合同法中区别
按合同所规定的内容的不同,可以将合同分为买卖合同、委托合同、保管合同等不同的种类。根据合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准,可将合同分为有名合同与无名合同。
1、有名合同是立法上规定有确定名称与规则的合同。又称典型合同。
如《合同法》在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。
2、无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同,又称非典型合同。
3、区分两者的法律意义在于法律适用的不同。
有名合同可直接适用《合同法》分则中关于该种合同的具体规定。对无名合同则只能在适用《合同法》总则中规定的一般规则的同时,参照该法分则或者其他法律中最相类似的规定执行。
⑵ 在合同法中,继续性合同与一时性合同的区别
(1)一时性合同。指可以通过一次给付使合同目的得以实现的合同。所谓一次给付,既指纯粹一次履行完毕,还包括分期履行。在后一种情形,因其总给付系自始确定,时间因素对于给付的内容和范围并无影响。
(2)继续性合同。指合同内容非一次给付可完结,须经持续的给付才能实现合同目的的合同。其基本特色在于,时间因素在合同履行上居于重要地位,总给付的内容取决于应为给付时间的长短。委托合同、雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同、供应水电气热合同均属继续性合同。
2.分类的意义:
(1)可让与性的强弱不同。一时性合同中的债权债务,可让与性较强;继续性合同中的债权债务,原则上由当事人承受,转让的障碍较多。《合同法》对此有所体现:承租人未经出租人同意擅自转租的,出租人可以解除合同(《合同法》第224条第二款);除非当事人另有约定,保管人不得将保管物转交第三人保管(《合同法》第371条;受托人应当亲自处理委托事务(《合同法》第400条)。 法律敎育 网
(2)对解除权限制的程度不同。一时性合同贯彻合同严守原则,解除权发生的原因较少。继续性合同重视信赖基础之存在,信赖基础丧失或难以期待当事人继续维持合同关系时,法律多允许当事人解除合同,继续性合同法律规定了较多的法定解除权。例如,委托合同、不定期租赁合同的当事人享有任意解除权;加工承揽合同的定作人有权任意解除合同。
(3)合同解除是否溯及既往不同。一时性合同解除后具有恢复原状的可能性,可以发生溯及既往的效力。继续性合同被解除时,或无恢复原状的可能性,或不宜恢复原状,故继续性合同被解除后仅向将来发生效力,解除前的合同关系不受影响。
⑶ 合同法中过错与重大过失区别
合同中的抄一般过失是指,袭在尽了一般注意义务的情况下仍然还有可能发生的过失,避免这样的过失要有谨慎的数以义务才可以避免的。重大过失,是指只要进到一般的注意义务就可以避免的过失。造成损失的情况是由于他没有尽到起码的注意义务造成的。这只是理论上的理解,要是具体问题还要具体分析。
⑷ 英美合同法和我国合同法的区别有哪些
一、关于法律适用范围的比较
1、通则的适用范围
我国1999年颁布的《合同法》与国际私法协会公布的《国际商事合同通则》(以下简称通则)[1]有一定关联性,通则的有些规定,无论在国内还是在国外都是可以适用的。我国《合同法》第126条规定,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 该条规定与通则前言第2款规定一致,即在当事人一致其合同受通则管辖时,适用通则。因此,我国当事人在与涉外当事人签订合同时可约定适用通则。该通则比《联合国国际货物买卖公约》适用范围要更宽泛得多,具有相当的灵活性。除国际商事合同外,该通则也可替代国内法适用。如前言第4条规定,“当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则的,通则可对该问题提供解决办法。” 该条规定旨在说明,即使合同是由某一特定国内法管辖,但对案件解决遇到困难的时候,可以从通则中寻求解决问题的途径。以往我国的司法实践在处理案件遇到困难时,一般求助司法解释、学理解释,还有专家论证。现在通则关于交易纠纷的一些规定又给我们开辟了解决纠纷的途径。通则不是国际公约,不具有强制性,适用与否完全可依当事人的意思选择,但是要明确的是,通则是由近20个国家的法律专家对国际交易的规则进行潜心研究的成果,具有很强的适用性和可操作性,它较之国际货物买卖公约适用范围要宽泛得多。参照通则的有关规定,可为我国《合同法》的立法与适用拾遗补缺。通则的宽容之处在于,任何规定都不得限制根据有关国际法原则而应适用的强制性规则的适用,无论这些理制性规则是国家的、国际的还是超国家的(1.4条);除通则另有规定外,当事人可以排除通则的适用,或者减损或改变通则任何条款的效力。因通则所具有的这种非强制性,当事人根据各自的情况既可以排除或部分排除该原则适用,使之更适合于当事人的特殊交易需要。“凡属于通则范围之内但又未被通则明确规定的问题,应尽可能地根据通则确定的基本原则来处理”(1.6),这就给我们在实务中遇到法律障碍的时候提供了有益的鉴镜。
2、关于格式条款的理解与适用
