验和理性思考加以认知。如果有答案，那么答案在多大程度上是确定的？

一

法学是一门研究法律现象及其规律的学问。法学知识直接作用于人们的行为，进而作用于社会，人们通过法律规范来建立社会的规则秩序。在现代社会，法学和经济学等学科一样，其重要性是不言而喻的。由于研究方法的进步，特别是数学方法在经济学中的广泛运用，经济学实现了定性和定量的分析与研究，因此，人们可能并不怀疑经济学研究的科学性。但同样作为社会科学，法学问题的共识性相对而言，似乎主观性更强，容易出现公说公有理婆说婆有理的现象，一个问题，往往出现甲说、乙说、折衷说，甚至众说纷纭、莫衷一是的局面。这也导致了长期以来的一个争论，即法学是一门科学吗？

对这一问题的回答，主要取决于对法学及其内涵的科学界定。在对法学的内涵进行界定之后，如果认为法学符合科学的标准，则应当属于科学的范畴，反之则不属于科学。应当承认，“法学”一直是一个比较模糊的概念，是几个世纪以来困惑法律哲人的重大课题。例如，德国法学家耶林曾经从法学受立法者的影响以其固有的本土性等方面出发，认为法学不是一门科学，并提出“人们可以问道，有哪一门科学，竟需仰赖立法者之心情，使今日有效之事物，于明日遭废弃，使于某处为假之事，于他处为真？有哪一门科学，竟需受国家边境界桩所限？”在他看来，一门科学应当具有普适性，就像自然科学中的定律一样，是放之四海而皆准的，但法学具有很强的本土性，显然不是科学。我认为，耶林的这一观点失之过简，并不全面。事实上，法学本身也有许多普适性的价值和规律，例如，法学所追求的公平正义的理念，是人类共同追求的价值；民法上对合同的成立与抗辩、对财产权的保护等，都是世界通行的规则；刑法上对罪刑法定、无罪推定等制度的规定，也是现代国家一致采纳的制度。更何况，在经济全球化的情况下，法学所研究的内容、范畴等越来越具有趋同性。即便我们承认法律具有一定的本土性，但也不能因此否定其是一门科学。如果将科学仅仅定义为一种认识人类社会、包括特定区域内的人类社会的发展规律的方法，那么无疑法学在很大程度上也具有科学的特征。

法学是否是一种科学？对这个问题进行回答，首先需要对科学的内涵进行界定。知识界历来将科学分为自然科学与社会科学、人文科学三大类，并依据这种划分标准形成了三套不同的知识体系。人文科学是以人的社会存在为研究对象，以揭示人的本质和人类社会发展规律为目的的科学。自然科学注重对客观规律、定律的探索，其研究结果具有很强的客观性和普遍适用性。但社会科学的研究则注重解决具体的社会问题，其在研究过程中受到研究者个人偏好（personal preference）和生活背景（background）的影响程度较高。这就使得不同研究者在同一问题上的研究结论呈现出较大的差异性。尤其是在不同问题的研究上，我们很难说不同的研究结论之间有对错之分。社会科学的研究结果主要用于应对复杂多变的社会现象，而不同社会的具体情形不同，其所面临的社会问题也存在较大差异。因此，社会科学研究的本土性较强。有人将其称为一种“本土性知识”(domestic knowledge）也不无道理。法学就其性质而言，属于社会科学的范畴，因此，不能因为法学不是自然科学就否认其是一门科学，而应当按照社会科学而不是自然科学的判断标准来进行界定。

二

方舟子在“科学是什么”一文中，曾经援引了美国学者伯恩斯坦（Root-Bernstein）的观点，即判断一个理论是否属于科学，要看其是否符合逻辑的、经验的、社会学的和历史的四项标准，缺一不可。我认为，伯恩斯坦的这个判断标准应当是对社会科学的判断方法，可以用于判断法学是否是一门科学。而按照这个标准判断，法学符合伯恩斯坦标准的四个要素，应当是一门科学：

一是逻辑的标准。逻辑是通过概念、判断、推理、论证来理解和区分客观世界的思维过程。法学具有自身的体系，而该体系是按照一定的逻辑标准来构建的。现代法学知识和法学论辩也是以逻辑学为基础的。法学具有自身的特定研究对象，是人类认识和运用一切法律现象活动的集合体，其不仅包括对法律的形式性描述，还包括对法律性质的哲学思辨以及对法律操作技艺的抽象和总结。依据这些研究对象的不同特点，法学学科又可以分为理论法学、法律史学、宪法与行政法学、民法学、刑法学、比较法学等二级学科。这样的层级划分适应了学科对象的差别和“术业有专攻”的社会分工规律。依据不同的研究对象，各个部门法都形成了自身的规则、逻辑体系。法学不仅具有自己独特的体系，也以逻辑严谨为其重要特征。

二是经验的标准。法学理论是对实践的总结，并可以通过实践加以运用与检验，具有显著的经验性的特点。科学的基本特征是具有可观察性和可验证性，也就是卡尔·波普尔所说的可证伪性。我们说法学是一门科学，但必须强调法学是一门实践性科学。美国大法官霍尔姆斯说过，法律的生命在于经验而非逻辑。现代社会普遍认可“民法作为市民社会网络全书”的论断。在这一点上，法律的实践性明显地区别于哲学、文学等人文科学。在不断积累经验的基础上，法学的理论基础也在不断完善。在罗马法中，法学被称为真正的哲学（vera philosophia），或者说罗马人的民族哲学，因为其基础是罗马人在实际生活中长期积累的经验。而从自然法学到概念法学、利益法学和自由法学，不同时期、不同流派的学者都在努力探究法学发展的基本规律。当前英美法学研究中的实证法学、法律经济分析等研究的目的亦是如此。即便是近几十年兴起的法律现实主义和批判法律运动，也无法否认法律及其发展在很多方面是要受到客观约束的。正是因为法学方法在起源上的实践品性，使其能够被人们以经验和逻辑加以认识、抽象和总结，并反过来作用于社会生活。法律的生命在于适用，无论法学怎么分类，其核心是法律在社会生活中的实践，因此非常注重法律的可操作性分析，强调法律的实际运用。法学工作者的任务事实上并不仅仅局限于构建法律的概念和体系，以及对概念体系进行理论描述，还应当在此基础上对法律这一社会调整工具的实际运用及其方法给予积极关注和深入思考，从而实现霍尔姆斯所说的将“纸面上的法”（law in book）转化为“现实中的法”（law in action）。法律的精髓在后者，而不是前者。即便我们对于法律文本的价值做出了准确、科学地判断，但如果不能通过法律适用体现在具体的个案中，那还是一种象牙塔式的形而上研究。与之相类似，即使对于部门法中的每一个具体规范都有深入研究，但如果不能把握法律适用在实际操作中的一般方法、规律，仍然不能准确、娴熟地将具体的法律条文运用到个案之中，并实现公正裁判。因而，法学是在实践中产生，其发展也是为了指导实践，从而使法学成为治国理政、经世济民的学问。

法学是一门符合逻辑、符合经验和社会历史演进规律的社会科学，是一种人类通过理性认识事物、且能够为人们所反复使用的方法，即我们所称的一般意义上的科学。法学也具有一定的确定性，甚至在大量问题上体现出了较高的确定性。人类社会存在着一些不可更改的基本规则，例如，遵守允诺、勿害他人、欠债还钱、尊重他人生命、保护人身安全等等。无论是自然法学派，还是法律实证主义者，在这些问题上都存在着高度的共识。相反，并非所有的自然科学都具有确定性，或者都能够被理性所验证。哈佛大学昂格尔教授在《社会理论》（Social Theory）一书中举例到，关于宇宙是如何形成的这一重要自然科学命题，很难说“大爆炸说”与“渐进扩张说”之间哪一个就是绝对的真理。且这些理论也很难得到科学的证明，但我们并不能否认“宇宙形成理论”这一问题的科学性。

