家法谁立法

㈠ 法和法律的区别是什么

内在属性不同、效力不同、与国家权力的联系程度不同、与社会经济的联系的性质和程度不同。

㈡ 历史问题--中华法系的特征是什么

1.奴隶制时代法的特点。中国奴隶制时代，虽有成文法，但不向社会公布，以便于奴隶主贵族临事议制，任意施刑。奴隶主贵族还竭力假借神意，执行天罚，以增加司法镇压的威慑力量。至西周，在新的历史条件下，统治者强调“明德慎罚”，以刑、德为二柄，由此而形成的用刑原则，对以后产生了深远的影响。由于奴隶制时代宗法血缘关系还有着深厚的基础，而宗法制度又与等级制度、分封制度密切联系，从而形成了家国相通、亲贵合一的政治体制。此外，奴隶制时代法峻刑残，毁伤肢体的肉刑是其基本的刑罚手段。
2. 引礼入法，礼法结合，法律以礼教为指导原则和理论基础。
中国古代法律不受宗教影响，而强调遵循礼教，强调维护纲纪伦常。经过汉儒改造，礼融进了诸子中的可取成分， 成为指导立法、司法的原则和理论依据。其要旨即是“三纲”以及由此而衍生的“亲亲”“尊尊”的政治和伦理原则。在这种原则下， 礼的许多内容被直接定为法律。
3．特权法与等级法。
中国封建制的法，公开确认良贱不平等的法律地位。良贱既异制，同罪又异罚，贵族官僚享有公开的法定特权。同时又为特权等级设定了特殊的程序，以确保其权利不受损害。因此，封建法律的公平实际就是要求社会各阶级、阶层不得逾越法定的权利。
4．法自君出，权高于法。
中国古代社会中，先有强人政治，建立国家，然后产生法律。法律作为治理百姓的工具之一，作为德治的辅助手段而存在。这种思想在中国几千年的古代历史发展中占着主导地位。它的经济基础是封闭的、不发达的，没有自由竞争经济发展的内在驱动力，只是一种自上而下的外在推动，归根到底要视统治者的重视程度、认识甚至兴趣而发展。它没有民主的政治传统，是强权政治的组成成分。
中国古代法自君出，君主始终掌握着国家最高立法权。一切法典、法规皆以君主名义颁行。皇帝的诏敕往往直接成为法律。历史上从无治君之法，而法律一直是皇帝治理臣民的工具。皇帝又拥有最高司法权，一切重案、要案、疑案，以及死刑案件皆需皇帝裁决与批准。与专制制度日益强化的过程相适应，司法权越来越受行政权的掣肘。在中央，表现了行政对司法的干预。在地方，唐以后虽然强化了地方司法职能，但司法活动仍受上级行政长官的左右；省级以下则由府州县行政长官兼理司法， 融司法行政于一体。
5． 家族本位的伦理法治。
中国古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会的， 因此， 以家族为本位， 宗法的伦理精神和原则渗透和影响着整个社会。在封建的法律体系中，国家制定法居于主导地位，而调整家族关系的家族法规也是重要的组成部分。家法族规以维护伦理关系特别是家长族长的权力为主要任务，在这方面与国家制定法具有一致性。
6．天理、国法、人情的协调统一。
法治是公平文明正义的体现。讲法治的时期，社会就安定、政治就清明、秩序就稳定，但实践中往往不能长久。因为它是统治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行依然靠“势”、“术”，没有势无法施行法治，而且法治其实就是一种术，遇到权势往往就驻足不前、甚至“礼崩乐坏”。
汉初经过董仲舒将三纲神秘化，其后宋儒进一步将三纲奉为天理，以论证和鼓吹宗法政治等级制度的永恒性和不可侵犯性。天理通过国家立法而法律化了。与此同时， 封建统治提倡执法原情， 为了防止法与情的矛盾，历代统治者在立法上力图使亲情义务法律化。在天理、国法、人情三者的关系上协调统一。
7．重刑轻民。
中国古代在专制主义统治下， 维护国家利益重于维护私人利益， 加上家族本位的社会结构，决定了中国古代重公权而轻私权，重刑事而轻民事，历代主要的法典均为刑法典。由于重刑，使得刑法体系严密，刑罚手段残酷。重刑轻民使得人们私权的不发达，也决定了调整私权的法律规范的薄弱，无法形成一个相对独立的法律部门。
8．注重吏治， 职官管理法自成体系。
官是管理国家的群体，是实现国家职能具有人格的工具，中国古代所说的人治， 实质就是官治。为了发挥官治的作用，就需要治官。为了以法治官，制定了较为完备的职官管理法，历***课官吏均有法定的标准， 以督励其尽职尽责。此外，还形成了严密的监察系统和监察法，以保证官僚队伍的整肃，维持必要的吏治。
9．无讼是求，调处息争。
无讼是儒家所追求的理想的境界。为了减少诉讼，一方面提倡明德教化， 另一方面推行调处息争。由于中国古代宗法血缘关系的深厚和地缘关系的悠久影响，使得民间发生的诉讼可以经过调处达到息争的目的。 但有些调处特别是族内调处是带有强制性的，漠视了诉讼当事人的权利要求， 也造成了中国人诉讼权利观念的薄弱。
10．法典编纂体例上采用“诸法合体，民刑不分”的形式。
中国从法经开始到清末一直沿袭诸法合体、民刑不分的法典编纂体例，其原因是和自然经济长期占统治地位，习惯法对民事法律关系的实际调整，以及专制制度的严酷统治分不开的。尽管在这个漫长过程中，行政法与民法逐渐趋于法典化，但在代表性的法典中，仍然是以刑法为主，涵盖了民事、行政、经济、司法等各个部门法。
11．制定法与判例法相互为用。
中国古代重视国家制定法， 成文的法典是传统法律的主要形式。 但在司法实践中也适用判例弥补律文的不足。早在先秦时期便适用判例，秦简中“廷行事” 就是一种判例形式。 此后， 如汉代的决事比， 宋朝的编例， 明清的律例并用， 都反映了判例法的重要地位。

