法学家考夫曼

❶ 拉德布鲁赫有何著作

拉德布鲁赫一生著述甚丰。
主要作品有：
《信仰犯》（年）；
《法哲学》（1932年版）；
《法学导论》（1910年）；
《司法漫画》（1947年）；
《人物与思想》（1944年）；
《助产与刑法》（1907年版)；
《法律上的人》（1927年版）；
《英国法的精神》（1946年）；
《法哲学入门》（1947年版）；
《法哲学纲要》（1914年版）；
《法西斯主义刑法》（1933年）；
《社会主义文化论》（1922年）；
《法理念的难题》（1924年）；
《法哲学补遗》（1973年8版）；
《法哲学和法律实务》（1932年）；
《社会民族国家中的法》（1919年）；
《作为难题的新教团契》（1927年）；
《超越马克思主义？》（1926年）；
《刑法改革和民族社会主义》（1933年）；
《心灵之路：我的生活片段》（1951年）；
《你们诸位年轻的法律学生！》（1919年版）；
《法律的不法与超法律的法》（1946年）；
《19世纪的三本刑法学教科书》（1949年）；
《作为国际法主体的天主教会》（1950年）；
《论堕胎》（与格罗特雅恩合写，1921年版）；
《作为法律思维形式的事物的本性》（1948年版）
《犯罪史》（与亨·格文纳合著，1951年版）；
《法律思维中的分类概念和秩序概念》（1938年）；
《德意志通用刑法典草案》（1922年，1952年版）；
《论刑法的优雅：刑法史研究十四题》（1938年）；
《特奥多尔·冯塔纳，抑或怀疑与信仰》（1945年）；
《法律警句集要：致安塞尔姆的格言集》（1954年）；
《法律智慧警句集》（阿图尔·考夫曼编，1963年版）；
《费尔巴哈纪念演说以及3篇学术遗稿》（1952年版）；

《1928年8月11日共和国政府庆典上的宪法演讲》（1928年）；
《行为概念：其对刑法体系的意义——兼谈法学体系论》（1904年版）；

《保罗·约翰·安塞尔姆·冯·费尔巴哈：一个法学家的生平》，（1934年版）；
《拉德布鲁赫全集》（阿图尔·考夫曼编，20卷本，1987年以后）
《论启蒙时代的崇高精神：人道主义和共济会主义之思想史论稿》（拉德布鲁赫编，1948年版）；
《法律上的人：有关法的基本问题的报告和文章选集》（弗里茨·冯·希佩尔负责整理，1957年版）；

❷ 求法学家Brain Tamanaha的资料，越详细越好。英文中文的都要。

Benjamin Nathan Cardozo (May 24, 1870 – July 9, 1938) was a well-known American lawyer and associate Supreme Court Justice. Cardozo is remembered for his significant influence on the development of American common law in the 20th century, in addition to his modesty, philosophy, and vivid prose style. Although Cardozo only served on the Supreme Court from 1932 until his death six years later, the majority of his landmark decisions were delivered ring his eighteen year tenure on the New York Court of Appeals, the highest court of that state.

本杰明卡多佐弥敦道（1870年5月24日 - 1938年7月9日）是美国著名的律师和准最高法院大法官。卡多佐是记住他对美国普通法在20世纪的发展产生重大影响，除了他的谦虚，哲学和生动的散文风格。虽然只卡多佐担任最高法院从1932年直到他去世六年后，他的大部分具有里程碑意义的决定，在他发表在纽约上诉法院，该州最高法庭十八年任期。

Biography 传记

Cardozo was born in New York City, the son of Rebecca Washington (née Nathan) and Albert Jacob Cardozo.[2] Both Cardozo's maternal grandparents, Sara Seixas and Isaac Mendes Seixas Nathan, and his paternal grandparents, Ellen Hart and Michael H. Cardozo, were Sephardi Jews of the Portuguese Jewish community affiliated with Manhattan's Congregation Shearith Israel; their families immigrated from England before the American Revolution, and were descended from Jews who left the Iberian Peninsula for Holland ring the Inquisition.[2] Cardozo family tradition held that their ancestors were Marranos from Portugal,[2] although Cardozo's ancestry has not been firmly traced to Portugal.[3] "Cardozo" (archaic spelling of Cardoso), "Seixas" and "Mendes" are common Portuguese surnames.
Cardozo was a twin, with his sister Emily. He was a cousin of the poet Emma Lazarus. He was named for his uncle, Benjamin Nathan, a vice president of the New York Stock Exchange and the victim of a famous unsolved murder case in 1870.
Albert Cardozo was himself a judge on the Supreme Court of New York (the state's general trial court) until he was implicated in a judicial corruption scandal, sparked by the Erie Railway takeover wars, in 1868. The scandal led to the creation of the Association of the Bar of the City of New York and Albert's resignation from the bench. After leaving the court, he practiced law until his death in 1885.
卡多佐出生于纽约市，丽贝卡华盛顿（娘家姓弥敦道）和艾伯特雅各布卡多佐。[2]这卡多佐的外祖父母，萨拉塞沙斯和艾萨克门德斯塞沙斯弥敦道，和他的祖父母，艾伦哈特和儿子迈克尔H卡多佐被Sephardi的葡萄牙犹太人与曼哈顿的毕业典礼幸存的以色列人所属社区的犹太人，他们的家人移民从英国前美国革命，是从犹太人谁离开荷兰在宗教裁判所的伊比利亚半岛的后裔。[2]卡多佐家庭的传统认为，他们的祖先是从葡萄牙，[2] Marranos尽管卡多佐的祖先并没有被坚决追查到葡萄牙。[3]“卡多佐”（卡多佐古老的拼写），“塞沙斯”和“门德斯”是常见的葡萄牙姓氏。
卡多佐是双胞胎与他的妹妹艾米莉。他是诗人艾玛拉撒路表弟。他被任命为他的叔叔，本杰明弥敦道，是纽约证券交易所的副总裁和著名的1870年尚未解决的谋杀案中的受害者。
阿尔贝卡多佐是自己对纽约（国家一般审判法庭）最高法院的法官，直至他被卷入司法腐败丑闻，被收购伊利铁路在1868年引发战争。这一丑闻导致了纽约市律师和艾伯特从板凳辞职协会的创立。在离开法庭时，他习法律，直到他在1885年死。