《合同法》关于格式条款共有三个条款,从表面上看对出具格式合同一方不利,但在司法实践中存在的问题不少,非但起不到保护非格式合同一方,而且往往成为出具格式合同免责的武器。《合同法》第39条规定,“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”;第41条“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对于格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。” 格式合同亦称定式合同或标准合同,对于同一种类、性质并且重复交易的行为,采用标准文本,既节约了交易成本、洽谈时间、条款的争议,也有平等待人的“镜像”。这是人们通过长年累月的交易总结出来的经验,对此应予肯定。但是格式合同的弊端也很多,一是不允许当事人协商和修改(如借款合同、租赁合同、保险合同、房屋买卖合同等);二是绝大多数条款,特别是免责条款都对出示格式合同一方有利,在某种程度上属于强奸民意。而缔约的另一方往往是弱势群体,对某些条款即使不同意,但迫于急需无奈,也只有违心签字;三是有些专业术语,作为缔约的另一方难以理解,糊里糊涂签了字;四是这类合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代办,但这些人为了急于收取代理费或中介费的功利目的,常常会对另一方作虚假承诺。对于格式合同最为人们诟病的是保险合同。无论是人寿保险还是财产保险,都是在计划经济条件下的部门立法,其目的并不在于“保险”,而在于“圈钱”。所以保险合同纠纷频繁出现,投保人屡受拒赔之苦。笔者经常承办这类案件,对于法律上的障碍困惑费解。
首先,所谓通常理解,可以说公说公的理,婆说婆的理,无任何标准,这又给法官提供了自由裁量的空间,谁送礼多,谁就获胜。投保人是弱势群体,纵然满身是嘴,也难抵法官的“通常理解”。比如前例中的重大疾病保险合同的心脏病(心肌梗塞)一条,投保人和保险人完全可以各执一词。投保人称心率过速是心脏病的一种,保险人抗辩说,按通常的语法理解,这里的心脏病仅指心肌梗塞。从字面上看,保险人是有道理的,因为按照中国语法习惯的心脏病,只是特指括号里的“心肌梗塞”,这本身就会使法官处于两难境地,在实务中肯定会产生不同的理解和诠释。
我们认为通则对于确认格式合同条款效力的规定倒是切中时弊:第2.20条(1)如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的, 则该条款无效, 除非对方明确地表示接受;(2)在确定某条款是否属于这种性质时, 应考虑到该条款的内容、语言和表达方式。第3.10条:(1)如在订立合同时,合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利,则一方当事人可宣告该合同或个别条款无效。除其它因素外,尚应考虑下列情况:(a)该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或迫切需要,或者不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实,以及(b)合同的性质和合同的目的。(2)依有权宣告合同无效一方当事人的请求,法院可修改该合同或条款以使其符合公平交易的合理商业标准。(3)依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求,法院也可以如前款所述修改该合同或该个别条款,条件是该方当事人在收到通知后,并在对方当事人依赖该通知行事以前及时告知发送通知一方当事人。本章第13条(2)款的规定相应适用。” 我们认为,《通则》这些条款胜过《合同法》关于格式合同的所有条款,为此,我们建议关于在将来的《合同法》的司法解释中应将《通则》条款纳入国内法,这对于格式合同的纠纷处理将大有裨益。
3、关于合同的效力
《合同法》第52条,“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 我们认为,对于上述合同规定无效,非但不能保护另一方(守约方)的合法财产利益,恰恰减轻了对不法民事行为人的惩罚力度。对此应借鉴通则第3.3条:(1)合同订立时不可能履行所承担义务的事实并不影响合同的效力。(2)合同订立时一方当事人无权处置与合同相关联之财产的事实本身并不影响合同的效力。通则规定的即使是自始不能履行的合同,如一方当事人已将所有的房屋出卖给另一方并已过户,在合同已无法履行的情况下,并不影响合同效力,判令违约方承担违约责任并赔偿损失。在一方当事人将无权处置他人的财产的情况下,也不影响合同效力。这就是对擅自签订合同坑害他人的所谓不道德的人予以惩罚,对于欺诈、胁迫等致合同无效的条款,通则的规定也有利于受害人一方。请看通则第3.11条:(1)如欺诈、胁迫、重大误解或一方当事人错误归因于第三人,或为第三人知道或理应知道,而第三人的行为由另一方当事人负责,则可宣告合同无效,其条件与由另一方当事人本身签订的合同宣告无效的条件相同。(2)如欺诈、胁迫或重大悬殊归因于第三人,而其行为不由另一方当事人负责,如果另一方当事人知道或理应知道此欺诈、胁迫或重大悬殊,或者在合同宣告无效时还未本着对合同的信赖行事,可以宣告合同无效。这两条较优于合同法的地方在于:第一,对于合同的有效与否的决定权由守约一方决定。可以承认有效,也可以宣告无效,合同的效力不是由法律规定。第二,守约方宣告无效是对另一方的严厉惩罚。