三是社会学的标准。这一标准是指针对社会生活现象，能够把握认知人类社会发展的规律，不断根据社会生活的发展提出新问题并提出解决问题的途径。显然，法学作为一门重要的社会科学，其具备这些功能。法学就是研究法现象的学问，法学家的主要工作就是要从法的运行活动和现象中把握其发展的规律，并在此基础上构建相应的知识体系，从而指导特定社会的法律发展活动。具体而言，其一是解决立法的科学性。立法机关意图实现的价值也要通过对权利义务的调整和规范予以落实。而权利义务关系正是法学研究中的核心内容，法学家需要以现行的法律为研究对象，但又不能囿于现有规则，而应有一定的超前意识，从法律发展规律和社会现实需要等角度提出立法的目标以及完善的方向。所谓科学立法，很大程度上取决于科学理论的指导。这些指导可适用于立法的制定与修改、法律适用效果的评估等所有领域。其二是法律适用的规律。法学需要研究文本，并指出这些文本判例如何在社会生活中得到有效的运用。因为法律的生命在于适用，通过具体适用法律解决具体的各种社会问题。其三是法律在整个社会治理中对人们的行为和社会关系产生的实际影响。法学需要认识法律在社会治理中的独特作用，及其与道德、宗教、政治等各种社会规范之间的相互关系。法学在认识社会中形成自身的知识体系。

四是历史的标准。一门知识能否成为一门科学，应当具有历史的演进过程。事实上，法学是一门古老的学问，最早可以追溯到两千多年前的古罗马法，欧洲最早的大学即1087年的博洛尼亚大学，其最初开设的主要课程就包括了法学。在中世纪，法学与逻辑、修辞、神学等一起，成为欧洲贵族子弟必须学习的科目之一。而中国的法律制度史则可以追溯得更远。由此可见，法学比许多近现代才出现的自然科学要具有更为悠久的历史。在不同历史时期，虽然为适应社会发展的需要，会设置不同的法律规则，但各个法律规则并非凭空而来，其具有一定的历史继承性，以现代大陆法系民法规则为例，其基本理论框架主要来源于古罗马法。正是因为法学具有厚重的历史积淀，由此也决定了我们是可以在法学这一历史性知识中寻找规律的。

三

另外，任何科学都应当遵循一定的方法，离开方法的科学就不能称之为科学。一种科学的研究方法主要取决于其研究对象。因此，讨论法律科学的方法及其特征，首先需要考虑这门科学到底研究什么。从研究对象上看，法学主要是关于法律的性质、制定与执行的学问。法学至少具有两个维度。在第一个维度上，法学关注的是那些写在文本上或者表现在判例中的法律规范，包括其形成、解释和适用。所以，法学采用的规范分析方法、法律文本分析方法等是法学独有的方法。在第二个维度上，无论是法律文本还是判例，其背后反映的都是特定的社会关系和社会关系发展规律。在这个维度上，法学研究应当在一个更为广阔的视野上关注社会关系及其规律，包括这些关系的人文性和社会性。只有在对各种社会关系的社会性和人文性有一个清楚的认识之后，所制定的法律规则才具有妥当性。为此，法学需要广泛采用伦理学、哲学、经济学、社会学、历史学等各种学科的方法。但是，由于法学本身所要求的“规则性”及“规则确定性”，其它人文社会科学方法的运用必须要服务于法学自身的特征。古往今来的自然法学、社会连带法学、历史法学、功利主义法学、利益法学、社会法学、法律现实主义法学等各大学派都致力于对法律的社会功能及其属性进行研究。虽然各种学说之间存在很大的方法分歧，但这并不影响各学说秉持者相互之间就学说本身形成一些共识。因为这一原因，法学也需要借助多个学科的知识才能够全面的理解和研究法现象，因此其在西方常常被称为“博学的学科（a learned discipline）”。

应当看到，在英美法国家，法学教育是作为一种职业教育（professional ecation）来进行的，其宗旨在于培养职业的法律人，法学也逐渐形成自身的知识话语和体系。但并不能因此否认法学作为社会科学的组成部分，毕竟法学教育和法学自身的体系是两个不同的概念，虽然二者相互影响，但还是存在一定的区别，这就是说，法学形成了自身的科学体系，但如何将其运用于教学以及采用何种方法进行传授，则是另外一个问题，即便在英美法国家，也从来并未因为法律的职业化特征而否认法学的理论性，这些国家仍然十分重视对法学知识体系的研究。

魏德士在讨论“法律是否为科学”的命题时，认为应当坚持法律的科学性，其一个重要目的在于，强调坚持法律的可信仰品质。这就是说，如果认为法律不是科学，那么，法学可能走向法律虚无主义和个人专断主义。如此一来，法律不仅不能经受理性分析的科学检验，甚至可能成为权力滥用的工具。在第二次世界大战中，纳粹分子通过国家正式颁布的法律来屠杀犹太人，并通过战争给世界人民带来了深重的灾难。这正是法学虚无主义和专断主义的后果。法学是一门科学，可以带给人们以理性的思考，立法者会运用理性的思维去制定法律，而不是将法律完全变成一种纯粹主观的臆断。而司法者则运用理性的思维去发现法律的精髓和立法意旨，实现法律的公平正义价值。而这将使法治文明真正结出丰硕的果实。从这个意义上说，讨论法学是否为一门科学，具有十分重要的现实意义。

法学，归根结底，是一门科学制定法律并准确适用法律的学科。法学是一门科学，需要构建其自身的理论体系，但法学不是象牙之塔，不能仅仅满足于概念、体系的自我周延，更应当以解决实践中具体的法律问题为目标。

⑵ 中国近代法学理念对社会主义建设有哪些影响

三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。

一、新自然法学的启示意义
在西方法律思想史上，新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等等。他们的新自然法学说（或价值论学说）各有侧重点，各不相同，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界"③ 他们的手中都有一份"价值表"，为应然的法律之制定和评价提供了所依据的标准。新自然法学派强调法本身是一个价值系统，必然反映一定的价值关系，极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。

二、分析实证主义法学的启示意义
分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。 凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。④ 既然对正义持道德怀疑论和不可知论的态度，⑤ 于是凯尔森认为，正义只能是一种"合法性"，应当建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学（即所谓"纯粹法学"），"就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是以某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何"。⑥ 哈特给法下的定义是"法律是
一种特殊的规则"，这是他的"语义分析法学"的基本原理，他以奥斯丁的分析实证法学作为重要的理论渊源，主张法律与道德有联系但"并无必然联系"，法律应当采用"广义的概念"，即将法律的效力和法律的非道德性区分开来，以体现除了道德之外法律的所有其它复杂的特征。分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的"理想国"中拉回到实证的 现实世界，在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法，继承了传统分析法学对实定法的重视和研究，也吸收采纳了其它法学流派的合理成分，内容丰富，颇具影响。

三、社会学法学的启示意义
社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，"它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题"⑦ 社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。⑧ 他让人们注意到国家制定法之外的其他行为准则（如习惯、职业道德、行业规定等等）对于社会秩序的意义，摆脱了"纯粹"法律规范分析僵化的法学研究视角和方法，将法律分析的重点引向了更广阔的社会生活和社会环境。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。他还提出了法律社会学的基本纲领，启示人们关注法律制度和法律学说的实际效果，强调以社会学的观点和方法来研究法律，关注法律的作用而不是抽象内容；并且注重法律与社会生活之间的联系。总之，社会法学"从其诞生之日起就担负起了打破'法律关门主义'禁锢的历史重任"，⑨ 它社会本位的立场，法律社会化的研究方法和视角，对于法律的发展和一定社会的变革，其重大的启示意义是显而易见的。

四、综述三大法学流派的意义
如上所述，论及现代西方三大法学流派的意义，无庸置疑，其最大的意义正是他们本身--众多的法学家们通过对前人的承继和自身敏锐的思考，开创出一片浩瀚的法理学思想的海洋，它们虽然不是真理，但却是人们永恒探索真理之路的台阶。无论是宏观的构筑还是微观的探索，都给后人的研究提供了珍贵的宝藏和无穷无尽的启示。具体来看，三大法学流派的意义如下：

（一）让我们从多个角度窥探到法律的本质、目的和研究方法。
正如博登海默所言，真理是人们在任何特定时间的经验的总和。法律仿佛是一座有许多厅堂的大厦，用一盏灯很难同时照到每个角落。而一个法学流派，就如照亮法律大厦的一盏灯，"横看成岭侧成峰"，他们从不同的视角，勾勒出了法律的形象。三大法学流派被美国法学家霍尔（Jerome Hall）
总结为法律中三个不可分的因素，他们分别代表着法律的价值、概念和事实。不仅在实质性的内容上，更宝贵的，三大法学流派为后人认识、研究和发展法律，提供了丰富的途径和方法。新自然法学 提示人们注重的法的价值支柱和道德性，在法制建构时必以某种准则为依据，从而避免了法律丧失实质的正义，也避免了法学堕落为纯技术性的学科。分析实证主义法学注重对"实定法"的研究，对于法律规范、法律结构、法律秩序及法律体系内部各要素的统一等等命题均有深入的探讨和卓越的贡献。他们所采用的逻辑分析和实证主义的方法，更是后人研习法律的必要工具。社会法学派则倡导"社会本位"的理念，注重法律的实际效果，重视法律与社会生活及其它学科之间的联系，不仅如此，他们所采用的法社会学的研究方法及实用主义的态度，更是深远地影响了西方乃至全世界法学的发展趋势。当然，无论三大法学流派的贡献有多么卓绝，他们都不可能是大写的真理，都只是局部的、相对的。然而，站在历史的尾页，以"事后诸葛"的口吻批评他们的局限，是没有任何意义的。真正有意义的是谦恭的弄清他们给了些什么？我们得到些什么？应当怎样利用？除此之外，再没有更大的价值了。