㈢ 家法的不同时期的家族法

秦朝统一天下之后，废除分封制，宗法的“表”即大小宗关系不复存在。与此同时人们对国家的认识开始发生变化，国与家开始被作为不同的概念分开理解。因此，从秦朝以后，家法同法律出现了根本性的分离。秦汉时一些家族凭借政治地位、经济力量以及人丁兴旺等优势，形成强宗大族。至东汉，由于王朝是在豪强地主的支持下建立的，所以豪强地主享有政治以及经济上的特权。他们筑堡坞，置部曲，建立封建庄园，把持地方政治，战乱时建立私家武装，形成割据势力。这种强宗大族的进一步发展则是魏晋南北朝时士族门阀制度的出现 。为了使本族得以长久把持国家政治，士族门阀不仅需要在国家的法律中作出对自己有利的规定，而且需要制定家族规范进行地位上的自我提高以及培养约束本族子弟。因此当时名门望族都有自己的家法进行自我标榜。如西晋司隶校尉刘暾“妻前卒，先陪陵葬。子更生初婚，家法，妇当拜墓，携宾客亲属数十乘，载酒食而行。”
士族家族法的核心内容就是门第观念，以禁止士族与庶族结成婚姻关系为中心。许多名门望族不仅在本族内禁止士族与庶族通婚，而且对于其他士族与庶族通婚行为也是不能容忍，即所谓“婚宦失类”。如南齐御史中丞沈约上表弹劾，以为王源曾祖位至尚书右仆射，王源本人及其父祖也都位列清显，而满璋之虽任王国侍郎，璋之子满鸾任吴郡主簿，可是满氏“姓族，士庶莫辨”，“王、满连姻，实骇物听”，玷辱世族，莫此为甚，故请政府革去王源官职，剔出士族，“禁锢终身”。门第观念是此一时期家族法的第一项内容。既然重视门第，自然就要从祖先开始数算，如琅邪王氏、太原王氏是士族，而其他地方的王氏则不是；陈郡谢氏、济阳江氏是士族，而其它地方的谢氏、江氏则不是。如此，在进行自我介绍时，往往需要郑重声明说自己是琅邪“王”、太原“王”、陈郡“谢”、济阳“江”，而不是其它地方的“王”、“谢”、“江”。因此，在魏晋南北朝时期，“谱牒百氏之学，遂成为专门的学问。” 族谱构成此一时期家法的第二项内容。孝道在此一时期为人们所推崇，不仅有很多关于孝子的故事如“二十四孝”中的“卧冰求鲤”，而且孝道还成为致仕的一种途径。孝道便成为家族法的第三项内容。后世历史书常常将士族子弟描述为好吃懒做，能力低下的寄生虫，但数算魏晋南北朝时期士族出现了大量杰出的政治家或者文学家。这与士族的家族法是分不开的，子女培养教育是家族法第四项内容。
此一时期的家法的代表有东汉经学家郑玄的《诫子书》、三国时期诸葛亮的《诫子书》、南北朝时期颜之推的《颜氏家训》。郑玄，字康成，东汉北海高密（今山东高密西南）人，于公元197年在大病期间为独子郑益恩写下《诫子书》。他在《诫子书》中交托家事，对儿了的志向、道德、学业、家政等方面提出殷切嘱托和希望。诸葛亮，字孔明，汉末徐州琅玡郡阳都县（今山东沂南县）人。诸葛亮在五十四岁时为八岁的儿子诸葛瞻写了《诫子书》。全文仅八十六字，但却深刻的阐述了修身养性、治学做人的道理。其中“夫君子之行，静以修身，俭以养德。 非淡泊无以明志，非宁静无以致远”成为后人进行自修的格言 。颜之推字介，梁朝建康（今江苏南京）人，出身于士族家庭，先仕梁元帝，后投奔北齐，官至黄门侍郎、平原太守； 齐亡后入北周，隋文帝统一全国，诏为学士。家传有《周官》、《左氏》之学，早年受到良好的家庭教育。颜之推的《颜氏家训》，是此一时期士族家族法的典范。《颜氏家训》共七卷，卷第一序致、教子、兄弟、后娶、治家，卷第二风操、慕贤，卷第三勉学，卷第四文章、名实、涉务，卷第五省事、止足、诫兵、养生、归心，卷第六书证，卷第七音辞、杂艺、终制。《颜氏家训》比较全面的论述了子女教育、家庭伦理、自身修养、为人处事、治国理念等方面。颜之推有感于士族的衰落，同先前的“玄谈”或“清谈”的主张有些不同，虽然治家仍遵循士族的理念但其家训开始倾向于务实。 东晋后期到南朝时期士族制度逐渐走向衰落。原因有以下四点：其一、优越的政治地位导致自身腐朽，许多士族不思进取；其二、农民起义对士族制度的打击；其三、士族之间的矛盾使得士族互相削弱；其四、士族多近亲联姻，导致身体素质极差。与此相对应的是庶族的崛起。淝水之战以后，一些庶族出身的将领开始脱颖而出，南朝宋、齐、梁、陈开国诸帝均为庶族将领。至隋唐时期，废九品中正制，行科举， “取士不问家世，婚姻不问阀阅” [7]。 士族家族的政治、经济以及社会地位为庶族家族所取代。