因为该条所谓的欺诈,其原因并不在于缔约的一方,而在于第三方的原因,这与合同法第52条之规定大相径庭。凡此种种,不一而足,法律规范也属法律文化,是人类共同的精神财富,应当根据国情合理继受、过滤和消化对我们有益的立法理念,这应当成为我们的共识。关于格式合同的效力,除《通则》可资借鉴外,其他大陆法系国家的规定也可参考。如德国《民法典》第138条第2款将“程序性的”和“实质性的”公平标准合而为一:(1)合同履行和相对履行之间“明显地不相称”,(2) 并且一方当事人“通过利用另一方当事人的困境、缺乏经验、缺乏判断力或无重大的决断力”而达成的合同,则合同无效。 [2]以色列对格式合同(标准合同)的限制更为严格,该国《合同法》第14条规定,“就契约文句之全部参酌其他情事检讨后确信限制文句对顾客不利,或给予供给等以有危害顾客之虞之利益等,证明该文句之全部或一部为无效”。[3]世界各国对格式合同的免责条款有的称为“灰色条款”,有的称“黑色条款”,对此效力都作了严格的限制,这符合20世纪以来的照顾弱者的立法潮流,对合同自由原则进行了修正,为此有学者将当前的时代称为“从契约到身份的回归” 的时代,颇有几分合理之处。 因此,笔者建议在未来修改合同法或作出司法解释时,将格式合同对另一方当事人不利的免责条款,规定法院可以直接认定无效,这比所谓通常“理解”更为有利于保护弱势群体。
二、关于要约与承诺的比较
我国《合同法》借鉴通则最多的部分是要约和承诺的方式部分,即第1条—31条、34条,共计20条之多。这部分条款涵盖要约、要约邀请、要约的撤回、要约的撤销、承诺及承诺的期限及撤回等。通则关于要约和承诺计有12条,即2.1—2.12。两者内容大致相仿,但有些差异是值得重视的。《合同法》第13条,“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”。通则第2.1条规定,合同可通过要约的承诺或通过当事人能充分表明其合意的行为而成立。但《合同法》对合同的订立方式只采用要约、承诺方式似乎绝对,也不大符合人们的交易习惯,而《通则》在要约和承诺之外加上“可通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立”则宽容和豁达,而且囊括其他所有的合意行为。仅此一点,合同法就稍逊一筹。市场交易的实践表明,所有的合同并不都是要约和承诺达成的。关于通则乃至其他民法典在订立合同方式局限于要约和承诺的错误已被德国法学家海因?克茨所发现。这位德国民法学家尖锐地指出各国立法的偏颇,“近来很多民法典规定,要约和承诺是合同订约的惟一方式”,这是错误的和非理性的。他认为,订立合同的要约和承诺的规则基本上是从18世纪发展起来的。《葡萄牙民法典》和《奥地利民法典》几乎没有涉及这一问题,在《法国民法典》中根本没有提及。但是,近年许多国家的民法典都规定了要约和承诺是订立合同的唯一方式。如《德国民法典》第145条“向他人发出订立合同的要约的人,受要约约束,但要约人已排除要约的约束力的除外” ;第147条“(1)向在场者发出的要约,只能立即承诺之……(2)向不在场者发出的要约,只能到要约人在通常情况下可预期收到答复时为止承诺之。” [4] 《瑞士民法典》第5条,“向不在场当事人发出的,没有承诺期限的要约,在要约人收到以合理方式在合理的时间内送达的承诺之前,要约有效。要约人可以推定其要约在合理的时间内到达要约人。在合理时间内发出的承诺,但到达要约人时迟到的,要约人应当立即将比情况通知对方。否则承诺产生法律效力。” [5] 2002年第1版第2页的《日本民法典》第521条、第522条也有此规定。荷兰1892年新修改的债法总则第217条,“合同经要约和承诺而成立,” [6] 也只能通过要约和承诺才能订立合同。意大利、蒙古等国也都未忽视要约和承诺这个20世纪最新的合同法范畴。除大陆法系国家民法之外,英美国家大都把要约作为合同订立的一个要素,尽管各国合同法理论或实务中对要约称谓有所不同,诸如投价、发盘、建议等,对承诺的称谓在各国贸易实务中称为“还盘”等。[7] 我国《合同法》借鉴通则最多的也是在关于订立合同须有要约和承诺的方式方面。笔者上引的德民、瑞债均指要约和承诺是指“不在场”的情景下才适用。我国《合同法》实际上根本没有必要必须将“同意”写进要约和承诺中,因为双方当事人是面对面地订立合同。这是我国《合同法》食洋不化,照抄照搬,违反人们交易习惯的结果。在罗马时代,合同义务原本是以订立契约为目的确立的。订约时双方当事人都需要亲自到场,即使这种手段被放弃,一般来说合同的订立仍需要双方当事人在场。……因此,罗马法学家从未认为有必要将“同意”用要约和承诺这两种陈述方式单独地表示出来。这种需要中介在可信赖的邮政服务出现和远距离订阅合同成为可能之后,才成为可能,这就是德民和瑞债指的双方当事人不是面对面的“不在场”的情况下才适用要约和承诺。如果将所有的交易都定格在要约和承诺的一种方式上,这是错误的。毫无疑问,在许多业已订立的合同案件中,任意将一方当事人的行为视为要约而把另一方当事人的行为视为承诺是不可能,也是不现实的。我们以土地买卖为例,其文件已起草并已公证,并由双方当事人同时签字,因此,很难说一方当事人向另一方当事人发出了要约,且另一方当事人表示了他的“承诺” ;再如,一位消费者用现金买一包香烟时,显然,双方当事人是在订立协议。