（二）三大法学流派适应了特定时期特定社会状况的要求，具有历史现实意义
任何事物的产生总是由于某种需要；而它产生之后，也必然首先服务于这种需要。西方三大法学流派正是应特定历史时期社会经济政治的需求而产生的；而论及它们的意义，首当其冲也正是满足了当时社会生活的需要。19世纪中叶，随着资产阶级政权的稳固，古典自然法学"自由、平等、权利"的抽象口号已不能满足他们巩固既得利益、加强社会控制的要求，因此，历史法学和分析实证主义法学应运而生，他们带来了具体明确的法律观念、严谨的逻辑体系从而维持了现实的法律秩序。二次大战中，法西斯势力给世界人民造成了巨大灾难，这唤醒了人们法律不能没有正义的标准和相对普遍的价值准则，⑩ "无论善恶"的法律只会助纣为虐，戕害人民。在这背景之下，新自然法学得以出现，重新正视和评价法律的道德性、正义、权利这些"古老的话题"，确保了法的价值依托。而社会法学派的历史背景则是19世纪末20世纪初期，西方资本主义发展陷入了"瓶颈"，经济危机连续爆发，百业萧条，人心浮动，传统的自由主义、经济放任主义和"法律关门主义"均受到社会现实的质疑和轰击，国家对社会经济生活的干预、打破"法律系统独立论"的束缚成为必然的趋势。法社会学"对症下药"，倡导社会本位，注重法与社会生活与其他学科的联系，主张充分发挥司法的能动性，因而出现伊始便受到变革者们的热切欢迎。在"需求"最为迫切的美国，更是成为长期主导法学界的学派。由此可见，思想领域的任何发展和运动均产生于一个时代的社会经济结构，同时也为这个时期提供了一种"自持之势"⑾
，也就是产生着历史的现实意义。

（三）三大法学流派继承并发展了西方法哲学的传统学说，使这些思想以更合理的形式得以流传
三大法学流派除了法社会学派产生较晚，无所谓"新"、"旧"之分外，其余二者都可以冠以"新"的名号。新自然法学派自不必说，凯尔森、哈特的分析法学也是在奥斯丁"旧"分析法学的基础上进一步发展而成的。当代西方的法学流派，既继承了各自"祖传"的学说，又互相吸收对方的某些合理因素，呈现出相互靠拢的趋势。如新自然法学较古典自然法学，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社会实证主义潮流的要求；而新分析法学则批判奥斯丁的"法律命令说"，并在一定程度上承认法的价值即"自然法最低限度的内容"之存在，显现出对自然法学说的吸纳。正是这种"修补"和相互的借鉴，使得西方的传统法律学说没有因为历史的发展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄运。而是以一种相对当代社会经济生活来说更合理的新形式得以传承。西方法学，正是在这种否定之否定的循环中发展至今，它们对传统--也就是民族文化的内在秩序承继与遵从，同时又紧扣发展中的社会状况而自我更新，因而产生和完备出一套与西方社会相适配的法律体系。在市场经济的现代社会，具有某种普适性而为其他民族所竞相学习和借鉴。

（五）现代西方三大法学流派对中国法治建设的启示意义
斗转星移，时光飞逝。人类社会步入"现代"的殿堂已五百年有余。上世纪初叶，随着西风东渐，中国社会开始由"古代的、传统的社会体制向近现代文明过渡"⑿ 尽管中西法律文化的底蕴和发展的路径大相径庭；尽管"外国的经验不可能代替中国的经验"⒀ 但谁也无法否认人类社会和法律科学发展规律的客观性，无法否认市场经济社会关系的共同性，也无法否认西方法律文化发展至现代的先进性和一定程度的普适性。建立健全的、符合现代精神的法律文明体系已成为当今社会的共识。而在借鉴的过程中，我们必需首先关注西方的法哲学思想，因为它是法律文化首要的组成部分，思想代表着"知"，而制度代表着"行"，不知者，无以为行。⒁ 现代西方三大法学流派的法律思想，正是对几千年来西方法学理论的承继和发展，蕴涵着诸多西方法哲学思想的精髓。在我们虚心"求道"于西方，几从"虚无"建设社会主义法治的今天，研究现代西方法学流派绝不是奢侈的娱乐；它"实体性"的思想、它对法学的研究方法乃至学术的精神，都当为我们所重视和学习。对待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不问其体"的盲目移植，都是不可取的。尽心研究西方法律文化及法哲学的"本真"，以及这些法哲学思想与社会历史条件的相互关系，从而发掘出西方法律"活的灵魂"为我所用，才是我们应当做的事情。

⑶ 请问法的本质是啥

长期以来，“法的本质”问题由于被视为法学理论研究的逻辑起点而被置于非常重要的地位，法学界为揭示法的本质也已经倾注了过多的热情，但是最终的结果却是：不仅人们未能找到一个普适的法的“真正本质”，而且最后就是对“法的本质”问题本身存在的价值也开始产生了怀疑。很显然，对这个问题，关键是要从“本质”的哲学含义上寻找突破口。本文的目的主要就是试图通过梳理“本质”的哲学含义来达到对“法的本质”问题的理解；本文将从以下四个方面对“本质”和“法的本质”问题进行解说：
“本质”的含义从源头上是如何发生岐变的？理念主义本质观的意义和局限性何在？我国法学界在法本质问题研究中存在的问题究竟是什么？寻求一种新的“法的本质”观如何可能？

一、亚里士多德的本质观探源
从严格意义上说，法的本质并不纯粹是一个法学问题，或者说首先不是法学的问题，而首先是如何认识事物“本质”的哲学问题。可以说，离开了对“本质”的理解，对“法的本质”的认识就根本无从谈起。但不幸的是，事物的本质问题在哲学上又恰恰是最难说清楚的。罗素就认为，虽然“本质”概念作为“自从亚里士多德以后直迄近代的各哲学家的一个核心部分”，但
“本质”压根儿只是“一种糊涂不堪的概念”，[2] “是头脑混乱的一种举动，是根本不可能精确的”。[3]
但尽管如此，罗素还是试图去理解亚里士多德“本质”概念的基本含义。他认为，在亚里士多德看来，“本质”就是一个事物之所以为该事物的属性。如,你的“本质”就是“你的本性所规定的你之为你”那些属性，如果你丧失了那些属性就不成为你自己了；并且不仅一个个体事物有本质，而且每种品类也有本质。一个个体事物或品类的定义就应包括它的本质。[4]

根据亚里士多德的“本质”概念，我们可以将“本质”存在的含义具体化为以下几个方面：1、本质是事物特有的属性，这种属性决定了“你之所以为你”，它是事物成为自己的原因；由于这种属性是事物自身特别“拥有的”，因此本质同时具有“内在”的性质，具有一定的客观性；
2、本质是一事物的特有属性也意味着它不是其它事物的属性，这说明本质同时也是一个事物区别于其它事物的特征，它是一个事物与其它事物进行比较的结果，从这个意义上说，“本质”实际上又是一个关系概念。一个事物的本质不能脱离与其它事物的比较而存在；3、本质既然是决定事物性质的那些属性，那么它必然是人们认为事物最重要的那个或那些属性，这也是“本质”区别于一般“特征”的地方所在。由于对属性重要性的理解可能因人而异，因此从这一点看，本质也必然具有一定的主观性；4、事物的本质是同事物的定义紧密联系在一起的，如果要给事物下定义，该定义就应将该事物的“本质”包括在内；反过来说，只要给出了一个或某类事物的定义，一般也就揭示了该事物的本质；
5、亚里士多德又提出，对事物下定义的方法一般是通过“属”加“种差”的方式进行的，即“外延较大的种可以用来述说那外延较小的种”，[5]而本质又包含在定义之中，因此，事物的属或那些重要的种差都可能构成法的本质。