United States Supreme Court

In 1932, President Herbert Hoover appointed Cardozo to the Supreme Court of the United States to succeed Justice Oliver Wendell Holmes. The New York Times said of Cardozo's appointment that "seldom, if ever, in the history of the Court has an appointment been so universally commended."[8] Democratic Cardozo's appointment by a Republican president has been referred to as one of the few Supreme Court appointments in history not motivated by partisanship or politics, but strictly based on the nominee's contribution to law.[9] However, Hoover was running for re-election, eventually against Franklin Roosevelt, so a larger political calculation may have been operating.
1932年，赫伯特胡佛总统卡多佐任命为美国最高法院法官奥利弗温德尔成功霍姆斯。纽约时报说，卡多佐的任命说：“很少，如果有的话，在法院历史上是如此普遍赞扬预约。”[8]民主卡多佐的由共和党总统任命被称为少数最高之一在历史上法庭任用非党派或政治动机，但严格的被提名人的贡献的法律依据。[9]然而，胡佛是为竞选连任，对富兰克林罗斯福最终运行，因此一个更大的政治计算可能已经运作。

Personal life
As an alt, Cardozo no longer practiced his faith (he identified himself as an "agnostic"), but remained proud of his Jewish heritage.[16]
Of the six children born to Albert and Rebecca Cardozo, only Emily, his twin sister, married, and she and her husband did not have any children. As far as is known, Benjamin Cardozo led a celibate life. The fact that Cardozo was unmarried and was personally tutored by the writer Horatio Alger (who had been accused of inappropriate sexual relations with young boys) has led some of Cardozo's biographers to insinuate that Cardozo was homosexual, but no real evidence exists to corroborate this possibility. Constitutional law scholar Jeffrey Rosen noted in a New York Times Book Review of Richard Polenberg's book on Cardozo:
“ Polenberg describes Cardozo's lifelong devotion to his older sister Nell, with whom he lived in New York until her death in 1929. When asked why he had never married, Cardozo replied, quietly and sadly, I never could give Nellie the second place in my life. Polenberg suggests that friends may have stressed Cardozo's devotion to his sister to discourage rumors that he was sexually dysfunctional, or had an unusually low sexual drive or was homosexual. But he proces no evidence to support any of these possibilities, except to note that friends, in describing Cardozo, used words like beautiful, exquisite, sensitive or delicate.[17] ”
Andrew Kaufman, a Harvard Law School professor and Cardozo biographer, notes that "Although one cannot be absolutely certain, it seems highly likely that Cardozo lived a celibate life." Judge Learned Hand is quoted in the book as saying about Cardozo: "He [had] no trace of homosexuality anyway.
个人生活
作为一个成年人，卡多佐不再实行他的信仰（他自称是一个“不可知论者”），但仍是他的犹太血统而自豪。[16]
在6名出生阿尔贝和丽贝卡卡多佐，只有刘慧卿，他的双胞胎妹妹，已婚子女，她和她的丈夫没有孩子。据我们所知，本杰明卡多佐领导的独身生活。这是卡多佐是未婚，并亲自辅导的由作家霍雷肖阿尔及尔（谁曾与男童不正当的性关系被告）带领卡多佐的传记一些暗示卡多佐是同性恋，但没有真正的证据来证实这种可能性的事实。宪法法律学者杰弗里罗森指出，在纽约时报书评理查德Polenberg对卡多佐的书：
“Polenberg介绍卡多佐的他的姐姐内尔终身奉献，与他住在纽约，直到她于1929年去世。当问他为什么从来没有结婚，卡多佐说，安静，很可惜，我从来没有可以给利是我一生中第二位。 Polenberg表明，朋友可能都强调卡多佐的奉献给他的妹妹，以阻止谣言，他有性功能障碍，或者具有一个不寻常的低性欲或者是同性恋者。但他没有证据来支持产生任何此类的可能性，但要注意，朋友们在阐述卡多佐，用了美丽，细腻，敏感，细腻。[17]字“
安德鲁考夫曼是哈佛大学法学院教授，卡多佐传记作者指出，“虽然不能绝对肯定，它似乎很可能卡多佐过着独身生活。”法官勒尼德汉德是在书中引用的关于卡多佐说：“他[在]没有同性恋的痕迹而已。

❸ 法律具有天生的未完成性是谁说的。求解答

“法律的未完成性不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而创立的，而案件的多样性是无限的。”——语出德国法学家阿图尔·考夫曼（1923-2001）。