但是,将整个程序分解为“要约”和“承诺”,并讨论卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”和“承诺” ,卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”,或买方在收款处交付了现款是否就算作出了“承诺”,这几乎是没有什么用处的,或许对新任律师有些用处。在强行将合同订分立为“要约”和“承诺”时,另一难以处理的情形是,相对方向的建议和反建议在进行长时间的协商谈判后才达成协议,在合同成立时,很难作出明确决定,但是那种认为合同应通过要约和承诺订立的思想对于完成任务毫无意义。[8] 除此之外,笔者认为,订立合同从理论上讲,有要约和承诺是成立的。但对于面对面的交易行为,很难界定哪一方是要约,哪一方是承诺。如律师与当事人谈代理费的数额时,通常是在讨价还价过程中达成的代理协议。比如就某一收费标准,律师提议按标的额的5%收费,委托人说太高能否按3%,律师说不行,最少也得按4.5%,双方最后达成按财产比例的3.5%收费。这种讨价还价中有要约,有反要约(新的要约);有承诺,有否定承诺,双方在订立合同时,互有要约和承诺,两种方式混合在一起,很难分得清何者为要约,何者为承诺。当然,在人对机器或物发生交易的场合,如自动售货机、投币买地铁票、在宾馆使用备用的特殊物品如安全套等,只要开封,就可视为承诺。物品上标明的价款是要约,投币或开封视为承诺,这是简易的交易,但是大量的交易远非如此简单。再如,建筑工程合同的订立则更为复杂。一般认为,招标公告是要约邀请,建筑施工单位前去投标是要约,招标人接受投标是承诺,一旦接受,合同便正式成立。[9] 笔者对这种认识不敢苟同。在司法实践中,招投标仅是建设工程中的一个组成部分,它是整个建设施工合同中的一个链条,就投标人前去投标而言,因投标人数众多,在未开标之前,尚未涉及建设项目实体内容,即未涉及项目、价款、履行方式等合同主要条款情况下,合同即使是成立了,也是无内容的。按照我国《招投标法》规定,建设工程招投标有如下环节:招标(公开招标和邀请招标)→投标→开标→评标→中标→发中标通知书→签订建设工程合同。建设部标准合同文本第二部分“通用条款”对此有明确的解释。上述组成部分均为建设施工合同的组成部分。这是一连串的民事行为,最后归纳在一个总的合同之中。若按高尔森教授的观点,在招投标中,投标人只要前去竞标合同就成立了,但一旦未中标,按此逻辑可以告投标人违约了,然而这岂不荒唐?笔者用此案例证明,何为要约、何为承诺并非楚河汉界一目了然。至此,我们认为,通则第2.1条的“或通过当事人的能充分表明其合意的行为”合同即成立的规定更加符合交易习惯。德民和瑞民将要约、承诺限缩在当事人不在场的情况下,均有理论的、立法的和实践的意义。因此,我们在代理具体案件的实务操作时不妨借鉴一下通行的相关规定,以解除法律解释上的困惑和障碍。
三、缔约过失:先合同责任、后合同责任、侵权责任?
对于缔约过失责任,是合同责任、非合同责任,还是侵权责任,目前在理论界尚存争议。缔约过失责任理论是由德国目的主义法学家耶林于1861年发表的《缔约上的过失、契约无效于未臻完全时的损害》这篇著名的论文中创立的,被誉为法学上的重大发现,填补了法学上的盲区,其基本内容是指一方违反先合同义务,给另一方当事人造成信赖利益损失时应承担民事赔偿责任。这个理论得到了世界范围内的承认。1994年通则第2.15条(恶意谈判)规定:(1)当事人可以自由进行谈判,并对未达成协议不承担责任;(2)但是,如果一方当事人以恶意进行谈判,或恶意终止谈判,则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任;(3)恶意,特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判。
对于缔约过失责任,《欧洲合同法通则》称之为磋商过程中的责任。该通则与国际商事合同通则的缔约过失关于恶意谈判中的第2.301条1——3项,第2.302条关于保密义务的规定几乎完全一致,这充分说明了国际商事游戏规则的趋同化乃大势所趋,人类的文明成果可以相互吸纳互为消长。[11] 诚如德国法学家海因?克茨在《欧洲合同法》德文原著前言中所预言的那样:如果说欧洲在经济方面必然要形成统一的单一市场的话,那么毫无疑问,欧洲的私法起码在某种程度上势必要统一起来,那一天终会来临,鸿沟将会被填平。[12]这是智者之识。笔者认为何止欧洲,在将来的某一天世界会统一于一个游戏规则,这是历史发展的必然,我们乐观的期待着这一天的到来。我国《合同法》不仅成功的消化了耶林的缔约过失理论,而且在借鉴了通则的基础上还有一定的发展。
缔约过失的前合同义务的体现有以下几种表现形式:(1)假借订立合同,恶意磋商;(2)故意隐瞒重要事实或提供虚假情况;(3)未尽协力义务;(4)未尽先义务,以及未尽保密义务。
缔约过失后合同义务体现在第58条,即合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。这就是梁慧星先生所讲的“合同关系虽然消灭了,法律仍要求当事人负某种义务,违反了这种义务就要承担责任。这个责任不属于侵权责任,也不属违约责任,类似合同义务。” [13]