如果我们仔细地分析亚里士多德的本质概念，我们就可以发现一个奇怪的现象，即从亚里士多德的本质概念竟可以同时演绎出两种截然不同的本质观，从其本质概念出发我们既可以推导出理念主义的本质观，也可以推导出经验主义的本质观。

首先，亚里士多德的本质概念存在着演化为理念主义本质观的可能性。亚里士多德设想的本质是一个事物之所以成为它自己的属性，“这些性质一经变化就不能不丧失事物自身的同一性”[6]，这意味着“本质”与事物是同一的，“本质”可以说即是事物本身；由于“本质”是属于事物自己“拥有”的属性，这种“自己的”属性是事物成为自身的原因，因此人们很容易认为它可以不依赖于对其它事物的认识而独立存在。由于亚里士多德的本质概念存在这样一种内在化理解的倾向，这种倾向很容易导致这样一种认识：每一个事物内部都存在一个决定自己的终极因素即“本质”，只要认识了这个本质也就认识了事物本身。在这个意义上，亚里士多德的“本质”几乎成了柏拉图“理念”的代名词，只不过“本质”比“理念”更富知识论的色彩罢了，在这里“本质”如“理念”一样实际上也成了一种终极性的最高知识。[7]

其次，我们对亚里士多德的本质概念也完全可以进行经验主义的理解。本质在亚里士多德看来是一个事物具有而其它事物不具有的属性，这说明它是与其它事物进行比较的结果，因此，人们只有在一事物与其它事物的“关系”（区别）中才能理解本质，这时事物的本质又成了与其它具体事物进行比较时表现的具体知识（即具体区别）。亚里士多德关于事物的本质可以通过定义的方式加以认识的观点更为本质的外在化提供了依据。亚里士多德认为事物本质可以通过定义即“属”（即类）加“种差”的方式进行，这就意味着一事物在与同类（属）其它事物进行比较时，在定义之中最重要的种差就可以是事物的本质，而在与不同类（属）的事物比较时，这种“类”或“属”本身也可以说是事物的本质。如，如果将法定义为“法是由国家制定的、由国家强制力保证实施的行为规范”，那么，在法与道德规范、宗教规范、党规党纪之类与法同属“行为规范”的事物进行比较时，人们认为重要的种差——“由国家制定的”、“由国家强制力保证实施的”就都可以构成法的“本质”；但假如在法与桌子等非行为规范类的事物进行比较时，法的类名称“行为规范”本身即构成法的“本质”。由于与一个事物可以进行比较的其它事物的种和类是极其多样的，人们认为的事物属性的重要性也是不同的，因此一个事物在具体的比较中呈现的本质必然是多元化的。如，当我们将法与道德进行比较时，它们的种差“国家意志性”、“国家强制性”可以构成法的本质，但若有人认为“国家强制性”才是法与道德比较时最重要的属性时，“国家强制性”也不妨成为法的本质；而当我们将法与国家政策进行比较时，其类的区别“规范（性）”就可以构成法的本质。

亚里士多德的哲学被后世认为基本上是经验主义的，但他的哲学仍然具有很浓厚的柏拉图痕迹，“亚里士多德的形而上学，大致说来，可以描述为被常识感所冲淡了的柏拉图”。[8]
亚里士多德试图对本质的概念作经验主义的理解，但在他的哲学中“本质”最终又不知不觉被柏拉图的“理念”所诱惑，所以在罗素看来，“似乎亚里士多德对于柏拉图形而上学实际上所做的改变，比起他自己所以为的要少得多。”[9]也正因为如此，亚里士多德的“本质”概念也主要在理念主义的意义上被后人所理解和继承。

二、对理念主义本质观的哲学反思
亚里士多德在不知不觉中将本质的理念主义含义和经验主义含义结合一起，但实际上，理念主义本质观和经验主义本质观在对事物的认识上体现了完全不同的两种认识思路。理念主义的本质观意味着事物的本质是事物特有的内在属性，本质与事物相同一，事物的内在本质决定了事物的外在特征，但是这种本质属性不随着语境的改变而改变，也不依赖于与其它事物的比较关系而存在，因此本质必然是一元的、绝对客观的。但经验主义的本质观则认为，事物的本质只是在与其它事物的具体对比关系中表现的特殊属性，一旦离开具体的对比关系，这种属性就可能不再是该事物所特有的了。因此经验主义的本质是依赖于具体语境、具体对比关系而表现的事物的属性，它在现实表现上必然是多元的、多变的。理念主义的本质观要求事物的本质在任何场合下都与事物保持永恒的同一，但经验主义的本质观却只能保证在具体的场合下与事物保持一种暂时的同一。理念主义本质观体现的是一种向事物内部探求对事物认识的超验方法，试图通过探求事物“是什么”而知道事物“怎么样”；经验主义本质观则相反，它体现的是试图在与其它事物的联系中达到对事物认识的经验方法，它的认识思路是，通过认识事物在具体现实中“怎么样”而知道事物“是什么”。

理念主义的本质问题在哲学上一直被当作是一个本体论问题。自从苏格拉底完成哲学的形而上学转变以来，人们一直试图通过知道事物“是什么”而知道事物“怎么样”。苏格拉底认为只有知道事物“是什么”才能真正知道事物“怎么样”，就如同只有“纲举”才能“目张”。对于事物“是什么”的问题，柏拉图的回答是“理念”，而亚里士多德的答案则是“本质”。但问题是又怎样才能认识“理念”和“本质”？这个所谓的事物“是什么”的本体问题仍然不能不通过事物“怎么样”这个认识论问题来回答，而事物“怎么样”却必然是个经验问题。亚里士多德提出可以通过给事物下定义的方法解决本质问题，但实际上只要给事物下了定义，就必然要运用了经验的认识方法，因为“种差”与“属”必然要通过此事物与具体的其它事物比较区别才能获得，并且在经验的范围内，我们不可能同时与“所有”的其它事物进行必较，这时所获得的结果也必然是具体语境下经验主义的具体“本质”，它并不能获得理念主义本质超语境的普遍性。这样看来，理念主义的本质只能是一个先验的问题，在人类经验的范围内，我们只能通过事物具体“怎么样”来回答事物在具体语境下“是什么”，但永远不可能脱离事物经验的“怎么样”而回答事物在任何场合下都“是什么”。

对事物“是什么”问题的魅力与其存在的认识论困难之间的矛盾，许多哲学家早就有所认识。苏格拉底是最早提出形而上学的事物“是什么”的问题，他认为懂得“是什么”是懂得“怎么样”的前提，但问题是怎么可能离开事物“怎么样”就先验地知道事物“是什么”呢？苏格拉底对此困境深有自知之明，所以他虽然处处以智者们没有回答“是什么”而对他们进行诘难，但苏格拉底深知自己也并不能回答这个问题，所以只能到处承认自己的无知。对于苏格拉底“是什么”的问题，柏拉图以“理念”作回答，但柏拉图也清楚知道“理念”最终只能是一种假定，“……相应于上述每一组多个东西，我们都假定了一个单一的理念，假定它是一个统一者，而称它为每一个体的实在。”[10]康德对此问题则更有清晰的认识，他在富有洞见地批评了柏拉图将假定当成真实的不自觉倾向后认为，作为本体意义的认识对象“物自体”本身是不可认识的，我们只能假定它存在，但却永远不可能认识它。

理念主义本质观具有的上述矛盾实际上反映了古典本体论的基本缺陷。这种“古典本体论始终在重复一个错误：它把本体论命题当作是经验世界的最高级的解释”[11]；它总抱有这种幻想：只要认识了事物的本质，就会如同天眼的开启，事物在现实世界中的经验知识就会骤然全部展现在眼前；追求这种所谓的“最高知识”固然反映了人们美好的理想，但实际上又是一种非常简单化的思维方式：以为只要发现了事物“本质”，就可以一劳永逸地解决事物的经验知识问题。康德早就明白这种“最高理想”对认识的局限性：“担任合理性的‘理念’都只能作为一种假定的‘好像’存在的最后原因或最高智慧，用以指导经验的探求，而不能代替这种探求，不能从这种所谓最后原因、最高智慧中推演出或直接论证经验世界的知识，或作为经验知识的现实来源或基础。”[12]因此“本体论无法推论出任何一门科学，或者说，本体论命题不是任何经验命题的基础”[13]。