❹ 法律效力上有国际法优于国内法之说么

国际法与国内法的关系是国际法学界探讨颇多的一个理论问题。国际法和国内法的关系问题在理论方面主要涉及两个问题：一是国际法和国内法是一个法律体系还是两个不同的法律体系？二是国际法优于国内法还是国内法优于国际法，还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系？对这两个问题的不同回答形成了理论上的不同学说。 一、一元论持有一元论的学者认为法律体系本质上只有一个，国际法与国内法就其本质来说是相同的。国际法与国内法是一个总的法律体系派生的两个方面，它们同属于一个法律结构中互有联系的两部分。由于不同的学者对国际法与国内法的优先适用问题存在分歧，该学说又存在两种不同的观点。1、国内法优先说一元论的国内法优先说是由德国学者倡导的。耶利内克、考夫曼和文策尔是主要的代表人物。这种学说认为，国际法与国内法虽然同属于一个法律体系，但国内法的效力高于国际法。只有依靠国内法，国际法才具有法律效力，因此，国际法是国内法的一部分，被称为“对外公法” [1]这个理论曾经为十九世纪末的一些德国公法学家所倡导，但是由于这个理论存在一些局限性，提倡这种理论的国际法学者并不多。按照这种理论，由于国际法的效力来自国内法，因此，每个国家可以通过其国际法来排除国内法的适用，取消国际法的效力，这样一来，在整个国际社会，国际法不被遵守将成为一种普遍现象。2、国际法优先说一元论的国际法优先说的代表人物主要有凯尔森、孔兹等学者。这是在第一次世界大战后，在国际法学界中兴起的另一种理论。该理论同样注重国际法与国内法属于一个法律体系，但同国内法优先说不同的是，该理论认为：在法律的效力等级上，国际法的效率高于国内法，国内法的效力来自国际法。该理论的倡导者，奥地利学者凯尔森曾指出：“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间的冲突。”[2]持国际法优先说的学者认为国际法与国内法所组成的统一的法律规范体系是一个金字塔式的规范体系。其中，国际法处于金字塔的顶端，具有最高的法律效力，而国内法的法律效力则位于国际法之下。这一学说主要存在两个缺陷。第一，这一学说要求在任何条件下“条约必须遵守”，这就否定了国内法在国内的作用，从而否定了国家制定国内法律的主权，这显然与国际法的基本原则之一国家主权原则相违背。第二，他们认为，国际法的主体无论形式上如何，其实质都是个人与个人之间的关系，从而从根本上否定了国际法是国家之间的法律，否认了国际法与国内法之间的区别。二、二元论二元论的观点与一元论的观点有着质的差别。二元论的主要提倡者是现代实在法学派的学者特里佩尔和安其洛蒂，主张二元论的学者认为国际法与国内法是两种不同的法律体系。第一，它们的渊源存在不同。国际法的渊源主要是国际条约、国际惯例，而国内法的主要渊源是国内法。第二，它们的调整对象不同。国际法主要调整国家之间的关系，而国内法主要调整个人与个人之间的关系。第三，强制力不同。国际法主要依靠各个国家的自觉遵守，而国内法有国家机关保证实施，因此，国际法的强制力低于国内法。第四，效力依据不同。国际法的效力依据为国家之间的约定，而国内法的效力来源于国家权力机关。因此，二元论的提倡者认为，国际法于国内法是两个完全独立的法律体系，适用于不同的场所。国内法所调整的属于国家的个人与个人之间的关系，而国际法则调整平等的国家之间的关系。所以，国际法是对等的法律而国内法是从属关系的法律。[3]与一元论相比，二元论得到更多的国际法学家的支持。但是，国际法与国内法虽然存在很多的不同，两者在法律规范性质，实施过程中的相互配合等方面还是存在同一性的。因此，二元论也有缺陷，它过分的强调了国际法与国内法的不同而忽视了两者之间的联系，甚至将两者完全对立起来，这显然不利于国际法的发展。三、我国多数学者的主张我国学者目前对国际法与国内法的关系主要持折中观点。多数人既不同意一元论的观点也不同意二元论的观点，而是主张从实际出发，客观的看待两者之间的关系。一方面，同意二元论提出的国际法与国内法在调整对象、法律渊源、制定主体等方面存在的区别；另一方面，又不将国际法与国内法完全对立起来，而是认为两者之间存在着统一性，即在对立中把握统一。国际法与国内法的统一性主要体现在：1、国家是国内法的制定者，同时又是制定国际法的参加者。国内法是国家意志的体现，而国际法在一定程度上也体现了国家的意志，两者并不矛盾。2、两者相互转化。一方面，国际法所公认的一些原则、规则可以因各主权国家的认可而成为国际条约、国际惯例；另一方面，国际法的原则、规则、制度需要国家的正式立法程序而成为国内法。3、两者相互配合。随着国际交往的密切，有些国内法的实施需要各国间的合作，国际法中通常规定了配合各国国内法实施的措施，同时，国际法中的原则、规则也只有通过各国国内法的接受才能在各国得以实施。由此可见，国际法与国内法存在着密切的联系，两者不是绝对对立的。我国学者在处理国际法与国内法之间的关系时主张既要看到两者之间的区别，反对一元论将国际法与国内法的关系混为一谈，又要看到两者之间的联系，反对二元论将国际法与国内法绝对对立。对国家主权要辩证的认识，既要坚持国家主权神圣不可侵犯，反对国际法高于国内法，从而借国际法干预国家的内政，又要坚持国家主权的相对性，反对任何国家以国家主权为由违反自己承诺范围内的国际法的相关规定，从而使国际法处于混乱状态。

❺ 如果别人侵犯了我的隐私，最大的惩罚是什么

一、侵犯隐私权责任的构成

归责原则是确定责任成立和归属的核心，其所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。[3]过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。自由意志理论的主观过错说假定每个理性人都有自由意志，其行为决定于其意志，每个人仅为其意志负责，无意思则无责任。诚如德国法学家耶林：“使人负责任者，非为损害，而系过错，就如使蜡烛发光者，非为火，而系氧气一般。”一个人应该对其过错造成的损害负责，这几乎是一种自然法则，也是公正的基本要求。因而过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，是“理性的胜利”。[4]虽然有观点认为，侵犯隐私权应当适用无过错责任，不以加害人的过错为要件。[5]但笔者认为，侵犯隐私权的行为应当属于一般侵权，适用过错归责的原则。在该种侵权行为中，仅是侵犯之客体不同，并不存在高度危险行为、转承责任等情形，其归责无法适用报偿主义、危险主义等无过错责任理论。

侵犯隐私权的归责基础决定了其构成要件。传统民法认为，侵权行为的要件主要包括：责任能力、主观过错、行为之违法性、客体被侵害、因果关系、损害事实。[6]由此简化而来我国现在侵权法的通说四要件说（主观过错、违法行为、因果关系、损害事实）。具体言之，侵犯隐私权行为的构成要件为：

（一）过错

所谓过错，是行为人在实施违法行为时所具备一种意志上的缺陷，包括故意和过失两种类型，表明其违反了伦理义务，因而具有可责难性和不可原宥性。但过错作为一种纯粹的内心状态，不可能为法官所把握，这无疑增加了受害人的举证责任，并使加害人易于免责，有失公正。客观过错说遂应运而生，主观过错被认为是古典意志自由哲学在法律上的不恰当影响。客观过错说认为，过错不是对内心状态的事实判断，而是对行为有欠缺的价值判断。“过错不是事实问题，而是一种法律问题。法院认定过错并不是把过错这种状态揭示给人看，相反，法院是对已经认定的某些事实做出评价，评价的标准除了法律，还有政治的、伦理的因素，有时仅仅是为了公平的分担损害结果”。[7]

（二）违法性

关于违法性要件的有无及其与过错要件的关系，笔者认为，德国侵权法的违法性要件是以主观过错说为前提的。在法国法系和英美法系，由于采用客观过错说和侵权三要件说，客观违法性已包含于客观过错之中，因此谈不上过错与违法性的关系问题。由于客观过错理论的兴起，主观过错的基础日渐动摇。而在所谓违法性的判断上，不仅限于成文法规定的义务，任何违背公序良俗，“社会共同生活准则”，违反诚信原则，滥用权利的行为，都可构成违法。奥地利民法对违法性的解释是“不法意味着依法不应当如此的任何状态，故应予禁止。它可能是确定的或有弹性的，这种禁止须是法律上的，即或依法律明文规定；或根据习惯，或根据法理”。[8]违法性的扩大使得它与客观过错中一般人的行为标准已经大体重叠。过错的客观化以及违法性的扩大化使得两者已近于融合，可责性要件与违法性要件的统一，其都旨在表明行为人的行为违反了社会“标准人”的注意义务与行为准则，侵害了应受法律保护的利益，因此应当负担赔偿责任。至于具体行为准则与客体范围的判定，应由法官自由裁量，依据具体情况，按社会常识与学者所谓的“法律感情”确定，从而使抽象的侵权行为一般条款具体化适用。

