立法法第88条

『壹』 行政解释的特点

1981年《关于加强法律解释工作的决议》的出台，标志着中国法律解释体制的全面确立，立法解释、司法解释和行政解释“三国鼎立”局面的最终形成。
1981年决议连同宪法、《立法法》和其他法律法规中有关法律解释的规定一起构成了中国独具特色的法律解释体制。其中，行政解释体制的特点表现如下。 (一）用法律的形式将行政解释规定为一种独立的权力，不仅与立法权、司法权和执法权相区别，还与立法解释和司法解释相分立。
在学理上，将法律解释分为法定解释和学理解释或有权解释和无权解释，其中，法定解释或有权解释就是
法律明确规定的有权主体进行的具有普遍法律效力的法律阐释与说明。“在制度设计上，人们视法律解释为一种单独的权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，而不是一种附属于法律制定权和法律实施权或决定权的活动。”(注：张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第233页。)法律解释被视为与立法权、司法权和执法权相脱离的独立权力，因此，行政解释自然也被视为一种独立的权力。从行政解释的法定解释主体上来看，行政解释权主要集中在法规规章的制定者手中，而且是以一种机关或组织的形式出现的，根据行政法的“法不授权即为禁止”的原则，我们推出如下结论至少在逻辑上是具有合理性的：行政执法人员不具有行政解释权。在这个结论的前提下我们可以进一步说：中国的行政解释权是与行政执法权相脱离的。1981年决议规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释”，“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释”。由此表明行政解释权力范围限定为：不属于审判和检察工作中的法律法令和地方性法规具体应用的问题，力求使行政解释与立法解释、司法解释划清界限，各司其职。行政解释的法定权力被赋予给国务院及其主管部门、省级人民政府及其主管部门和较大的市人民政府行使，其他任何单位和个人的解释行为均为无效解释。这样，行政解释作为一种法定权力，与司法解释、立法解释一起形成了法律解释三分天下的局面，行政解释登上中国法制史的舞台。 (二）中国行政解释的主体是具有立法权的行政主体，并呈现出一元多极的特点。
行政解释作为一项独立的权力被赋予给部分行政主体。按照姜明安教授主编的21世纪教材的观点，行政主体是行政法学界的专用概念，中国行政法学者使用行政主体概念主要有两种用法：其一，行政主体包括行政机关和法律法规授权的组织；其二，行政主体指能独立以自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律法规授权的组织。行政机关不仅包括各级人民政府，还包括各级人民政府所属的职能部门。(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999年版，第87页。)行政解释的主体并非包括所有的行政主体，而是指具有行政法规和规章制定权的行政机关，具体指国务院、国务院各部委和国务院直属机构、省级人民政府及其所属职能部门和国务院批准的较大市的人民政府。中国行政解释的主体呈现如下两个特点：第一、有权制定法律，就有权解释法律。行政法规的解释权被赋予国务院，规章的解释权被赋予规章制定者。第二、有权执行法律，不一定有权解释法律。目前，中国既不承认法官的解释权，也不承认行政执法人员的解释权，只赋予上级或较高级的适法机关(司法机关和执法机关）法律解释权，更多的下级行政机关和广大的适法者(法官和行政执法人员）不具有法律解释权，只能机械地严格地适用法律，不能越雷池一步。
行政解释的主体也呈现出一元多极的特点：由最高国家行政机关国务院到地方较大市的人民政府，从而形成了在不同级别的行政机关之间进行权力分配的行政解释体制。 (三）中国的行政解释主要是事前解释和抽象解释。
所谓事前解释，是指解释主体在法律适用之前对法律文本进行的解释，包括立法者在法律文本中制定的解释性条款和适法者针对法律制定的实施细则，这里的“事”是指个案的法律事实。所谓抽象解释，是指解释主体对法律文本进行的具有普遍法律效力的一般性规定，它与事前解释的概念在本质上是相同的，只是视角不同而已。
从中国行政解释体制的设计来看，对于行政法规和规章的条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的，由法规和规章制定者解释，从而形成了立法性的行政解释，这类解释基本上都是抽象解释；尽管1981年决议规定“法律、法令如何具体应用的问题由国务院及其主管部门解释”，但因为国务院及其主管部门不是法律法规的具体实施者，不能够在具体执法过程中作出个案解释，其解释行为只能表现为针对法律文本的抽象解释。从中国目前行政解释的形式来看，“行政解释在形式上就表现为行政规范”(注：叶必丰，周佑勇编著：《行政规范研究》，北京：法律出版社，2002年版，第95页。)，是对法律法规的文本进行的抽象解释，是法律法规的细化。情况常常是这样的：一个行政解释行为是紧随着一部法律法规的颁布而产生的，如1990年9月第七届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国著作权法》，1991年5月国家版权局经国务院批准发布了《中华人民共和国著作权实施条例》，该条例就是对《著作权法》的细化和解释；2001年10月全国人大常委又对《中华人民共和国著作权法》进行了修改，国务院于2002年8月紧接着出台了新的《中华人民共和国著作权实施条例》，由此可以看出：这类立法性的行政解释的目标是法律法规文本，而与法律事实无关，是法律文本与法律事实相结合之前的解释，不是法律适用过程中的解释，因而基本上是一种事前解释和抽象解释。
在中国的执法实践中，具体解释和事后解释是普遍存在的执法活动中的必然行为，只不过没有被中国的行政解释体制明确承认。所谓具体解释，是指解释主体在法律适用过程中结合个案对法律和法律事实进行的解释，所谓事后解释，是指解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释，这两个概念如同事前解释和抽象解释两个概念一样，尽管名称不同，出发点不同，却能殊途同归。 (四）全国人大常委会在行政解释体制中具有主导地位，具有最终的裁决权。
2000年《立法法》用一整节规定了法律解释问题，该规定仅是关于立法解释权的归属和立法解释范围的规定(注：顾昂然著：《中华人民共和国立法法讲话》，北京：法律出版社，2000年3月版，第40页。)，因而是狭义的法律解释的规定，与1981年决议并不冲突，所以中国的法律解释体制仍然是以该决议的规定为法律框架和基础。《立法法》第86条规定“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”，从而将行政解释的最终裁决权赋予全国人民代表大会常务委员会。《立法法》第88条又进一步规定了全国人民代表大会及常务委员会对立法性行政解释的监督权，规定了任何国家机关制定的法律法规及规章最终不能与宪法相抵触，不能与上位法相抵触，否则全国人民代表大会及常务委员会有权撤销。这样，中国的法律解释体制就呈现出以全国人大为监督机关、以全国人大常委会为最高主导的各类各级国家机关分工解释的特点。 (五）审判机关对行政解释行为不具有司法审查权。
既然行政解释是一项权力，就应该在行政解释体制中设计一个针对行政解释的监督机制，有效地控制行政解释权。我们在《立法法》中可以找到全国人大常委会对立法性行政解释的监督规定，但在实践中，全国人大常委会行使过几次法律监督权？行使过几次法律解释的监督权？行使过几次行政解释的监督权？或许以上问题的答案屈指可数。我们在《行政诉讼法》中找到了司法审查的规定，该法第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”众所周知，中国审判机关只能对行政主体的具体行政行为进行审查，而中国的行政解释主要是一种抽象解释，因而是一种抽象行政行为，所以行政解释被排除在行政诉讼受案范围之外，不能接受司法审查。