不可否认，理念主义本质的假定性和不可知性并不等于就是无意义的。从功能主义的角度而言，理念主义本质观对事物的认识还是具有一定现实意义的，这种意义类似于宗教信仰对于人们具有的意义，它反映了人们试图超越自身经验限制的渴望，表达了一种对事物知识统一性的信念，这种渴望和信念在某些情况下有助于激发人们不断追求知识的热情，有利于培养人们对知识的批判精神。它具有如同柏拉图的“理念”所具有的作用：“那是为了我们可以有一个样板。”[14]有了这个样板，我们就可以知道怎样改造现实世界。也具有如同康德的“物自体”所具有的积极意义，这个意义就在于它对认识具有“范导”作用，具有引导知性永远追求经验最大系统的统一、完整和秩序，这样就有助于知识摆脱零碎性，有利于科学原理的发现。[15]

但是理念主义本质观的终极性质又决定了在实践中它也是一种危险的本质观。“本质”如同“理念”一样，它的完美性决定了它只能作为高高在上的彼岸世界而存在，它在现实的经验世界里并不具有直接的现实性；它只能是一种假设，一种信仰，而不可能是关于事物的实在知识；它如同柏拉图的“理念”一样只是“思想的对象，不是看见的对象”，[16]也如同康德的“物自体”一样“不能知之，只可思之”。[17]一旦将这种理想性的东西付诸实践，其危险性就会立刻显示出来：它的完美性会使现实中的人们要么以为只要是理想的东西就一定可以变成现实，从而不顾一切地反对一切现状，要么以为现实就已经是理想本身，从而又不顾一切地维护现状。这种唯美主义倾向对认识事物的危险在于，人们可能为了追求这种终极知识而忽略具体知识对于生活的意义；或者容易将事物具体的某一方面的知识误认为是普适的“本质”本身而导致独断论。长期以来，人们对法的本质问题的认识就体现了这一点。

三、驱除法本质问题中的理念主义迷雾
从亚里士多德开始，本质概念的形而上学化不可避免地使人们对具体事物的认识也陷入理念主义的迷雾。由于长期受传统意识形态的影响，我国法学界在法的本质问题的研究中表现出的理念主义色彩尤其浓厚，这种理念主义的倾向主要表现在寻找永恒的法本质和普适的法定义的倾向上。

首先，将法在某一方面表现的重要属性断言为法的最终本质是理念主义法本质观的通病。法律作为人类社会的一种客观现象，由于它与其它事物的联系以及它对人们的意义是多方面的，它表现出的属性也必然是多方面的。但如果将法在具体历史情境中表现的某一重要属性理念化，就会导致唯我独尊的独断论。在相当长一段时期内，传统马克思主义法学将法本质仅归结为是统治阶级意志的体现。本来，法具有表现统治阶级的意志这一属性是马克思主义经典作家在自由资本主义时期、阶级对抗严重的历史背景下对法表现的强烈社会政治性的一个重要发现。但由于其在政治斗争中曾经起过的巨大社会动员作用，[18]
“阶级性”这种在特定历史条件下法所凸显的特殊属性就被理念化了，于是法的阶级意志性无论在任何场合都成了法的“最重要的属性”，在这个时候，如果说法律还有其它属性的话，那也是阶级本质决定下的外在属性。但事实上，从法的阶级性这一“本质”既不能推论出法的规范性，也不能推出法的强制性等其它属性，它除了有助于说明“法不同于原始社会规范”或“我们无产阶级法律（观）与资产阶级法律(观)是不同的”之类的问题外不能说明其它任何法律的问题。这样看来，法的阶级意志性实际上并没有获得理念意义上的本质那样的终极性和普遍性，它被宣布为
“法的本质”，既不是因为它能推论出关于法的其它一切经验知识，也不是因为它具有永恒的重要性，而只不过在于它具有被某些权力者认同的“政治正确性”。

亚里士多德将苏格拉底苦苦寻求的“是什么”问题归结为就是下定义的问题，他认为本质也可以通过下定义的方式予以揭示，事物的定义也可以说就体现了事物的本质。因此，理念主义的本质观同样也表现在探寻法的定义方面。人们既然相信法有一个永恒不变的本质，那么相信能够找到一个具有普遍适用性的法定义也就在情理之中了。

当维辛斯基在他的法定义中强调了法的规范性、国家强制性和阶级意志性这几种法的重要属性时，人们就认为这个定义过于强调统治阶级的意志，因此应该加上法的物质制约性，这样才不至于陷入唯意志论；同时还应加上法的权利义务性，这样才显示出对人民权利的重视。[19]但很快有人提出这还不够，因为要使法与其它社会规范区别开来，在法的定义中还必须加上“作为司法机关办案依据的”、“具有普遍性、明确性和肯定性的”社会规范；同时又认为法的制定主体既可以是国家，也可以是一国范围内事实存在的各政权，因此定义中国家的意志性应改为“政权的意志性”。[20]不过这显然仍没有最终使人满意，有人马上认为，法的概念不仅应包含某一层次的“法”，而且还应将国际法、教会法以及氏族社会中的公共规则包含在“法”的范围内，因此法的制定主体不能只是“国家”或“政权”，而且应该泛指“一定地域内的公共权力机关”。[21]当然，这仍然不可能是最终答案。对于法是“国家意志的体现”的传统观点，有人又继续提出质疑：“法仅仅是‘国家意志的体现’吗？”法应该“亦为国际社会主流意志的体现”……[22]

上述对法的定义的探求有一个共同点，那就是他们都试图得出一个具有普遍适用性的法的定义，这个定义要求适用于法的所有类型，他们认为只有这样才能反映法本质的普遍特性。这种对法定义普遍性的追求可以说是理念主义本质观的典型体现。首先，他们都相信可以找到一个普适性的、全面反映法本质的法的定义，这个定义可以适用于法的所有种类、揭示法的所有重要特征。但黑格尔从关于法理念的完美性出发早就警告“市民法中的一切定义都是危险的”[23]。因为生活在经验世界的人们永远也不可能具备上帝般的眼睛，能够同时洞察事物的一切方方面面。因此人的局限性注定了任何时候人们对法的认识都只能是片面的、暂时性。其次，理念主义的观念使得他们都抱有这样一个共识：越是全面的法定义越是接近法的本质，所以越是全面的定义就越具有科学性因而也越具有普遍意义。但问题是人们生活的世界是具体的世界，这种所谓“科学的”深刻认识并不见得必然就最具普遍意义。对人们最有意义的不一定是关于事物的“所有的”或“深刻的”知识，而往往是对某些具体（可能是表面的）知识的具体运用。在具体的特定的生活时刻，事物某一或某几方面的“片面”知识对特定的问题或许就已经足够了。因此那种对大而全法定义的追求既体现了一种对认识能力的自负，也体现了对知识所谓“科学性”的自负。

按照理念主义的本质观，只有揭示了法的各个方面所有重要属性的法的定义才具有科学性、因而对人们也最具价值，[24]如果按照这种逻辑，下述法的定义一定更科学更有意义：法是由一定地域内的公共权力机关制定或认可的，首先或主要体现由一定的物质生活条件决定的统治者意志的，以权利义务为调整机制并通过公共权力机关强制力保证实施的，具有普遍性、明确性和肯定性特点的各种社会行为规范的总和。[25]但事实却并不见得如此，在许多情况下，像“法是由国家制定或认可的，以国家强制力保证实施的行为规范”这样的定义或许也就足够了，因为一般的人可能只关心他们生活于其中的“国家”的法是什么，法与其类似的道德、团体的规章制度以及政策之类的区别怎么样，并不见得像理念主义者那样会对所有的“法”以及它与所有其它事物的区别都感兴趣。人们可能只想了解直接影响他们生活的国家的法是什么，但理念主义者却要告诉他们包括遥远的氏族社会的“法”和从未见过为何物的“教会法”在内的所有的“法”是什么；人们可能只感兴趣的是法与道德的区别，但理念主义者却仍试图告诉他们法与所有其它事物的区别。这种“科学回答”的方式就好像当一个人问“你是谁”时，回答却是“我是居住在大城市、从事自由职业的、有自己生活理想的中国人”一样，回答是全面的，但对于所针对的问题却可能是无意义的。对于特定情境下的特定问题，所谓“片面的”法的定义或法的本质并不一定就是不科学的或不好的，事实可能恰恰相反，正因为它的“片面性”才更加显示出对人生活中面临的特定问题的意义。“法是具有国家意志性和国家强制性的行为规范”，对于“国家法律与我们生活中的道德的区别是什么”这个问题就已经是有直接意义的回答了，而完全没必要再增加“物质制约性”、“阶级意志性”之类在此不能显示任何意义的“属性”；霍姆斯法官认为法律是“法官对事实上将做些什么的预测”，这个“片面的”对法本质的揭示对于说明法官在法律适用中的重要作用以及法律在现实生活表现的不确定性方面却极具说明力，但那个大而全的“科学的”定义对这个问题却完全无能为力。