（三）因果关系

因果关系在损害赔偿法上具有重要意义，往往决定赔偿责任的成立与否以及赔偿范围。世界是普遍联系的，所谓因果关系，是指先后相继出现的客观现象之间的引起与被引起的关系，先出现的引起某种现象为原因，被某种现象引起的现象为结果。这种引起和被引起的关系才是因果关系的本来意义。[9]法律上的因果关系与哲学上的因果关系在目的、功能、判断标准上都有所不同，不能混为一谈。我国以往的必然因果关系说，源于前苏联，将哲学上的因果关系与法学上的因果关系等同，认为因果关系是行为与损害之间必然的，合乎规律的联系，已为我国学者所摒弃。

英美法传统学说将因果关系分为“事实上因果关系”和“法律上因果关系”。这是由英美法的陪审团参与的审判模式决定的。事实上因果关系被称为“actual cause”，是指致害原因与损害结果之间的引起关系。事实上因果关系的认定属于事实问题，由陪审团予以认定。事实上因果关系的意义在于确定加害行为在造成损害的过程中所起的作用，进而确定行为人责任。事实因果关系的判断采条件说，即适用“若无此行为即无此损害”的“but for”检验公式。但并非所有的事实上的原因均能够在法律上作为损害的原因，因此要进行法律上因果关系的认定。法律上因果关系被称为“proximate cause”或“legal cause”，是指在法律上有意义、能决定赔偿范围的因果关系。法律上的因果关系由法官认定，不是纯粹的事实问题，而属于法律政策的范畴。其判断标准学说众多，有相当说、直接结果说、可预见说、充分原因说、必然因果关系说、危险说、法规目的说等。[10]在英美法中，主流学说是“可预见性”理论，即以行为人能否预见到损害的发生，决定损害赔偿的范围。

大陆法传统学说将因果关系分为责任成立因果关系和责任范围因果关系。这是与大陆法系的侵权行为构成要件密切联系在一起的。大陆法区分“权利受侵害”和“损害”，因而将违法行为与“权利受侵害”之间的因果关系界定为责任成立因果关系，而将“损害”与“权利受侵害”之间的因果关系界定为责任范围的因果关系。[11]前者是一事实问题，属于责任的构成要件，旨在解决责任的成立的问题，以条件说为通说；后者不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断，[12]其旨在解决责任的范围问题，以相当说为通说。

可见，无论是大陆法还是英美法，就因果关系而言都采取“两分法（bifurcated approach）”予以把握。在侵权和违约等民事责任中，实际上往往注重后者，即在法律上决定损害赔偿范围的因果关系。这是由于法律规定的损害概念过于抽象，为了防止因果关系和损害范围的无限扩大、漫无边际，损害赔偿的具体化的任务只能由法律上的因果关系或责任范围因果关系来实现。我国属大陆法系国家，在确定损害赔偿范围上应采相当因果关系说，即“无此行为，必不生此损害；有此行为，通常即足以生此损害者，则有因果关系。无此行为，虽必无此损害；有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。[13]

（四）损害事实

损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。[14]我国学者普遍认为，损害事实具有确定性，损害是已经发生的事实，损害须现实存在。损害概念在学说上有利益说（差额说）与组织说之争。利益说较为抽象，以德国学者Mommsen认为损害是被害人因该特定损害事故所损害之利益，该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。组织说由Oertmann所倡，认为损害乃法律主体因其财产之构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害，所受之不利益。[15]两者个有利弊，然都限于财产损害，在侵犯隐私权行为中，并无实质意义，因为侵害隐私权主要发生羞辱、苦恼、不安等精神痛苦，该损害无法以利益差额或财产毁损、人身伤害的形式表现出来。一般而言，在非法获取、公开个人隐私的情况下，精神损害往往是该行为的必然结果。因为隐私权人隐匿和隐遁的行为即可推定其非常担心个人隐私遭受侵犯，而实际的侵权行为使这种担心转为现实的痛苦。因此对于侵犯隐私权的行为，实际上仅认定加害行为与侵害隐私权之间的因果关系，即所谓责任成立因果关系即可。例如，根据法国判例，对于侵害私生活，判例似乎在偏离1382条，而是根据民法典第9条，仅仅要求证实对于私生活的侵害行为，而不要求证明实际损害的存在。[16]

二、侵犯隐私权形态的类型

隐私权为各国所普遍承认，但因其内涵极度模糊，故其具体范围及保护模式并无定制。在首倡隐私权的美国学界，对于隐私权这一新型权利的界定，存在普罗瑟教授的“分散的隐私权”和布罗斯坦教授的“统一的隐私权”两种理论之争。[17]在大陆法系的框架下，我们在以侵权行为法一般规则保护隐私权的同时，也需要结合具体判例进行隐私权类型化的整理。所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家考夫曼（Arthur Kaufman）强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。格雷说：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[18]类型化能够弥补法律概念抽象化的不足。如拉伦茨认为，当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是“类型”，德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。[19]在侵犯隐私权行为的的体系整合过程中，借鉴英美法归纳性思维的经验积累，适当地融入类型化的方法，能够有效的克服体系化的刚性和封闭性。

就侵害隐私权行为的类型化而言，其大体可分为不作为与作为两类，前者是“当为而不为”，后者是“不当为而为之”，具体侵害形态如下：

（一）不作为侵权

对隐私权的侵害一般都是以积极作为的形态存在，但例外的情形下，不作为也会构成侵犯隐私权。不作为侵权须以行为人负有作为义务为前提。所谓法律上有作为之义务，不仅指法律有明文规定者而言，其依公序良俗，由法律全体之目的及精神观之，有作为义务者，亦属之。一般而言，其包括：（1）基于法律之规定有作为义务：（2）基于服务关系而有作为义务；（3）基于契约关系而有作为义务；（4）因自己先行行为所生之危险而有防止的义务；（5）有防止危险的机会，依公序良俗之观念有防止危险的义务。[20]

不作为侵犯隐私权的具体情形主要包括：媒体对涉及隐私的报道应尽到审核义务而未尽到；个人资料收集机构保留错误的个人资料，未及时修正；在个人资料收集时未履行告知或通知义务；保管他人资料，未采取必要的安全措施致使信息流失或失窃，如档案管理部门储存的电子数据因未采用必要的安全防范措施而被黑客窃取、散布等。