庶族家族不同于士族家族，其政治地位多是通过军功或者科举入仕而取得的。社会各阶层的成员都可以通过自我努力进入统治阶层，因此家族不再以祖先的地位为荣，此一阶段的家族同士族家族相比较少了家族间的攀比习气。“朝为田舍郎,暮登天子堂”[8]，社会地位从底层到上层的迅速转变，使得新兴权贵很难迅速适应上层社会的生活，为了掩饰自己的出身，他们更强调等级的差异。反映在家族内部，就是家长制的盛行。唐代以法律形式确认了家长制度，规定“凡是同居之内，必有尊长”[9]。家长的权威成为家法的核心内容，体现在两个方面。其一、家长对内支配家中的一切，拥有绝对的权力。如唐朝的法律规定“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。”[10] 其二、家长对外不但代表家庭进行一些民事行为，而且对于家族成员的犯罪承担首要责任,即“若家人共犯，止坐尊长”[11]。在家长制下，家族法规定了子女的教养、祭祀、孝道、修身、治国等内容。
隋唐时期以柳公绰的家法最为著名。“公绰理家甚严，子弟克禀诫训，言家法者，世称柳氏云”[12]。柳公绰，字宽，京兆华原（今陕西耀县）人。根据后世史料记载，“自非朝谒之日，每平旦辄出，至小斋，诸子仲郢等皆束带… …烛至，则以次命子弟一人执经史立烛前，躬读一过毕，乃讲议居官治家之法。或论文，或听琴，至人定钟，然后归寝，诸子复昏定于中门之北。凡二十余年，未尝一日变易。”[13] 唐末农民战争彻底的推毁了士族制度，重出身的士族门阀成为历史。唐宋之际，大规模的家族转变为中小规模的家族，同时平民之家自主性不断增强。士族制度被消灭以后，以往的愚孝之道不再被效法。为了约束家族子弟，从宋朝以后家庭礼治不断加强，出现了各种各样的家法。此一时期的家法出现分化，有权贵之家的家族法，也有平民家庭的家法。前者强调以家庭礼治为核心约束卑幼之辈，后者在很多方面借鉴了前者但内容更为实际。权贵之家的家族法的代表是司马光的《家范》。《家范》在社会上层仕宦之家广为流传，南宋宰相赵鼎，令其子孙各录一本以为永远之法。朱熹在司马光《家范》的基础上制订了一套繁琐的家庭礼制和礼仪规范，即《家礼》。《家礼》在内容上与平民之家的生活和劳作的规律基本一致，并且各种规矩、礼仪都十分详备，所以逐渐成为平民之家的家教之法。但最典型的平民家法是朱用纯的《朱子家训》。下文将分别介绍《家范》和《朱子家训》。
司马光，字君实，北宋陕州夏县（今山西夏县）涑水人，历经仁宗、英宗、神宗、哲宗四朝。一般人只知道司马光有一部治国的书叫《资治通鉴》，而少有人知道他还有一部齐家的书叫《家范》。司马光在谈到治国与齐家的关系时引用了《大学》里的话说，“欲治其国者，先齐其家”。《家范》为以后历代推崇为家教的范本，共十卷十九篇，系统地阐述了封建家庭的伦理关系、治家原则，以及修身养性和为人处世之道。书中引用了许多儒家经典中的治家、修身格言，收集了历朝历代大量关于治家的实例和典范，为后人树立楷模。具体内容如下：家范卷一、治家，家范卷二、祖，家范卷三、父母/ 父/ 母，家范卷四、子上，家范卷五、子下，家范卷六、女/孙/伯叔父/侄，家范卷七、兄/弟/姑姊妹/夫，家范卷八、妻上，家范卷九、妻下，家范卷十、舅甥/舅姑/妇妾/乳母。司马光认为治家“莫如礼”， “父父，子子，兄兄，弟弟，夫夫，妇妇，而家道正。”齐家的规范应是：为人祖者，要“以义训其子，以礼法齐其家”；为人父者，要“爱子教之以义”；为人母者，“不患不慈，患于知爱而不知教也”；为人子者，则应以孝为天经地义，为行动之准则；为人夫者，“若妻实犯礼而出之，乃义也”；为人妻者不仅要具备“六德”，“又当辅助君子，成其令名”。