上述理念主义本质观和定义观信奉的是卡尔·
波普所谓的“整体主义”认识方法。这种认识方法论认定人们可以通过同时对一共名之下的所有事物以及事物的所有方面进行研究，并且只有通过这种整体主义方法认识事物的结果才可能是全面的也是科学的认识。但问题是事物的整体具有几乎无限多方面的联系，而人们对事物的观察和认识总是有目的性的和有选择性的，“如果我们要研究一个事物，我们就不得不选择它的某些方面。”[26]人的局限性和目的性决定了人们只能并且也只会选定有兴趣的事物的某些方面进行研究。人们既不具备上帝般的“全视角”，也不可能同时对所有事物以及事物的所有方面感兴趣，因此某一阶段人们对事物的“片面”认识是无可避免的，但是其对生活的意义仍可以是实实在在的。其实，理念主义本质论者追求的大而全的法的定义也只是众多视角中的一个；它要解决的问题只是试图使法这个类概念涵盖尽可能多的法的种类，使法的定义尽可能多地反映法与其它事物的联系。这种追求对于以此种追求本身为目的人是有意义的，但对那些只想了解法的某一种、了解法的某一方面的人却又可能是荒谬的。

实际上，在理念主义本质观支配下的对大定义的追求，问题并不是出在它有没有意义，而是出在理念主义思维所导致的擅断论和绝对主义上。本来，对试图“全面”揭示法本质的法定义至少对这种追求本身是有意义的，但具有这种追求的人却总是自以为是地认定“中外法哲学家关于法的概念的观点和认识，语言表达各不相同……但从总体来说相去不远，大多停留在法的现象上（有的甚至是在假象上）、静态上、表面上、特殊性上和抽象性上，未能深入考察法的本质、动态、普遍性和具体性从而得出关于法的概念的正确认识。”[27]似乎只有他们得出的法的定义才是全面的、科学的，因而也是最深入法的本质、最具有普遍意义的。他们都攻击别人的以偏概全，但又几乎一致对自己定义全面性、科学性深信不疑。由此可见，理念主义本质观在思维方式上确实存在很大的问题，为了更好地深化对法的认识，我们确实有必要对理念主义的本质观进行改造，对法的本质进行重新理解。

四、寻求一种新的法本质观
理念主义的法本质观认定所有称为“法”的东西都有一个共同的客观本质，这种本质反映了法的内在的稳定的规律性，“透过现象看本质”是寻找法本质的基本方法，于是人们一个普遍的倾向就是要找出一个能够反映所有法现象共同本质的法定义。这种本质观所产生的思维方式会导致一系列的不良后果：首先，本质成了事物终极性的客观真理，成了一种最高的知识，这意味着寻求这种形而上的知识成了人们最高的使命，而具体的知识则成为次等重要的东西了，这样知识无形之中就有了等级高下之分。其次，在实践中，在对这种本质的探寻过程中，人们很容易将事物在某一或某些方面表现的重要属性断言为就是法的最终本质，从而导致独断论，对事物认识的探索过程由此被无端终止。第三，这种本质观最要命的后果是不知不觉表现出的绝对主义倾向：本质是客观的最高的知识，所以只有反映本质的知识才最深刻、最有意义；同时由于人们认定本质对事物的经验知识都具说明力，所以人们也会理所当然认为反映本质的定义越全面就越科学，而片面的定义就是不科学的，这种绝对主义必然导致对知识之于人们生活所具有的多元化意义的否认。

不仅如此，理念主义本质观的思维方式还会使“本质”这个词的语言运用也会出现问题。理念主义的“本质”想要表达的是一种最高的知识，它本身就具有终极性。如果按照这种词义，任何人只要宣称某事物的本质是什么，就必然意味着该事物的终极真理是什么，这就是说，理念主义“本质”这个词本身就决定了对事物本质的表达语气必然是专断的，这也可以部分解释为什么持理念主义本质观的人总是给人一种不容置疑的印象。但在另一方面，在我们的日常生活中，人们在对“本质”这个词的用法中并不都是想宣称关于事物的一种绝对的终极的知识，有时只是为了突出事物某一或某几个属性在某一语境中的重要作用，如“法的本质是一种行为规范，它主要调整人们的行为关系而不是思想关系。”在这个语境中，“本质”的用法只是要强调在法律的调整对象这一点上，法主要表现的特征是行为规范而不是思想规范。但按照理念主义的本质观，这种用法是不可容忍的，因为定义应该是“全面的”，法怎么可能只是“一种行为规范”呢？法应该是“具有国家意志性的、阶级性的、物质制约性的……行为规范”才对；或者按照理念主义者惯有思路，法的本质怎么会是行为规范呢？“阶级性”和“物质制约性”才应该是法的真正本质。这样看来，理念主义本质观确实还妨碍了我们对只具相对意义的“本质”一词的日常使用。

正因为理念主义本质观以其绝对、终极的性质不可避免地导致独断论和绝对主义，它不仅妨碍了对法律认识的不断深入，而且还极大地阻碍了法学的进一步发展，人们不仅发出“法的本质是一种实在还是虚无”的疑问[28]，还有人则干脆认定法律的本质压根儿只是“一个虚构的神话”[29]，无比美丽却