（二）作为侵权

1．侵入

未经允许非法侵入他人私人空间，破坏他人居住安宁。侵入的空间不但包括所有人的不动产，而且占有人租赁、借用的房屋、旅店，甚至还扩及私人的信箱、电子邮箱、电脑硬盘空间。这种侵入不仅包括物质的接触和实体的进入，而且无形的目光、信息、电波、噪音的侵入构成广义的侵入，例如重复性电话接入、手机短信发送、垃圾邮件传输、借助望远镜远眺他人住宅等。著名的“延安夫妻观黄碟案”即属于典型的侵入侵权。

2．骚扰

骚扰是以侵入之外的方式侵害他人私生活安宁，如跟踪、尾随他人，在他人住宅之外盯梢等。再如现代愈来愈严重的性骚扰问题，“性骚扰”一词最早由美国学者凯瑟琳·麦金农在上个世纪70年代首先提出，其指出，性骚扰就是通过滥用权力，在工作场所、学校、医院或其他公共领域，以欺凌、恐吓、控制等手段向女方做不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。[21]其表现为语言调逗、图文展示、眼神及姿势等，以及身体接触、暴露性器官等以言语或动作对妇女进行调戏、侮辱或猥亵的情形。性骚扰在生理、心理和感情上会对受害者的私人安宁等隐私利益造成严重伤害。[22]

3．窥视、拍摄

非法偷窥视他人私生活，或者擅自拍摄、录制他人私生活情景。例如，现实生活中一度沸沸扬扬的“璩美凤光碟”事件；深圳某企业在厕所内装摄像头监视职工；上海某中学安装摄像头拍摄了一对早恋的学生在教室里拥抱、亲吻的镜头，在学校电视台播放。

4．窃听、截取

这是针对他人的通讯秘密和交流隐私的侵犯。窃听和录音是对他人话语交流的侵犯；截取信息是针对电报、传真、信件、邮包、电子邮件等，在传送过程中截获、扣留、拆看。对他人信息通讯过程的窃听和截取，规制的是该不当取得信息的行为，而非注重知悉该信息的结果，即便没有实际知晓被窃听和截取的信息，也构成对隐私权的侵犯。

5．刺探、调查

非法刺探、调查他人私人经历、行踪、通信、财产状况、家庭生活等，例如私自翻阅他人日记、记录。

6．搜查、检测

非法搜查他人身体、财物或住所；非法强迫他人按指纹、验血，进行酒精检测、基因检测、健康检测等。此外，翻检、分析他人丢弃的垃圾是否构成侵犯隐私权，存在争议。在美国Colorado v. Hillman案中，法院根据隐私的合理期待理论，认为警方搜查垃圾时不必取得许可，因为垃圾制造者对与其垃圾有关的隐私不再具有合理期待。但大多数国家的隐私法禁止该种行为。笔者认为，虽然该动产因所有人抛弃已为无主物，但其中蕴含着他人的私人信息痕迹，故意以不当方式提取该信息应构成侵权。

7．公开、传播

未经允许非法向第三人披露他人的婚恋史、疾病史、受害经历等私人信息，或传播扩散其知悉群体的范围，均构成侵犯隐私权，无论是以口头方式或者书面方式，还是通过手机短信、互联网络等现代通讯技术以及其他足以使第三人知悉的方式均可。

8．不当的个人资料收集

收集、储存、使用涉及自然人隐私的身份、地址、信用等个人资料，须征得其本人的同意，若本人死亡或丧失民事行为能力，则必须得到其近亲属同意。这是个人资料为生成主体所有的原则所决定的。收集个人资料必须以合法及公平的方法实施，并保证所收集资料的真实性，在收集时应当采取合理的措施告知当事人：其是否有义务提供资料；收集该资料的目的；该资料可能移转和披露的范围；其查阅、修改资料的权利。并且，未经资料主体的同意，资料使用也不得超出当初收集目的所规定的范围，否则，即为不当的个人资料收集行为，属于对他人隐私权的侵犯。

9．违反保密义务

医生、律师、会计师、评估师等专家向社会公众提供特定的专业服务应负有勤勉谨慎、克尽职责的高度注意义务和为相对人计算的忠实义务，其基于其职业关系获悉他人隐私的，负有保密义务，不得非法利用和公开该他人的隐私。例如，《埃塞俄比亚民法典》第24条：“(1)任何人如果揭露因其职业获知的事实会导致其背叛或有可能有背叛第三人正是因其职业赋予给他的信任时，他不得被强迫揭露有关事实。(2)已吐露或披露此等事实者可以得到它们不会被其赋予信任者泄露的保证。”

10．歪曲报道

权利人可能被指称某一虚假事实与其本人有关，即是该事实不构成对其名誉和私人秘密等人格利益的侵犯，但这种不真实的关涉可能使他人处于遭受公众误解的境地，侵害其私生活的安宁和自由。即1960年普罗瑟教授所归纳并编入美国《侵权行为法重述（第二次）》“歪曲报道（false light）”：公开不正确或不真实的讯息，使当事人遭到他人怜悯、讥笑或鄙视，导致身心受创。如1951年的Leverton v. Curtis Publishing Co.案，某报将一张小孩在大街上被摩托车撞伤倒地的照片用作报纸插图，但标题为“他们自寻死路”，使小孩被认为不小心的行人。《澳门特别行政区民法典》第81条（个人资料真实权）规定：“任何人均有权受保护，以免被他人指称某一虚假事实与其本人或其生活有关，即使该事实不侵犯其名誉及别人对其之观感，又或不涉及其私人生活亦然。”

11．干涉自主决定

以欺诈、强迫等手段，违背权利人的意志，非法干涉他人的避孕、堕胎、分娩、性别改变、性取向等私生活自由，也构成侵犯他人的隐私权。

三、我国隐私权保护的现状检讨

我国自建国之后，囿于历史原因，民法典起草屡受挫折，私权利长期蒙受压制，更遑论隐私权。直至改革开放之后，我国隐私权乃至人格权的研究较之财产法仍偏薄弱，据学者考证：“检索广东中山大学法律系编辑《1985——1987年全国法学文章目录索引》，可以发现，在这两年里，中国法学界没有发表一篇关于诽谤法规、名誉权和与名誉权联系密切的隐私权的专题文章。”[23]在立法实践上，我国缺乏统一的隐私权制度，零散见于各单行法规定，如诉讼法明确规定，以司法解释和其他法规作为补充。

1986年我国《民法通则》仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权，没有就隐私权做出规定，无疑是一个立法的疏漏。1988年，最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》中，采取间接保护方法，通过名誉权涵盖隐私权，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》也规定：“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”即将隐私等同于阴私，通过名誉权涵盖隐私权提供救济，这种模式有失完善。名誉权乃是特定的人要求他人进行客观公正地评价并排斥他人贬损自己的名誉的权利。隐私权与名誉权的区别如下：