朱用纯，明遗民，字致一，号柏庐，江苏昆山县人，一生教授乡里，作《治家格言》世称《朱子家训》。作为平民家法的典范，《朱子家训》的内容贴近平民生活，主要有以下几方面内容。其一、关于勤俭节约，如“黎明即起，洒扫庭除，要内外整洁”，“一粥一饭，当思来处不易；半丝半缕，恒念物力维艰”。其二、关于祭祀，如“祖宗虽远，祭祀不可不诚”。其三、关于家庭伦理，如“薄父母，不成人子”，“长幼内外，宜法肃辞严”。其四、关于品德修养，如“人有喜庆，不可生妨忌心；人有祸患，不可生喜幸心”。其五、关于报国、如“读书志在圣贤，非徒科第；为官心存君国，岂计身家”。 辛亥革命之后，传统的家族再一次发生转变。一方面，随着西方民主思想的传入，一部分年青人开始反对传统的大家庭，成为传统的大家族的“叛逆者”。另一方面，国家立法开始标榜改革传统婚姻家庭制度，贯彻男女平等的原则。但是传统的家法并没有因此而出现质的改变。并且由于民众传统家族观念占据着主流，在立法和司法实践中有关于婚姻家庭方面的法律往往承认传统家法的效力。如《中华民国民法》规定了婚约应由男女当事人自行订立，但同时规定未成年人的婚姻，“应征得其法定代理人之同意”。司法院对此有解释，“男女婚姻其主婚权在父母惟须得祖父母之同意”[14]。由于整个民国时期社会处于动荡导致很多家族解体、迁徙和离散，传统的家法无暇创新。因此民国时期的家法只是对清朝以前家族法的继承，而并无发展，终于走向衰落。
虽然从秦汉至民国时期，作为家法主要形式的家族法的发展经历了四个阶段，但是其在本质上并未发生变化。对家族法进行概括和总结，可以得出如下结论。从管辖权上看，家族法主要贯彻属人管辖原则。从管辖的事项上看，包括家庭伦理、修身、家族事务、家族与外族的纠纷以及地方或者国家的一些事务。从家族法与国家法律的关系上看，二者在很多方面是一致的，很多家族法是得到国家肯定的。从家族法的作用来看，家族法起到了调整家族内部关系的作用，同时对于稳定地方秩序也起到了一定的作用。
新中国成立之后，对待传统家法存在着两种错误的态度。在中国的大部分地区，新型的婚姻家庭关系确立，传统的家族和大家庭的家族法治理模式被彻底否定。而在一些偏僻落后的地方，却依旧存在着严重违反国家法律的家法族规。因此，研究家法不仅具有历史学术上的意义，而且具有很强的现实意义。我们研究历史上家法的目的就是为现在社会的家庭设计一个合理、合法的新型家法治理模式。新型的家法治理模式应该是既吸收了历史上家法治理模式的合理之处，又遵循了现在民主法制的理念，应该符合以下几点基本要求，具体内容则应该由各个家庭根据自身的情况制定。首先，新型的家法应该以家庭民主为基本理念，强调家庭成员的身份的平等和参与家庭事务决策的权利。其次，新型的家法应以赡养老人，孝敬父母，抚育子女为使命。再次、新型的家法应该强调内容的合法化，不得违反国家法律的规定，不得损害公序良俗。
中国的家法源于原始社会习惯规范，经历了宗法阶段、家族法阶段，得以发展至今，表明其存在对于家庭和社会确实具有重要意义。历史表明，尽管家法存在很多压制家庭成员自由、摧残人性的规定，但家法在家庭内部的管理中确实发挥着重要的作用。在今天民主法制的社会里，新型家法的构建，对于个体家庭而言，将会起到促进家庭和谐的作用；对于社会而言，将会起到稳定社会秩序的作用。由衷希望在国家法律统一规范的前提下，新型家法得以发挥其积极作用。