⑷ 现代社会的刑事司法理念是什么

现代刑事司法理念是人类法治文明的共同成果，是被中外长期司法实践证明了的司法活动必须遵循的一系列理性观念。它的内涵十分丰富，独立、平等、中立、透明、公正、高效、文明等都是其不可缺少的重要内容。本文侧重于仅就公正与效率、惩罚犯罪与保障人权并重、实体法与程序法并重，文明司法以及刑罚轻刑化等现代刑事司法理念的科学内涵进行阐述，并就如何进一步树立和贯彻这些理念进行理性思考。
一、公正与效率的理念———“现代刑事司法的永恒主题”
“公正与效率”意味着司法不仅要追求公正，而且要追求有效率的公正；诉讼不仅要讲求公正，而且要讲究效率。它反映了司法的本质及特征，是现代刑事司法理念的核心内容。只有正确把握二者的关系，才能更好地实践这一永恒主题。
1.公正与效率理念是一个法制化的命题。“公正”是一个古老而又常新的概念。其古老在于它是哲学、政治学和法学的一个永恒命题；其常新在于不同的历史时期、不同的民族和不同的文化圈对其有不同的理解。其概念既有历史内涵又有现实意义，可谓见仁见智。正如美国法学家博登海默所言：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同之形状，并具极不相同的面貌。”①而司法公正主要指司法机关适用法律、解决纷争的公正。它是“司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，它包括与司法权运作有关的各种因素，从主体到客体，从内容到形式，从实体到程序，从静态到动态，均达到合理而有序的状态。”②
“效率”的概念也如此，被经济学、社会学和法学等广泛应用而又赋予不同的内涵。它既有时间和速度的内涵，又有成本和效果的内涵。而司法效率是指通过充分、合理运用司法资源，降低司法成本，以最小的司法成本获得最大的成果。
随着时代的发展和观念的更新，司法领域已逐渐认识到法院讲的公正与社会上及传统观念中的公正内涵是不同的。法院讲的公正就是“司法的公正”，这个公正是由法律来规范和调整的，是以法律真实为标准的，是以证据裁判为原则的，是以法律事实为依据的。而一般道德观念意义上的公正则不同，如通常说的“杀人偿命”就是一般道德观念上的公正。但是就司法公正而言，当杀人这一事实进入诉讼程序以后，还要看案件事实，看犯罪情节，纯看定案的证据等等，总之要受到诸多因素的制约。因此，不能认为，法院对杀人者不判处死刑就是司法不公；相反，法院对有法定从轻情节或证据有问题的杀人者不判处死刑则恰恰体现了司法公正。可见，我们讲的司法公正与德观观念中的公正有时也会存在很大的反差。因此，从事刑事审判的法官要树立现代刑事司法理念，首先必须把什么是司法公正这一问题搞清楚，只有这样才能真正做到司法公正。
2.公正与效率理念是一个科学化的命题。公正与效率理念的科学性在于它反映了法院工作的特殊性和规律性，即法院必须奉行被动性，遵循“不告不理”原则，法院不能主动要求当事人来打官司，更不能“无案找案”甚至“无案造案”；同时，司法审判还奉行中立性原则，法院和法官相对诉讼双方，应该不偏不倚。
3.正确把握公正与效率的辩证关系。公正是法律的首要价值。刑事审判必须做到准确及时地查明案件事实，正确应用法律，严格执行罪行法定、罪行相适应及无罪推定等原则，做到定罪准确，量刑适当，保障无罪的人不受刑事追究，也就是首先应当确保公正。效率理念则要求以最小的司法投入获得最大的司法效果，以最短的诉讼时间实现诉讼目的。公正与效率是辩证统一的。没有公正，效率没有任何意义；没有效率，公正的价值也会大打折扣，因为“迟来的正义非正义”、“正义被耽搁等于正义被剥夺”。由于刑事审判涉及可能剥夺被告人的人身自由、财产权利甚至生命，因此在刑事审判中，公正是第一位的，效率是第二位的。公正是诉讼的灵魂和生命。古人云：“鱼和熊掌不可兼得。”相对于公正而言，效率只是“鱼”而不是“熊掌”，故决不能用通过牺牲公正的方法来提高效率。所以效率应当绝对服从并服务于公正。如果只是片面地追求效率，案件的质量就很有可能得不到保证，最终还要花费一定的时间和司法资源进行纠错，这不仅有损公正，而且效率价值本身也得不到实现。所以，“只有公正的司法才是最有效率。而不公的裁判甚至枉法的裁判不仅不能及时解决冲突和纠纷，而且会诱发社会的情绪和行为，导致社会的无序和混乱状态的加剧。因此它是最没有效率的”。③
同时，在保证公正的前提下，必须强化效率意识，尽可能地提高审判效率。在新世纪之初，最高人民法院着重提出司法效率问题是具有时代特征的，也是符合世界潮流的。之所以说它具有时代特征是因为我们所处的时代是一个信息时代，讲究高效率，人们追求的是高效率的司法；之所以说它符合世界潮流，是因为世界各国司法改革的一个共同特点就是提高司法效率。因为面临大量的诉讼案件，提高效率是社会的需求。所以，不讲效率的司法不是公正的司法。
公正与效率是不可分割的。没有公正，效率就失去意义；没有效率，就不可能实现真正的公正。二者必须协调发展，单纯追求任何一方面都是片面的，都是对整个司法价值的损害。
二、惩罚犯罪与保障人权并重的理念———“有罪则判，无罪放人”
惩罚犯罪与保障人权同是刑事诉讼的基本目的，处于同等重要的地位。人民法院在刑事诉讼中，不仅要依法惩治犯罪，维护国家和人民利益，维护社会正常秩序，而且要依法保障人权，尊重和保障被告人的诉讼权利。全国人大已经批准我国加入《国际人权最低保障公约》，“尊重和保障人权”也已载入宪法。随着依法治国进程的加快，我们必须强化人权保障意识。我们树立这一理念，就是一要坚持“有罪则判，无罪放人”的原则；二要充分保障被告人依法行使诉讼权利；三要做到严格执行审限，防止“两超”案件发生。
1.树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念必须坚持“有罪则判，无罪放人”原则。“有罪则判，无罪放人”是现代刑事司法理念的核心。即法院对于刑事案件经过审理后，若案件事实清楚，证据确实、充分的，依照法律认定被告人有罪的，应依法作出有罪判决；依照法律认定被告人无罪的，应当依法作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，以保障无罪的人不受刑事追究。
2.树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念必须充分保障被告人依法行使诉讼权利。特别是应充分保障被告人依法行使申请回避、辩护、举证、最后陈述、上诉等各项诉讼权利，在整个审判活动中真正体现依法保障人权。为充分体现依法保障人权，两高两部制定了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，其实质就是通过法律援助的形式进一步落实辩护制度，强化人权保障意识，促进司法公正。
3.树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念必须严格执行审理期限，严防“两超”案件发生。人民法院依法惩罚犯罪，必须在法定时限内审结案件，才能确保刑罚产生预期的打击和威慑作用；同时，对于在法定时限内，没有足够的证据指控被告人的行为构成犯罪的，必须依法终止诉讼程序，宣告被告人无罪。这是法律保障被告人人权的具体措施，也是人民法院严格依法办案的必然要求。严禁随意延长羁押期限或者变相超期羁押被告人。
贯彻惩罚犯罪与保障人权并重的理念，必须切实解决超审限和超期羁押问题。造成“两超”案件的原因是多方面的，有思想上不重视的原因，有审限意识淡薄的原因，有防范机制不全的原因，但笔者认为立法上的不足也是造成“两超”现象的重要原因：一是我国刑诉法规定的审限非常短，一般案件的审限仅一个半月。若扣除双休日，一般案件的实际工作日仅有23天；二是审判期限与羁押期限相联系，因此在审限内不能审结案件也就自然对被告人造成了超期羁押；三是无论案件的繁简，都实行一样的审限，很不科学。上述因素造成的后果就是表面上看起来法院老是违法，总是出现超审限和超期羁押问题。但深究原因，与立法不完善息息相关。为此，笔者建议在修改刑诉法时应从立法层面对此加以解决：一是延长审理期限。纵观世界各国，英美法系的国家没有审判期限，办理一个案件法官需要多长时间就可以用多长时间；大陆法系国家虽有审判期限，但它比我国的审限要长得多。因此，我国的刑事审判期限应该有所延长。二是建立除依法可能判处无期徒刑以上的犯罪嫌疑人外，以保释为主、羁押为辅的强制措施制度。三是将审理期限与羁押期限相分离，并根据繁简分流的原则改革、完善审限制度。四是建立刑事预审程序，严格案件交付审判的条件。当然，在刑诉法没有修改之前，解决的办法就是进行繁简分流，扩大简易程序的适用范围，进一步深化普通程序简化审，进而达到提高效率的目的。
三、实体法与程序法并重的理念———“过程和结果同样重要”
人民法院审判刑事案件，不仅要严格依照刑法的规定，而且要严格执行刑诉法的规定，这是公正司法的起码要求。司法公正不仅包括实体公正，而且包括程序公正。西方有句古老的格言，即“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式得到实现”。刑事实体公正表现为有罪必罚，无罪不罚，罪刑相适，罚当其罪。而程序公正则表现为诉讼程序本身的正当性、合法性。我国传统刑事诉讼观念将程序仅仅视为实现实体公正的手段和工具，其自身的价值长期受到漠视。实际上，程序公正是现代法治首要的和最基本的理念，程序不仅仅是实现实体公正的手段和保障，而且还具有自身独有的价值内涵，它以人们看得见的方式实现正义。马克思曾对实体法和程序法的关系作过精辟论述，指出：“审判程序和法二者的关系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律就该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。”④这一论述非常清楚地说明，刑诉法和刑法之间是形式与内容的统一，也说明程序公正与实体公正是方法和任务的统一。
从一定意义上讲，刑事程序法律的精神就在于在惩罚犯罪的过程中突出注重人权保障。从目前的现状看，由于我国还没有建立完整的刑事诉讼证据规则，因此，“二五改革纲要”提出要制定刑事证据规则，依法排除用刑讯逼供等非法方法获得的言辞证据，强化证人、鉴定人出庭，进一步落实保障人权和无罪推定原则。因此，我们要加强对建立和完善刑事诉讼证据规则的探索和研究。
四、独立审判和居中裁判的理念———“不唯书不唯上只唯法”
依法独立行使审判权是宪法规定的一项重要司法原则，既是司法公正的必要保障，又是人民法院的法律职责。人民法院审理刑事案件，必须站在中立的立场，强化中立裁判意识，既重视控方的意见，又重视辩方的意见，保持不偏不倚，平等地对待控辩双方，居中裁判，才能充分体现公平和正义。为保证独立审判和居中裁判，对具体案件不能搞公、检、法“联合办案”，因为这不符合司法审判的中立性原则，也不利于公正司法；法院也不能搞不符合法律规定的提前介入。
五、文明司法的理念———“形象公正同样重要”
刑事司法文明是法治文明的组成部分，是建设社会主义政治文明的重要内容。构建社会主义和谐社会对刑事司法提出了新的更高的要求。因此，刑事审判法官应当牢固树立文明司法的理念，无论是开庭审判、调查取证还是宣判、执行都要注意文明司法，在做到实体公正和程序公正的同时，要做到形象公正。由于刑事被告人具有特殊的诉讼角色和社会身份，法官在语言、表情上表现出来的先入为主的情绪，都有可能给人以不公正的感觉，影响裁判的权威性和公信度。因此要把形象公正作为转变审判作风、展示文明形象的重要内容，采取切实措施抓出实效。
要做到形象公正，要做到文明司法，首先在程序上必须公正，做到严格按照法定程序审判案件，做到依法保障人权和居中裁判。其次，就是要坚决摈弃和杜绝司法活动中不文明的做法。过去，有的地方通过捆绑、游街等形式，来营造“严打”声势，展示“严打”的威力，其做法已不适应历史进步和法治文明的要求，应当坚决摈弃和杜绝。集中统一宣判、集中统一执行死刑等不文明做法，也要坚决废止。
六、树立正确的刑罚理念———“宽严相济，罚当其罪”
如何正确适用刑罚不仅是个严肃执法的问题，也是一个刑罚如何发挥作用的问题。为此，必须树立正确的刑罚指导思想和科学进步的刑罚观，树立正确的刑罚价值取向。
1、树立正确的刑罚观必须高度重视量刑问题。长期以来，重定罪轻量刑的现象比较普遍。有人认为刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法，在法定刑幅度内轻一点、重一点没关系，特别是在“严打”中，认为重是方法问题，轻是立场问题，不论对象，一律从重判处，没有做到罚当其罪，这是错误的。量刑是适用法律的重要方面，同样关系到案件的公正与否，量刑失当，该重而轻，该轻而重，或者同一类案件在不同地区量刑结果出现较大差异，甚至同一法院对同一类案件作出差异较大的判决，都会削弱和降低刑罚的适用效果及功能。只有严格贯彻罪刑相适应原则，准确量刑，才能充分发挥刑罚的效能，实现刑罚的目的。
2、树立正确的刑罚理念就是要逐步走轻刑化的道路。意大利著名刑法学家贝卡里亚曾指出的：“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人回心转意。”⑤一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。随着我国经济的发展，社会的文明进步，刑罚的轻刑化是一种必然。产生犯罪的原因是复杂的，犯罪的增加决非判得不狠、不重。严刑峻法固然有其威慑犯罪的作用，但并不能从根本上防止和杜绝犯罪的发生。长期实行重刑主义，必然会使刑罚的负面作用逐步积累起来，形成危及社会的不稳定因素。如果处罚不当，尤其是轻罪重判，很容易使罪犯及其家属、亲友对国家、社会产生不满甚至仇视心理。这些人集聚得越多，对国家和社会的威胁也越大。所以我们必须从保证国家长治久安的政治高度，正确地运用刑罚这一手段。
首先应当严格限制死刑的适用。严格控制死刑的适用，并逐步减少死刑，是我国刑事司法改革的方向，也是国际社会的发展趋势。最高人民法院收回死刑核准权，也正在于此。死刑问题，人命关天，必须慎之又慎。因为“迄今为止，人类设计的司法制度还不尽完善，而且永远也不可能完美，无论标榜多么公正的法官，都可能会因为错误的证据、虚假的事实而作出错误的死刑判决。”而死刑是剥夺被告人生命的刑罚，一旦用错，将无法弥补和回转，因为人死不能复生。毛泽东曾指出：“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”⑥在刑事审判中，我们一定要坚决贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，把每一起死刑案件都办成经得起历史检验的“铁案”。依法应当判处死刑的案件，只能是极少数罪行极其严重的犯罪分子。对于具有法定从轻、减轻情节的，应当依法从轻或者减轻处罚。对于判处死刑如果不是必须立即执行的，可以判处死缓。不能为了所谓“平民愤”就把可杀可不杀的判处死刑立即执行。对于论罪应当判处死刑，但还不是必须立即执行的案件，要注意宣传法律和刑事政策精神，引导社会公众观念的转变。
其次，要依法充分适用管制、缓刑、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑罚。无论是主刑还是附加刑、监禁性还是非监禁刑，都是我国刑罚体系的重要组成部分，都是同犯罪作斗争的有效手段。对于那些罪行严重、社会危害性大的犯罪分子适用监禁刑甚至生命刑是必要的，而对于一些罪行较轻、社会危害性小且有悔改表现、不关押不致再危害社会的犯罪分子，依法适用非监禁刑，同样有利于贯彻罪行相适应的原则及宽严相济的刑事政策，消除罪犯的对立情绪，增强其接受教育改造的自觉性，达到教育改造的目的；也有利于减少犯罪分子交叉感染和重新犯罪的机会，对社会的长治久安也有着长远的重要意义。同时，还可以减轻监押负担，降低刑罚成本，合理分配有限的刑罚资源。对此我们应及时更新观念，对于那些罪行较轻，主观恶性不是很深，或者确有悔罪表现，不关押也不致于再危害社会的犯罪分子，特别是罪行较轻的初犯、偶犯和未成年罪犯，应当严格依照法定条件，充分适用管制、缓刑、单处罚金等非监禁刑罚。