第一，权利主体不同。隐私权的主体只能为自然人，通说认为，法人不是隐私权的主体；名誉权能够为法人所享有。

第二，保护客体不同。名誉权保护的是个人的社会评价，名誉依赖于社会公众的认知与评价，名誉权是个人不受歪曲和贬损的权利；隐私是个人与公共领域无关的私生活领域，隐私权是个人不受干扰和公开的权利。

第二，侵害方式不同。侵犯名誉权行为以散布虚假事实为特征，其侵害方式主要为诽谤和侮辱行为；而侵犯隐私权所公开的恰恰是真实、客观的信息，并非捏造虚构而出，其侵害方式主要为未经权利人同意擅自公开权利人隐私，或者骚扰、干涉他人私生活。

第三，责任形式不同。对于侵害名誉权行为一般有五种责任形式：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。在大众传播活动中，恢复名誉、消除影响主要是采取发布声明予以更正的形式；而隐私是一旦宣扬公布就无法收回，所以致害人不可能采取恢复名誉、消除影响的方式来承担责任，主要应该强调停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的责任形式。

第四，免责事由不同。除了共同的公共利益、公众人物之外，侵犯名誉权的主要免责事由是据实报道和公正评论；而侵犯隐私权则据实报道和公正评论都不能免责，因为隐私披露即构成侵权，内容真实与否在所不问，其主要免责事由是知情权、正当的公众兴趣等。

第五，专属性强弱不同。名誉权不得自由处分或抛弃；隐私权当事人在一定限度内可以处分，自愿公开，或允许他人披露。

第六，侵害动机不同。侵害名誉的方式主要为诽谤和侮辱，行为人往往主观上存在故意，其动机有加害他人的意思；侵害隐私往往可能怀有良好的动机，未必具有恶意。例如，1992年轰动一时的杨沫诉汪兆骞名誉侵权案。纠纷是因汪以“东方笑”为笔名在《知识与生活》杂志上发表的《梅开二度访杨沫》引起的，作者本人在庭审期间一再强调，“他从小学起就一直对杨沫怀有敬仰之情……他写这篇文章，目的是歌颂杨沫这位文坛前辈。”[24]

第七，侵害后果不同。侵害名誉将导致客观上的社会评价降低。侵害隐私造成的后果未必会毁损当事人的名誉，损害的主要是本人的感情和心理。[25]

2001年3月8日，最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》抛弃了以名誉保护隐私的传统模式，对于保护隐私权规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”该“解释”区分了隐私权与名誉权，无疑具有进步意义，但究其实质，仍未承认隐私权为一独立的私法权利，而是将隐私作为一般法益，在“违反社会公共利益、社会公德”而为加害行为时方得予救济。言外之意，只要不违反公共利益和社会公德，侵害隐私权的行为就可以肆无忌惮。这是以公共利益、社会公德为旗号公然漠视个人隐私权，构成了对隐私权不应有的限制。就其渊源考察，该条款借鉴了德国民法第826条的“背俗加害”侵权，而德国其实已通过一般人格权使隐私权受到第823条第1款一般侵权的保护。因此，隐私权为独立的权利类型，以过失归责的一般侵权行为即可构成侵害，在此添加了一顶所谓“违反社会公共利益、社会公德”的“帽子”，实属蛇足。

❻ 市民法与万民法的关系

市民法是调整罗马公民之间的法律,即平等的主体之间关系的法律,是现代民法的始祖.
万民法,调整的是包括了埃及人,高卢人等等"外国人"的法律关系的法律.调整范围的不同是两者之间最主要的区别
古罗马“自然法” 、“万民法”意义及关系考

“法”这个概念在不同的时空有着不同的含义；从特定历史背景出发，去理解特定时空条件下的“法”的概念，是学术研究的基本要求。本文试图从西方法律史的二元观传统中去探求古罗马法中“自然法”、“万民法”及“市民法”的各种不同的含义，澄清相互之间的区别，并尝试提供一些可能的解释。

一、 西塞罗对古希腊自然法思想的继承

最早提出“自然法”一词的是赫拉克利特（约前5世纪），他认为：一切人法受哺于神法。自然法学说由此发端，遂历经希腊罗马、中世纪、和近代古典三大时期。考夫曼教授认为：这三大时期的自然法存在以下三点基本共性。第一、自然法是不变的和普适的，适于一切时间和一切人；第二、借助理性，自然法是可认识的；第三、自然法不仅是实证法的标准，而且在后者与其相悖时取而代之。[1]当然，这三点共性也非以同样的程度一以贯之于自然法的历史，在其各个阶段这些共性得到不同的彰显。

在历经柏拉图（公元前427—前347年）和亚里斯多德（公元前384—前322年）后，斯多葛派哲学最终完成了对“自然法”概念的塑造。斯多葛哲学以“自然”为核心，强调自然是支配性原则，其本质具有一种理性的品格，因此，自然法就是理性法(law of reason)，能为人类所认识；自然法也具有普遍性(common law of nature)，适用于一切人，这一特征恰应了斯多葛哲学家的终极理想——人们作为世界公民在“世界国家”(a world-state)里平等地生活。

希腊随着内战的消耗和外敌的入侵而逐渐衰败，富于实践精神的罗马人用鲜血和汗水促成了罗马的兴起。在法学界，西塞罗（公元前106—43年）可谓罗马人的开山鼻祖，正是他为后来鲜有哲学情调的罗马法学注入了源自古希腊的自然法精神。在其名著《国家篇》中，西塞罗鲜明地表达了他的自然法思想：

真正的法律是与本性相合的正确的理性（nature）；它是普遍适用的、不变的和永恒的；他以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。此外，它并不无效地将其指令或禁令加于善者，尽管对坏人也不会起任何作用。试图去改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。我们不可以元老院和人民大会的决定而免除其义务，我们也不需要从我们之外来寻找其解说者或解释者。罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者。这就是上帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵从，逃避自身并否认自己的本性，那么仅仅根据这一事实本身，它就将受到最严厉的惩罚，即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。[2]

由此可见，西塞罗继承了古希腊的自然法思想，确证了上帝作为自然法创造者的权威。自然法的普世性和高级法特征在他那里得到了发扬光大。不仅如此，西塞罗还首创了理论意义上的万民法概念，[3]他说：“… … 因此，我们的祖先认为，万民法和市民法是有区别的：市民法不可能同时是万民法，但是万民法应该同时也是市民法。”[4]这一经典论述不但间接地确定了市民法和万民法的外延，而且为下文对两者关系的厘清奠定了学理渊源。不过分地说，后世罗马法学家在这一问题上的论述大多围绕西塞罗的理论而展开。