㈣ 古代司法制度由刑到法的转变过程

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中国古代司法制度在漫长的发展演变过程里，以其独树一帜的鲜明特色与世界其他法系相区别。中国古代创立的法官责任制度、御史监察制度、回避制度、死刑复议制度等一系列制度，都是古代司法中比较好的制度，不仅在当时的历史条件下起到了有益的作用，而且有的制度对我们今天的社会主义法制建设，仍有一定的借鉴作用。

纵观四千年中国古代司法制度，可以总结出以下一些基本特点。

（一）高度集权，皇帝拥有至高无上的权利

这是中国司法制度甚至时中国传统法制的最本质特征。中国古代社会一直实行的是专制主义的统治，法律出自皇权，并且用以维护皇权统治。中国传统的司法制度从萌芽、发展、成熟到瓦解，历时几千年，皇权至上的思想原则对其影响是最为明显的。

历代王朝的最高统治者以其拥有的至高无上的权力来实行个人独裁的统治。奴隶社会的君主的“命”即法律，封建社会的皇帝拥有至高无上的权力，皇帝既是最高的立法者，又是最高的审判官。从秦建立起封建专制的国家起，历朝历代，皇权至上既是国家政权的基本组织原则，也是从上到下，各阶层人普遍接受认同和信奉的观念。儒家学说以“三纲五常”作为最根本的伦常原则，其中“君为臣纲”是核心，无论在社会生活还是政治生活中，君权始终处于不可代替的中心位置。在立法方面，封建君主“口含天宪”，以自己的意志来立法，历代法律最终都以皇帝个人意志的形式表现出来。在司法审判领域，封建帝王掌握着臣民的命运，有生杀予夺的大权。从秦至清，皇帝一直是国家司法机关的最高审级，掌握了一切大案要案的终审权。