⑸ 法律人应该具备何种精神理念呢

在法治的殿堂里，法律人是一道熠熠生辉的光。古罗马的《法学阶梯》曾言：“法学，即正义之学。”这简洁的话语揭示了法律人的核心精神——维护正义。他们是社会公正的守护者，以独立思考、人格尊严和自由追求为基石，构建起社会的公正基石。

诚信，是法律人的灵魂所在。只有对自己和法律的诚恳坚守，才能确保社会公平的天平不偏不倚，法律人的理想与目标才能得以实现。对真理的不懈追求，对法律的虔诚遵守，是法律人诚信的两翼，让公正与平衡贯穿于纷争与利益的抉择之中。

而宽容，则是法律人内心的宽广海洋。它要求法律人在面对差异和冲突时，持有包容与理解的态度，因为唯有宽容，才能在法律的道路上走得更远，也才能体验到人生的最高境界，带来真正的快乐与满足。

法律人更需人文关怀，他们不仅要坚守法律的公正，还要用仁爱之心温暖他人，接纳差异，用开放的视野与博大的胸怀，温暖社会，化解纷扰。这种人文精神，使法律人的角色超越了法律的硬性规定，成为社会和谐的建设者。

自信，是法律人面对挑战的坚实盾牌。诚信与宽容的积累，铸就了他们内心的自信。这种自信并非傲慢，而是源于对自己实力的认可和对未来的信念。法律人手持真理与正义，自信地应对每一个难题，守护着社会的正义与尊严。

在法律制定的过程中，人文情怀与道义理念同样重要。每个人心中对道德的理解不尽相同，法律应当兼顾，既要有严谨的法制，又需融入普世的道德关怀，以平衡利益与权益，赢得大众的理解与尊重。理性地处理法律与道德的关系，是法律人智慧的体现。

综上，法律人应具备的不仅仅是专业技能，更是一种道德与精神的融合。他们需要诚信、宽容、人文情怀和自信，以法治为剑，以道义为盾，共同守护社会的公平与和谐，为每一个公民的灵魂家园保驾护航。

⑹ 什么是法治观念

所谓法治观念是指人们对法律的性质、地位、作用等问题的认识和看法也就是依靠法律管理国家、管理经济和治理社会的观念。法治观念的实质是指法律至上、以法治国的理念、意识与精神，在西方哲学中，“超越”虽然在不同哲学流派、不同哲学家语境下，内涵有所不同，但大多数哲学家都把它看成是超出某种界限之意，而不是将其全盘否定。
大学生们要自觉学法尊法守法用法，树立法律意识，维护法律权威，还可以积极参与宣传普法活动，参与社会法律实践活动，阅读法理书籍，学习法学思想，更重要的是要懂得并树立法治社会、法治国家的理念和利用法律解决问题维护权利的意识。

⑺ 下列法律谚语与其蕴含的法学理念对应正确的是（ ）。

【答案】：C
本题考查法理学。
A项错误，“法无明文授权不得为”是指权力部门的行为应当严格按照法律的规定作为，这是对公权力的警惕，也是对公权力的制约，并不是说人的权利。
B项错误，在法律面前人人平等，是说在法律面前每个人的地位是一样的，并不是说人的自由不能被剥夺，同时人在触犯法律的情况下是可以被剥夺自由的，比如主刑当中的拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
C项正确，迟来的正义不是正义体现了对司法程序正义而非实体正义的格外强调，意思是说，即使司法裁判的结果是公正的，如果过迟做出裁判，或者过迟告知当事人，程序上的不公正将使裁判成为非正义的。所以强调效率的重要性。
D项错误，“民不告则官不究”意为虽有不当行为，但当事人不向当局提出追诉请求，当局就不应追究。主要是针对民事诉讼和刑事诉讼。而在诉讼案件中人民检察院可以行使公诉权。所以诉权不仅由个人行使。
故正确答案为C。