二、盖尤斯的二分法及学理思考

盖尤斯（约130—180年），古罗马五大法学家之一。他是这样论述市民法与万民法的关系的：

所有受法律和习惯调整的民族都一方面使用他们自己的法，；另一方面使用对于所有人来说是共同的法。实际上，每一个民族都为自己创立法，一个城邦的法就是这种法，它被称为“市民法”，可以说它是该城邦自己的法。自然理性在所有人中创立的那个法，由所有人平等遵守，它被称为“万民法”，可以说它是对所有民族都适用的法。[5]

公元前242年，罗马首度出现了外事裁判官，其主要职责是裁判罗马人与外邦人及外邦人之间的案件。其时，陈旧、僵硬的市民法已远远不能满足正在不断对外扩张的罗马帝国在解决外邦人在罗马法律地位这一问题上的要求，外事裁判官遂根据自然法的一般原理处理纠纷，逐渐发展成为一个反映罗马与与其有交往的异邦异国所共有的法律制度所组成的一个规则体系，罗马法学家称其为万民法。此即万民法的第二种含义——实践层面的外民法，后世所称万民法，通常就在这种意义上使用。[6]

那么，盖尤斯究竟是在哪种意义上使用“万民法”一词呢？这是一个很值得思考的问题。从时间上讲，盖尤斯不可能不受到万民法制度的影响，他似乎是在描述一个业已形成的制度。而如果单纯从上文所引盖尤斯论述的文本意义来分析，他又似乎在重申前人西塞罗的主张。

后世学者在理解这一问题上也存在分歧。依梅因的说法，是先有了万民法的具体制度，而后经古罗马法学家运用衡平的手段，将万民法制度与自然法联系了起来，赋予了万民法的理论意味。[7]凯利也持类似的看法，他甚至将这种作法的渊源追溯至西塞罗，指出其实证主义的一面，并认为西塞罗使用的实践性的“自然”概念在后世的罗马法学家那里得到了极大的发展，最终丰富了万民法制度；而对于理论意义上的万民法观念，仅仅是盖尤斯对“这一全然实践性的法律成长”套上了“比较研究的虚幻光环”和法学家偶然地给与其哲学意蕴罢了。[8]

但是，我们不难在梅因和凯利的论述中发现一些纰漏之处。他们都没有明确区分万民法的两种意义，这是他们所犯错误的认识论前提。梅因说：“所谓‘自然法’只是从一个特别理论的角度来看的‘万民法’或‘国际法’。… …它们之间的差别完全是历史的，在本质上，它们之间不可能有什么区别。”[9]不难看出，梅因依然没有区别两种意义上的万民法，而是用“特别理论”这个语义含混的词描述了自然法与万民法的模糊关系。[10]凯利的错误如出一辙，他正确地指出了罗马法学家发展万民法的一面，但由于忽视了万民法的理论意义，从而做出了“不能将万民法定位或归入到自然法中的唯一例外是奴隶制度”这个看似正确实则没有完整透视万民法的结论。[11]

相比之下，尼古拉斯教授的观点使我们对这一问题的看法耳目一新。他认为：在盖尤斯的划分中，万民法与自然法同义，此即万民法的理论意义；无非是自然法侧重于强调法来源于自然原理，而万民法重在强调法的普遍适用。[12]当然，尼古拉斯并未忽视万民法制度的存在，他这样论述万民法两种意义之间的关系：“我们也不知道‘万民法’（指理论意义上的万民法——引者注）这个词是如何应用于这套法（指实践意义上的万民法——引者注）的，或者有关的哲学观念对它的发展有着怎样的影响。我们所能肯定的是：在盖尤斯时期，这个词，就像前面论述过的那样，在哲学和理论意义上都被使用，而且在这两种意义上，它都涵盖着除人法和继承法以外的大部分法。”[13]

因此，笔者认为：业已存在的万民法制度对盖尤斯是肯定产生了影响的，但这并不等于说盖尤斯就不能就此展开理论上的发挥，何况早先已有西塞罗的创举？至于两种意义的万民法之间，是否真能条分缕析，也许正如尼古拉斯所言：“罗马人从来不在实在法（即实际应用的发）与应当订立的法之间做这种明确划分。”[14]抑或对这一问题更精致的探讨，须等到与乌尔比安的说法展开比较后，我们才能有更加明晰的认识。

三、乌尔比安的划分法及相关争论

乌尔比安（约170—228年），古罗马五大法学家之一。与前人不同，乌氏给出了一种异于通说的自然法定义：

自然法是大自然传授给一切动物的法则，也就是说，这个法不是人类所特有的，而是生活在陆地和海洋的动物包括飞禽所共有的。由此而产生我们称之为“婚姻”的男女结合及其子女的生育与繁衍。我们可以见到其他动物包括野兽也都精通这门法。[15]

在他那里，万民法与自然法是有区别的，因为自然法是所有动物共同的法，而万民法仅仅是人类自己的法。[16]乌尔比安的这一划分，开启了以后罗马私法关于法的分类的争论，即所谓盖尤斯“二分法”与乌尔比安“三分法”之争。一个普遍的说法是：乌尔比安之所以区分自然法和万民法，是因为前者否认的奴隶制度为后者所包容；故此，二分法有别于三分法。[17]一直以来，我国学者在论及这一问题时，大多都是就事论事的介绍性文字，而甚少学理探讨。这里，笔者尝试谈一下自己的看法。

首先，须明确的是：盖尤斯的“自然法”概念与乌尔比安的“自然法”概念是完全不同的。乌尔比安的“自然法”概念异于通说早就成为学界共识。对此，博登海默在引用利维（Ernst·Levy）的话时曾说：“这种由任何动物共同构成的法律共同体，不仅对于西塞罗和斯多葛学者来讲是闻所未闻的，就是现代学者也不认为这种观点是古典法学家中有代表性的观点。”[18]

其次、我们有必要进一步论述万民法两种含义之间的关系。我们知道，理论意义上的万民法与自然法一样，具有强烈的普世性特征。在信仰斯多葛哲学的罗马统治者那里，这一特征刚好迎合了他们建立世界国家的愿望，在作为一种法律制度的万民法的发展历程中，理论意义的万民法为外事裁判官们提供了一个哲学上的旗号，使得实践意义上的万民法的法律适用范围不断扩大。对此，著名自然法学家登特列夫作出了非常精辟的评价：“在他们（指罗马法学家——引者注）眼中，自然法并不是一套完整而现成的法规，而是一种诠释的手段。在使人定法适应于不断变迁的客观情况之历程中，在使一个国际文明（或毋宁说是超国家的文明）之法律体系日益精良的历程中，自然法与国际法一起扮演了一个决定性的角色。”[19]