从司法机关的设置上来看，中国古代司法机关经历了由简到繁，由粗到细，最终走向集权的历史演变过程。在司法制度上，我国古代司法机关从商周开始直到明清，逐步由单一制的司寇或廷尉变成三法司，三法司是分工配合、相互制约的机制，运行良好，但从宋至明清，三法司的权力逐步集中到刑部，最终被皇帝所控制；在审判上，司法机关成了御用工具，所有的重案、疑难案件都要由皇帝亲自裁决，只有皇帝行使的才是最终的审判权，皇帝还可以通过直诉、录囚等方式直接了解和干预司法工作。此外，其他案件的审理也要定期向皇帝汇报。皇帝处理案件，既可以遵守现行法律，也可以权宜行事，置法律于不顾。由于皇帝掌握最终的司法审判权，这样一个案件直到皇帝的审判才算终审，因此没有例如现代的“两审终审”制度，案件逐级审转复核，没有终审限制。秦以前，一般案件均可由郡县司法审判机构自行处理结案，到两汉实行疑狱上报制度，在后来逐步演变为逐级审转复核制度，至明清完全成熟。案件由县级开始立案审理，但审结

后需要存档并登记在“循环簿”上，等待上级机关检查，对于重大案件则要直接上报，所以只有皇帝作为最高审判官，掌握最终司法审判权。因此中国古代司法的公正清廉与否并不决定于司法制度本身的优劣，而在很大程度上取决于帝王的英明与昏聩，司法秩序往往因人为因素而破坏，最终导致司法黑暗，这是高度集权的必然结果。

（二）司法与行政混淆

司法行政合一，是中国传统司法制度的又一显著特征。这一特征表现为：在中央机构中，皇帝不仅常常以自己的意志断案，破坏既定的“常法”，更是通过建立让许多行政、军事甚至内廷机构参与审判的体制，以制约审判机构可能出现的独立倾向，并使之完全听命于己。因此可以说，在集权制专制国家出现行政司法不分是一种必然的结果。

我国历代司法机关都是从属于行政部门的一个分支机构，是朝廷的职能部门之一，而不具有独立性。从地方到中央，司法都是从属于行政的。在中央，秦汉的廷尉是中央政府的九卿之一，刑部在唐宋明清一直是中央政府的六部之一，但这些司法机关都要绝对服从皇帝的命令，一般都要受制于丞相、内阁等中央行政中枢。而在地方上，司法更是处于行政的从属地位，商周时，地方司法权由诸侯掌握，秦以后由郡守、县令等各级地方行政机关掌握。虽然地方政府中也设有决曹（汉朝）、司法参事军（唐朝）等专职的司法官吏，但在审级上，下级要服从上级所形成的行政隶属关系，司法权始终没有独立。

如果说中国传统社会的中央机构设置中，为适应社会管理的需要，存在着行政与司法的分工的话，在地方各级，皇权一统就直接表现为司法行政合一。地方长官就是同级司法审判官,司法断案也就是地方长官的主要职责之一，不用在行政管理机构外另设司法机构去专门履行司法职能。如果协助断案有了差错，长官须自负其责。

应当说，这种地方官亲任司法审判职责的现象或者说司法行政合一的现象是不无原因的。一方面，这是司法制度发展过程中的必然阶段。在古代，社会管理各领域分工不是很明显时，两者合一反而能提高管理效率，有效满足社会需求。从这个角度说，中国传统司法制度中司法行政合一的特别之处并非是这种合一的形式本身，而主要在于这种形式的长期延续。这就涉及到另一方面也就是最重要的一方面，即上面所提到的专制皇权的影响。在中国古代，地方官吏只是皇帝在各地的代理人，或者说是以“君市爵禄，臣卖智力”为基础的皇权在各地的管理者，因此，他的存在以及以何种方式存在都只是取决于专制皇权在地方的需求。而前文已经分析过，专制皇权的最本质特征是对权力的垄断性，他不愿意也绝不可能许可地方各级出现行政司法相分离的二元结构，因为这实际上会妨碍自己意志的有效贯彻。于是，地方长官统领行政与司法就成了最顺理成章的体制，而刑名钱谷也就成为地方长官最重要的管理职任。