除此之外,还有后合同义务,即附随义务。该义务在缔约前存在,在合同权利义务终止后也存在,合同法第92条对此作了明确规定,即合同权利义务终止后,当事人应当根据诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协办、保密义务。我国《合同法》所提出新的规范,并未将缔约过失责任局限在缔约前的通则之中,而是根据市场交易的复杂性,加大了保护交易安全、惩罚违约的力度。遗憾的是,有的论文在2006年还引用明显过时的观点,[14] 仍局限在缔约前的过失责任范围内,这就落后于我国《合同法》何止十万八千里!所谓缔约过失责任,德国法称为先合同责任,它摇摆于合同法和侵权法之间。在缔约过失责任产生之初,关于应当将其置于何种责任之下的争议便开始了。迄今为止依然争论未休。据笔者归纳,在大陆法系之间关于缔约责任有三种归属方式:第一种方式为先合同义务,德国自2002年起将缔约过失纳入了合同法的框架之内(见《德国民法典》第311条第2款和第3款),其可归纳有如下原则:注意义务、信赖责任、附随义务、保护义务。如一方违反上述义务,则承担原合同可得利益。案件类型有缔约前的人身伤害和财产损害,受损义务导致合同终止等。 缔约过失理论付诸于司法实践始于德国1911年的一宗“油毯”判例。帝国法院在该案中将适用于合同责任的规则延伸到了与侵权责任更为相关的事实上。一位女士走进一家商店,在购买了许多商品后,向店员说明要买一卷油毯。店员从货架上抽出她要买的一卷油毯时,不小心让另外两卷油毯从货价上滚落下来,砸伤了这位顾客和她的儿子。帝国法院将合同原则适用于这一案件,并论证说:原告是带着购买油毯的意愿走进这家商店的。因此在双方之间便产生了导致销售者应当保护消费者的特定关系。违反此义务,便应当承担合同损害赔偿的责任。由此引发的是,合同责任原则究竟能够在多大的程度上适用于侵权事实领域?德国法官的论证表明,假如人们走进一家商店在收银台前等候过程中却踩在乳酪上而滑倒在地板上,合同责任应当包括这种侵权行为。依据油毯一案,若第三人与意在缔结合同之人之间存在某种特定关系,则注意义务则可能延伸到第三人身上。[15]我国近年也多有这种判例,如上海一家书店一学生从电梯掉下摔伤;北京一旅客雨天在饭店门前滑倒摔伤等,都是按缔约过失对待的。 梁慧星教授也举过一个商场因工作人员疏忽未盖地下室盖板,将一顾客脊骨损伤的案例,也称之为缔约过失责任。这是将缔约过失责任扩大化的倾向,值得商榷(下文将涉及该问题)。第二种方式为侵权行为。如2002年9月17日欧洲法院在判决中认为,根据国际管辖法,恶意终止合同磋商的损害赔偿责任应由《布鲁塞尔条约》第5条第3款调整。该款的调整对象是侵权行为或类似行为。将违反诚信原则、恶意终止合同磋商归属于侵权法,法国、比利时及卢森堡等多国持此观点。法国主流观点认为先合同责任属于侵权性质。1988年法典对此法律观点予以确认。比利时法学界的立法观点同样倾向于合同责任归于侵权责任之中,卢森堡法律体系主流观点也将先合同责任纳入侵权责任之中。第三种方式为将缔约过失与侵权责任相区别,其代表性的国家是希腊。其民法典采取具体情况具体分析的态度,该是什么就是什么,不将所有先缔约出现的损失或侵害都往缔约过失篮子里装。《希腊民法典》第197-198条依据缔约的目的来界定何为缔约过失、何为侵权行为。该法典首先承认缔约过失的赔偿责任,对诚实信用原则在合同和先合同的首要地位予以确认,并创造健康的商业交易关系。对此,法学家们举例说,假使某人走进一家商店打量陈列的商品,或走进一家餐馆找位子,并不属于希腊所理解的缔约过失责任范围,因为他们与合同标的之间没有任何内在联系。对学者们经常引述的德国法院判决的缔约过失案例,如“亚麻油地毡案”、“顾客香蕉皮滑倒案”、“菜叶案”,[16]希腊法学家认为应当适用侵权法,而不是缔约过失责任,所说缔约过失应为缔约时违反诚实信用原则,恶意磋商或违反保密义务等才符合缔约过失构成要素。对此观点,笔者甚表赞赏。现略陈述浅见如下:
首先,要认定是否属缔约过失责任,应按缔约过失理论和通则、合同法的观点和规范去把握,即本文前面引用的如恶意磋商、隐瞒真相、协力义务、告知义务、附随义务等。如违反这些原则性规范可以确认缔约过失责任。第二,要依照当事人是否有缔约之目的认定是否确属缔约过失责任。在现实生活中,人们在节假日或闲暇时,逛商店习以为常,有购物的,也有以消遣为目的的(不在少数)。第三,要把握缔约过失法律概念的含义。缔约过失责任概念有三层含义:一是缔约是前提,无缔约的明确目的,即使受到伤害也不能往缔约上靠。二是须有过失。过失有两种含义,一是疏忽大意的过失,二是过于自信的过失。这两种都不含故意之意。三是在具备前两个要素的情况下才存在责任承担问题。只有具备这三个要件,才构成民事行为的缔约过失责任。
⑸ 行动中的合同法为什么和书本中的法有区别
?没什么区别呀,合同法的实践来源于合同法以及其他相关法律的总体理论。我没明白您说的回区别指的是什答么。举个例子,合同法原则上口头订立的合同有效,所以我们在街边买东西,不需要订立纸质合同。但很多口头合同上不了法庭,不是因为口头合同无效,是因为很多口头合同没有有力证据,不符合诉讼法的证据原则。
⑹ 合同法中对合同效力的规定
合同法关于合同效力,现在规定的有无效合同,效力待定合同,合同生效
⑺ 合同法中的抗辩和抗辩权的区别是什么
抗辩和抗辩权,是民法上极为重要的概念。但是对这两个相关的概念的不同含义及其类型,学界的认识较为模糊。例如,在我国学者中,大多认为广义的抗辩权包括了抗辩的概念,即广义上的抗辩权包括狭义的抗辩权和诉讼上的抗辩。这是认识不符合抗辩权概念的历史发展的,颠倒了这二个概念之间的种属关系。