因此，我们不难看出观念性万民法与实践性万民法的区别。一言以蔽之，前者在观念上适用于世间之芸芸众生，而后者主要针对罗马及周围与罗马发生实际关系的地中海国家的人而言。

综上所述，不仅“自然法”概念在盖尤斯和乌尔比安那里是不同的，就连他们两人使用的“万民法”也存在些许的差异。盖尤斯的万民法，大多是观念性的；而乌尔比安的万民法，实践性色彩较浓。正是基于这个原因，乌尔比安承认奴隶制的万民法招致自然法[20]的否定，就是再自然不过的事了。

四、奴隶制度——争论的焦点与实质

乌尔比安的这段话让人再熟悉不过：“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形便不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的。”[21]与此相类似的，还有法学家弗洛伦提努斯（Florentinus）的一段话：“奴隶制是万民法的一种制度——这种制度是同自然背道而驰的——因为根据这种制度，一个人被迫变成了另一人的财产。”[22]不难看出，法学家们在这里所论述的万民法，显然是指实践性万民法而言。在实践性万民法中，奴隶不再被当作人（Pesona）来对待，而沦为权利的客体。

隐藏在这个问题之后的另一个问题，就是罗马法中的法律拟制技术问题。作为具体的法律制度而存在的市民法与万民法，是罗马人立法思维的产物，而非如自然法那样，乃是神明启示的结果（西塞罗）。在罗马法，Homo指生物状态上的人，而Pesona概指权利主体。民法上的自然人概念，实即滥觞于罗马法对人的拟制。学者认为：“自然人是一个法律构造的独特概念，它只向特定的法学含义，指称个人得在法律上作为权利主体的那一存在范畴。这一部分，是生物意义上的人处于自然状态所不具有的存在形式。生物意义上的人获得自然人形式，因此是立法承认的结果。”[23]故此，在罗马民法中，奴隶不是法律意义上的人，而是作为权利客体存在于实践性万民法制度中。但是，自然法是主张人人平等的，借用古典自然法学派的观点，在存在自然法的自然状态中，人人生而平等，奴隶制度自然是没有容身之地的。[24]

五、二元观传统下的万民法与自然法——一个简短的小结

西方法律史中，历来存在应然法与实然法的对立；在康德、黑格尔以前的法哲学史中，这一二元观尤指自然法与实在法的对立。尽管在古罗马时期，法学家们对实践问题的强调远远高于哲学上的进步；但这并不等于说他们完全无视对正义的追求，事实上，较之于希腊人，他们无非是更多地从实践的角度去关注正义的实现。希腊哲学对他们的影响，显著地表现在他们对法的认识上，他们关于法的分类的探讨，并未因为似乎多了一层实践的色彩而褪去形而上的价值追求，好在各自立场不同、观点各异，为我们更加明晰的透视他们的法律观拓展了可资比较的视野。因此，在本文中，笔者试图竭力廓清所谓 “二分法”与“三分法”区分之后的学理内涵，不知实情是否如此？

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[1] 考夫曼：《法哲学的问题史》，载[德] 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔 / 主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2002年版，第51—202页。

[2] [古罗马]西塞罗：《法律篇》Ⅲ22（33），中译文参见沈叔平、苏力译《国家篇法律篇》，商务印书馆，1999年版，第104页。

[3] 对此，考夫曼如此评价：“在他（指盖尤斯——笔者注）的影响下，在罗马还产生了万民法（Jus Gentium），它不是今天所指的国际法，而是自然法，它适于每一个人，而不论他是市民还是外来民，是自由民还是奴隶。”参见考夫曼：前揭文。

[4] [古罗马]西塞罗：《论义务》C3，17，69.中译本参见王焕生译《论义务》，中国政法大学出版社，1999年版。

❼ 国际法院判决是否具有法律渊源

国际法渊源的定义

任何法律均有渊源。说到国际法渊源，就不得不提先提起我们对于法律渊源定义的理解。不同学者对此有不同的观点。著名国际法学家王铁崖先生认为它是“法律原则、规则和制度第一次出现的地方”[1]，即历史渊源。《条约法概论》中指出：“条约法的形式渊源是指条约法规则由以产生或出现的一些外部形式。条约法的实质渊源是指在条约法规则产生程序中影响这种规则的内容的一些因素，如法的意识、正义观念、连带关系、国际互赖，社会舆论等等。”[2]而考夫曼在其《法律哲学》中指出：“法源的原本意义仅是决定法律生活事实的规范，而不是（如同法律教科书所说的一般）发现以及理解法源。”[3]因此，从不同的角度去认识法律渊源主要有：1.实质渊源：法的效力产生的根据，有学者称之为法律根据。2.形式渊源：（1）法的规范的表现形式；（2）产生在法律上有约束力的普遍适用的规则的法律程序和方法；（3）历史渊源：法的规范第一次出现的处所。综上所述，无论从哪个角度去认识，都有一点共识：它们都是证明法律规范存在的根据。

同样在国际法领域，渊源的定义也是不尽相同的。在第八版《奥本海国际法》中，奥本海将国际法渊源比作水的渊源；而第九版中，他又将国际法渊源定义为：“行为规则得以产生并且取得效力的法律事实。”[4]中国著名国际法学家周甦生认为它有两种意义：“其一是指国际法作为有效的法律规范所形成的方式或程序；其他是指国际法的规范第一次出现的场所”。[5]之后英国的布朗利先生认为在法律渊源上存在形式渊源和实质渊源的区分：前者是为了制定具有法律约束力的规则的那些程序和方式；后者为规则的存在提供依据，一旦被证实，就具有一般适用的法律约束力规则的地位。但是这种区分在国际法上是很困难的。因为在国内法制度中，形式渊源的概念是指法律制定的宪法体制，规则的地位是由宪法制定的。国际法规则的建立不存在这种方式。因此，布朗利先生认为国际法的形式渊源是不存在的，国际法上的各种“实质渊源”就是证明国家之间关于某种特定规则或实践存在一致同意的证据。[6]王铁崖先生对此也表示出了类似的看法，认为“国际社会中没有造法的宪法机构，因此，国际法不可能有所谓的‘形式渊源’”。