行政与司法审判的混同，导致了一些不良后果。比如，以行政办法处理司法事务。因为，既然处理司法事务只是各级官吏管理职能的一种，或者说与行政职能混同，那么，二者之间就会常常混淆，不易也不必去区分，这就导致地方官员会倾向于以行政管理的办法来处理司法事务。其不良后果就是导致职权主义、武断主义、轻视司法程序等等。再就是降低了司法官的专业素质。地方长官兼理司法事务，地方长官的法律素养决定了其司法案件的质量。由于中国古代的地方官吏多采取荐举与科举选拔再经由皇帝任命的方式，而入选为官的重要标准多不包括法律素质，因此各级地方官法律素养普遍不高。中国在长达 2000 多年的以自

然经济为基础的封建专制统治时期，不可能存在法治的土壤，因而也不可能存在司法独立的价值奢望，司法只是行政活动中的一环。

（三）民刑部分

中国古代虽然自周代就有了民事和刑事的简单区分，却始终未能形成现代司法制度意义上的民事、刑事的定义。所谓“一代之兴，必有一代之法”，中国古代历朝历代在立法上都没有民法、刑法、诉讼法的区分，而是诸法合体，以刑为主，民刑掺和，实体法和程序法相混合。表现在司法制度上就形成了民刑不分、重刑轻民。

造成这种民刑不分现象的原因是多方面的：

首先，自然经济始终占统治地位，商品经济的发展相对薄弱。由于民事法律关系是商品经济生活的一般要求在法律上的表现，所以商品经济的发展状况直接决定了民法的发展状况。在中国古代，落后保守的自然经济长期占据统治地位，束缚了民事法律关系的发展。

其次，封建专制制度的严酷统治，始终推行重农抑商的政策。从秦朝到清代的两千年间，专制制度不断强化，排除了任何商业经济较为发达的城市立法的可能性。在专制制度下，维护皇权与巩固国家是一致的，这是立法者的主要着眼点。至于私人之间的利益，则被视为“细故”，是无足轻重的。为了保护矗立在自然经济基础上的专制体制，历代的封建统治者都大力推行重农抑商的政策。明清以来，推行禁海政策，严重地摧残了海外贸易和萌芽状态的资本主义因素。在这种情况下，商人也转而经营土地作为其更可靠的财力来源。

第三，人身依附关系长期存在。不能广泛提供法律上权利与义务关系的“私人的平等”，而“私人的平等”恰恰是发展民事法律的重要条件。

第四，家法、族规对族内民事法律关系起着实际的调节作用。这些所谓的家法、族规实质上都是家族内部的习惯法，对于家族内的财产、继承、婚姻等民事法律关系起着实际的调整作用，与国法相通，是国法的补充。

因为民刑就无从区分，因此更无从谈起民事诉讼与刑事诉讼的划分，基本是一套刑事诉讼程序。我国古代很多婚姻财产问题都是靠刑事手段来解决的。如唐律规定，负债违契不偿的，许嫁女已报婚书及有私约而悔婚的，都要处刑。因此，古代的户婚案件有相当一部分是刑事案件。中国古代诉讼法没有专门的法典，但在唐律、明清律中都有诉讼方面的规定，如唐律中的斗讼，明清律中的诉讼、捕亡等等。中国古代司法制度是为了维护特权统治阶级利益的，以刑代民也体现了其镇压民众、巩固统治的目的。

（四）礼法结合，以儒家思想为理论基础

以血缘为纽带的宗法制度和家族统治，是中国古代国家赖以存在和巩固的基础。在中国古代法律中，礼占有重要位置，“为政先礼，礼为政本”，礼既是道德规范，又是法律规范。

秦始皇以法治国，西汉初期大体上是“霸王道杂之”。到汉武帝时期，由于汉武帝实行“罢黜百家，独尊儒术”的政策，以孔孟之学为渊源的儒家学说跃居社会的统治地位，成了近两千年封建法律的理论基础和指导思想，并以其为基础逐步形成了以礼法合流为基本特征的封建法律思想体系。

从汉代开始，随着儒家思想的确立和汉儒倡行说经解律，大开引礼入法的途径，到唐代礼法结合达到了高峰。《唐律疏议》明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，二者不可偏废，如“昏晓阳秋”往复无穷。礼刑结合主要表现在以下几个方面，第一，礼所调整的宗法伦理方面的行为规范，构成了封建法律