『贰』 下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的（）

【答案】：C

【考点】法律规范冲突时的选择适用

【详解】根据《立法法》第86条第1款规定，A错误。根据《立法法》第83条规定，B错误。根据 《立法法》第88条规定，C正确。根据《立法法》第88条规定，D错误。

『叁』 我国有没有违宪审查机制

1. 我国宪法和《立法法》确立了不完全意义上的违宪审查机制。根据宪法第67条和《立法法》第88条，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法并监督宪法的实施，有权撤销与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。这些规定构成了我国的违宪审查制度。
2. 在我国的违宪审查体系中，全国人大常委会是法律主体，负责对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章进行审查，确保它们的合宪性。
3. 目前，全球违宪审查机制主要采用三种模式：
- 英国等国家的立法机关行使违宪审查权。
- 美国等国家的普通法院通过审理公民诉讼来行使违宪审查权。
- 法国的宪法委员会、德国和俄罗斯等国家的宪法法院专门负责违宪审查。
这些模式反映了不同国家在违宪审查机制上的法律文化和制度选择。

『肆』 行政法规 效力 高于 地方性法规

法律的效力高来于行政法规、地自方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

根据《行政法规制定程序条例》第八十八条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

第八十九条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。

(4)立法法第88条扩展阅读：

《行政法规制定程序条例》第九十五条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

『伍』 立法法第88条，不适当 和 抵触 有什么区别

关于什么是抵触，法律没有明确规定，以下几种情况应当属于“抵触”：(一)上位法有明确的专规定，属与上位法的规定相反的；(二)虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策的”；(三)上位法没有明确规定,与上位法的立法目的和立法精神相反的；(四)违反了本法关于立法权限的规定，越权立法的；(五)下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。符合上述5项中任何一项，都可以认为是与上位法相抵触。
关于什么是“不适当”，本条没有明确规定，一般认为，不适当就是不合理、不公平。以下几种情况可以视为不适当：(一)要求公民、法人和其他组织执行的标准或者遵守的措施明显脱离实际的；(二)要求公民、法人和其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的；(三)赋予国家机关的权力与要求与其承担的义务明显不平衡的；(四)对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡的。