抗辩权包含在抗辩之中。抗辩权乃专指对抗他人请求权行使的权利。抗辩权具有永久性、无被侵害可能性、不可单独让与性、无相对义务观念性等四个特征。抗辩和抗辩权之间、抗辩和反诉及否认和反驳之间,都存在着明显的区别。
抗辩权,广义上是指对抗请求权或否认他人的权利主张的权利,有的称为异议权;狭义上仅指对抗请求权的权利。
抗辩权的作用在于对抗请求权,又可分为一时抗辩权和永久抗辩权。
依照我国《担保法》的规定,抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。抗辩权以法律规定的抗辩事由为依据,以对方当事人请求权的存在和有效为前提,这一权利的行使可以造成对方请求权的消灭或者使其效力延期发生。
保证人的抗辩权则是指,主合同债权人向保证人提出承担保证责任的要求时,保证人根据一定的抗辩事由所享有的反驳债权人请求,拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。其实,保证人的抗辩权可以分为两类:一类是保证人享有的属于主债务的抗辩权,另一类是专属于保证人的抗辩权即保证人的先诉抗辩权。
⑻ 如何区分《合同法》中的强制性规定和任意性规定
合同法中的强制性规定通常表述为“应当”“必须”“应”“不得”等用内语,意思是合同当事人必须作容出或者不作出一定的行为;任意性规定通常表述为“可以””可“有权”等用语,意思是合同当事人可以自由选择是否作出或者不作出一定行为。
例如:
强制性规定:第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。
任意性规定:第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。
⑼ 中国合同法
第402条规定的情况
第402条规定的是第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的情况,这时,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该条实际上是《日本民法典》第100条但书规定和《德国民法典》第164条第1款第2项规定的翻版。《日本民法典》第99条规定,“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示,直接对本人发生效力。前款规定,准用于第三人对代理人所进行的意思表示。”第100条规定了未明示为本人的行为,“代理人未明示为本人而进行的意思表示,视为为自己所为。但是,相对人已知其为本人所为或可得知其为本人时,准用前条第一款的规定”。〔31〕《德国民法典》第164条第1款第1项规定:某人在其享有的代理权限范围内以被代理人的名义进行意思表示的,其意思表示直接为被代理人和对被代理人发生效力。第2项规定:表示是否明示以被代理人名义进行,或依情形表示是否应以被代理人名义进行,并无区别。〔32〕
综合考虑我国合同法的规定,并借鉴《日本民法典》、《德国民法典》的上述规定,我们可以分析得出第402条的构成。
首先,受托人是以自己的名义与第三人订立合同。如果受托人以本人名义订立合同则直接适用代理的规定,发生代理的效果。
其次,第三人知道委托人与受托人之间的代理关系。我国有学者认为,第402条的适用前提为英美法中的隐名代理,即受托人虽表明自己为他人代理的身份,但不指出委托人究竟是谁。〔33〕还有学者认为,知道委托人与受托人之间的代理关系是明确知道,而不包括应当知道,也不包括知道得不确切的情况。知道的内容包括具体的被代理人和委托授权的内容及期限。〔34〕笔者认为,该条适用的前提应该是第三人知道或者应该知道代理的事实以及被代理人是谁,而委托授权的内容以及期限则不必知道。因为如果是出于保护第三人的目的而做这种解释,就有些杞人忧天了,毕竟还有表见代理制度来保护信赖代理外观的相对人利益。笔者这样定义知道的内容主要是基于以下理由。
首先,如果对照《日本民法典》第99条和第100条的规定、《德国民法典》第164条第1款第2项规定,我们只能得出这样的结论——第三人必须知道本人是谁,否则他也无法将法律行为的后果直接归属于本人。日本学者在解释第100条但书适用的情形时,进行了举例说明:虽然本人的姓名没有明确指示出来,但是,从具体情境能够推断出本人是谁,例如在某经营场所内雇员进行的行为,一般来说就是为经营者的雇主(本人)所为的。〔35〕其次,如果从体系上考虑,合同法在委托合同中规定的代理情形是区别于行纪的,如果第三人不知道、也无从知道具体的被代理人,则应该适用行纪的规定。需要特别指出的是,本条规定的情况并非针对的是英美法中的隐名代理。隐名本人的代理并非是表明代理关系存在,而不披露本人,前文已述,这是部分显名本人,也称作不公开本人姓名的代理。而“隐名代理”是不公开本人身份的代理,是指第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为另外一个人而订约,而是以为他是在与同他订约的人进行交易。〔36〕如果合同的第三人不知道和自己正在进行交易的对方事实上只是代理人,就第三人而言,他认为自己完全是在和代理人进行合同交易,则这时的本人(principal)就是隐名的(undisclosed)。〔37〕权威的法律词典对隐名代理所做的定义也采取这种理解,如“隐名本人指的是代理人隐匿了自己只是在授权范围内代表另一个人缔结合同的事实;由此,在事实披露后,代理人或者本人都可以诉合同的另一方当事人,也都可以被另一方所诉。”〔38〕“隐名代理(undisclosed