的基本内容。第二，凡属于调处一类的民事和轻微刑事案件，礼起着法的实际调整作用。第三，对于某些案件的判决，“于礼以为出入”，亲疏、尊卑，同罪异罚。第四，区分血缘亲疏的“五服”之制，成为断罪量刑的重要依据。“五服”之制，始于汉代，到元明清时期，把丧服图列于刑律之首，不仅对刑事裁判具有重要意义，对民事纠纷的解决也同样至关重要。丧服图列于刑律之首，是引礼入法的又一具体表现。

儒家思想对封建司法制度的影响主要表现在：第一，以法律的形式确认儒家三纲“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”学说所宣扬的君权、父权、夫权的不可侵犯性，违者致以严刑；第二，贯穿“德主刑辅”、“明刑弼教”的精神。以德刑作为维护统治的手段在中国由来已久，经过汉代儒学家的充分论证，德刑的作用、适用的范围、相互的关系更为明确。汉代以后，统治者大都以“德主刑辅”、“明刑弼教”为指导立法与司法的既定政策；第三，通过春秋决狱和以礼实际调整民事诉讼，使儒家经典法典化；第四，确认秋冬行刑，使儒家“则天行刑”的思想制度化。从“引经决狱”，实行秋冬行刑，到“十恶大罪”和“八议”的规定等，许多法律内容都是以儒学的等级伦理关系作为定罪或赦免的标准，并为历代统治者所尊奉。因此，包括司法制度在内，“礼”也被与之相结合，“刑礼相须”、“出礼入刑”的精神贯穿其中。亲属之间以晚辈告长辈或妻妾告夫的，要处以重刑甚至是死刑，但反之则无罪或量刑很轻，这既体现了儒家重“礼”的思想，反映出我国古代妇女地位的卑微，同时更体现了我国司法制度和礼教有着无法分割的联 系。

（五）刑讯逼供，罪从供定

刑讯逼供是中世纪中外各国在处理刑事诉讼案件中普遍采用的极其野蛮的制度，在中国更是历代统治者实现其司法主张的审讯方式。

在中国古代一般是以口供来作为判案的依据的，没有口供就不能定案，“罪从供定”指的是依据口供来最终判定是否有罪、有何罪。所以获取口供便成为审理过程中至关重要的环节，而由此衍生出来的各种刑讯所用器具则是花样百出，举不胜举，当事人往往因为不堪忍受皮肉之苦，屈打成招而含冤受屈。

中国大约从西周开始，就实行了拷讯，以掠笞为主。在秦汉两朝，刑讯虽然不见于法律，但据云梦秦简的记载表明，拷讯在秦朝已经成为法律制度，被普遍实行，实际上已经合法化。汉景帝时规定了刑具的规格。南北朝时开始把刑讯写在法律上，例如，梁朝首创了测罚（断绝饮食），陈朝则规定了立测（把人犯置于土围子中，施以鞭挞等），北魏规定限打五十杖，北齐的刑讯花样更多，更残酷，为历代所承袭和发展，拷问无节度，日益残酷，无所不用其极。唐代时，刑讯得以制度化，《唐律》中对拷讯对象、条件、工具、受刑部位、程序和如何实施都做了具体规定。在合法拷讯之外，还有种种非法拷讯的手段。刑讯为历朝历代所沿袭与发展，逐渐合法化，成为判案中可以合理使用的一项审判制度，正因如此，刑讯逼供的手段才极尽残忍。

古代的刑讯制度是和偏重口供、罪从供定的证据制度联系在一起的。古代诉讼虽然也收集使用物证人证，并比较重视勘验现场，但更重视口供，以口供作为定案的主要根据。在通常情况下，没有认罪的口供是不能定案的，这种对口供的重视就必然导致了刑讯逼供。刑讯逼供是由于我国古代重口供轻证据的审判特点而产生的一个扭曲的审判制度，是统治阶级为维护其统治而采取的极其残酷的手段。

结 语

在几千年的中国法制史进程中，司法制度也经历了一个由简而繁，由粗到细，由野蛮走向文明的历史演变过程。在这一发展演变过程中，各代司法制度之间既有继承延续的一面，又有变革创新的一面，这种继承、变革与创新的关系反映了中国法制的文明进程。

中国古代司法制度的发展史告诉我们：司法制度是国家机器得以完善运行的重要保证，司法制度的建设也是关乎一个国家长治久安的重要因素。古代的司法经验和教训，时刻提醒着我们加强司法制度建设的重要性。