agency)于代理人不通知第三人代理之情形而进行交易时成立”。“在代理人进行交易之时,另一方当事人并不知晓代理人是为本人而行为的,此时的本人就是隐名本人(undisclosed
principal)。”〔39〕包括台湾学者在内的我国大多数学者将隐名代理定义为代理人姓名的隐去,而代理关系存在之事实当事人均知悉,这是对英美法中隐名代理制度的误读。
再次,从时间上看,知道的时间应该是受托人以自己的名义与第三人订立合同的时候。因为,事后才知道代理人和本人的关系的话,则无法判断出第三人要与委托人签订合同关系的意图。第三人要与委托人订立合同的意愿是在合同缔结之初存在的,不能在合同履行甚至违约时做出判断。
又次,必须没有证据表明合同只约束受托人和第三人。例如,合同双方在签订契约之时特别约定,合同只拘束受托人和第三人。
最后,从法律效果上分析,该条规定的是直接代理,因为其法律后果直接约束委托人与第三人,而不是赋予委托人介入权或者第三人选择权。
综上所述,我们得出,我国合同法第402条规定的原型实际上是大陆法系《日本民法典》第100条的但书规定和《德国民法典》第164条第1款第2项的规定,而不是英美法的隐名代理制度。因此,在分析该条规定时,不能依据隐名代理制度设计其构成,在适用该条规定时,也不能参考隐名代理制度来理解。同时,该条的效果也是直接代理的效果,与第403条的规定联系不大。
第403条规定的情况
如果受托人以自己的名义与第三人订立合同,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系,则适用第403条的规定。这是该条适用的前提条件,但如何解释这个条件却得大费周章。从字面解释,不知道“受托人与委托人之间的代理关系”有两种理解:第一、根本就不知道受托人是受人之托;第二、不知道受托人是受何人所托,但是知道受托人是受人之托。我国有学者将该条适用的前提定义为“未披露委托人的代理”,指代理人根本不表明自己为他人代理的身份,更不指明委托人。〔40〕笔者赞成此点解释。但此点解释存在着很大的障碍。首先如果是这样,文面索性就规定“第三人不知道代理关系”了事,免得徒生歧义;其次,本条与第402条使用的语言完全一致——“受托人与委托人之间的代理关系”,那解释上也应该一致——委托人应该是具体特指的那个人。第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系,也就应该解释为第三人不知道具体的委托人是谁。〔41〕最后,根本的原因还在于,前文已述,合同法的立法过程告诉我们,第402条和第403条的内容曾经是作为对外贸易行纪的内容放在行纪部分里,那么,只能说明,立法本意中这两条所规定的就是一种需要特殊处理的行纪关系。因为行纪人是专门做行纪业务的,行纪合同中的第三人知道委托关系存在。既然合同法做出这样的规定主要是为了解决外贸代理的问题,那么,似乎这样一种解释——第三人不知道受托人是受谁人之托,但是知道受托人是受人之托——就是必然了。但如果说该条是借鉴英美法的代理制度做出的规定,那么如此解释就会使我们的《合同法》犯一个原则性错误。因为做出这样的解释后,该条规定的情形符合英美法上不公开本人姓名的半显名代理的情况,而在半显名代理的情况下,第三人的选择权是不适用的。半显名代理中的第三人对本人和代理人享有的权利不是或此或彼的,而是累积的(cumulative),直至其权利全部实现。有两个逻辑支持这一处理原则:首先代理人必须是合同的当事人,因为通常人们不会希望完全和一个未知的人做交易;其次,半显名的本人也是合同的当事人,因为通常情况下,与代理人交易的相对人希望合同为之计算的那个人来承担责任。〔42〕如此分析后,我们自己也吓了一跳:该条的规定实际上违背了立法者的本意,反而使立法意图专门解决的外贸代理问题被架空了。无奈之下,我们的分析也只能参考英美法代理制度中隐名代理条件下的委托人的介入权和第三人的选择权,不得不忽略适用前提问题。但让我们欣慰的是,英美法代理制度的发展使得隐名代理与半显名代理的区别越来越小,如下文详述的隐名代理中,法院已经开始放弃或者修正第三人的选择权规则,第三人的地位已经趋近于半显名代理中第三人。这也许可以作为我们忽略规则适用的制度背景的一个借口。
1、委托人的介入权。
受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以介入受托人与第三人之间的合同关系,直接行使受托人对第三人的权利。这里,委托人行使介入权的条件如下:
其一,因为第三人的原因致使受托人不能向委托人履行义务;如果是受托人的原因,则委托人可以直接向受托人主张权利,而不必涉及第三人。
其二,受托人向委托人披露第三人。这里的披露内容是指受托人向委托人指出具体的第三人。
在委托人不履行义务导致受托人无法向第三人履行义务,以及第三人的原因致使受托人无法向委托人履行义务的情况下,会发生受托人披露第三人或者委托人的问题。这是受托人的义务,但是,如果受托人不愿意披露第三人或委托人,则只能由受托人自己来承担法律后果。这时,就需要按照纯粹的三方当事人,两个独立的合同来处理。
其三,委托人行使介入权要受限制。
我国《合同法》规定的限制条件有两个:第三人与受托人订立合同时,如果知道委托人就不会订立合同,则委托人不得行使介入权;第三人可以向本人主张其对代理人能够主张的抗辩权。根据学者的解释,第三人如果知道委托人就不会订立合同的情况主要有:第三人和受托人在合同中明确规定,禁止他人的介入;第三人纯粹是因为信赖受托人个人而与之缔结契约,如非常注重受托人的信用、技能、履约能力等;一些必须要由受托人亲自履行的合同,委托人也不宜介入;第三人曾经与委托人协商订约,因怀疑委托人的信用、履约能力等情况而拒绝与其缔结合同。〔43〕
美国判例法确定,在下列情况下委托人行使介入权要受到一些限制。
第一、与向代理人履行相比,对本人履行将给第三人带来更大的负担,如第三人向本人履行,地理距离上多出一倍。这时,第三人有权要求额外的费用,或者免除其向本人履行的义务。
第二、代理人或者本人恶意隐瞒了代理的事实。
第三、合同要求代理人亲自履行,如代理人是著名的风景画画家,同时也是艺术家们的经纪人,同意为第三人的农场做画,但内心里却想让另一位画家来完成。这种情况下,如果代理人没有事先向第三人言明是要另一位画家来完成,则必须由其亲自完成。
第四、第三人可以向本人主张其对代理人能够主张的抗辩权。例如,代理人因另一笔交易而欠第三人100元,则第三人就可以向本人主张从履行中抵销掉这100元。〔44〕在美国代理制度中,第三人在履行完自己对代理人的义务后,对被代理人可以不再承担责任,其前提是抗辩在第三人知悉本人存在之事实前成立。因为根据美国代理法重述(第2次)第307(1)(a),在相对人知悉本人存在前,隐名代理人都是合同的当事人。〔45〕我国合同法第403条第3款规定,委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩,但没有就该款的适用做出限定。考虑到第三人有可能和受托人同谋恶意侵害委托人的利益,在委托人行使介入权的情况下,第三人对于委托人提出的抗辩,应该以知道或者能够知道未显名的委托人之前存在的抗辩理由为限。
2、第三人的选择权。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。这里的关键问题是,在第三人选定相对人以后就不得再变更。也就是说,如果第三人向委托人主张权利后未获实现,则第三人就无法再向受托人主张合同义务。这是英美法上的一项原则性规定,认为第三人对于代理人的权利和第三人对于本人的权利是冲突的,一旦选择其一就不能改变主意向另一方起诉。〔46〕不得变更相对人的规定有其制度背景,如果本人已经向代理人支付了价金,但代理人没有将其付给第三人,本人是否需要向第三人再付款?在英国法中,答案是“他必须这样做”!〔47〕我国合同法在规定第三人选择权的同时,又规定了委托人可以对第三人主张自己对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。这样,如果委托人已经与受托人了结了债务,则委托人就不会再做出第二次给付。我国学者据此认为,我国合同法的规定实际上与所谓纯正的英美法不公开本人身份的代理理论背道而驰。〔48〕但是,如何看待本人对于第三人所担负的责任,这在美国代理制度的发展历史上是有过反复的。代理法最初并非是一个显在的法律分支领域,只是后来因为组织性社团的出现,才使得对其研究和讨论蓬勃发展起来。19世纪美国关于代理制度的讨论并不区分本人的责任和雇主责任,本人所承担的责任就是雇主-雇员之间关系适用的严格责任。正如约瑟夫·斯托里(Joseph
Story)论述的那样,在一般授权(general
authority)的情况下,本人要对代理人的行为承担责任,即使代理人违反了本人所发出的指示。尽管在特别授权(special
authority)时情况不同。这种论点被归结为地位(status-based
framework)说。19世纪中叶,斯托里关于一般代理和特别代理的分类受到了批判。当时社会分工进一步发展,企业结构发生了巨大的变化。在斯托里时代,代理人与本人之间通常存在着个人关系,而19世纪的公司大爆炸使得雇员的数量越来越多,他们分散在全国各地,使他们有机会和条件超越代理权限范围。于是,西奥菲勒斯·帕森(Theophilus
Parsons)对斯托里的分类进行批判,提出任何人只能受其个人意志形成的代理的拘束。1876年,弗朗西斯·沃顿(Francis
Wharton)在其《代理与代理人法释(Commentary on the Law of Agency and
Agents)》一书中,将代理与雇佣(service)进行了区分,认为前者事关业务经营,雇员有自由裁量的权利;而后者是事务性的操作,雇员必须执行具体明确的指令。这样,19世纪上叶作为独立自足的代理法分支,在19世纪下半叶便开始消迹于侵权或者合同法领域之中。沃顿还试图把本人从雇佣关系的严格责任中解脱出来,而采用过失标准。也是在这个时代,代理法被司法实践看作是合同法的分支。但根据严格的合同意思理论(the
will
theory),要求本人对第三人负责、第三人向本人承担责任存在解释上的困难,因为和并不知晓其存在的人进行交易,不能说是意思达成了合致。但法院认为,如果让本人不承受任何负担就享有利益是不公正的,因此,隐名本人要对代理人和第三人之间的交易负责。〔49〕20世纪初,美国著名学者亚瑟·科宾(Arthur
Corbin)关于合同的论述,影响了对隐名本人向第三人承担责任的基础的研究。他认为“违约责任不是当事人协议的结果,而是法律的产物”。〔50〕紧在科宾之后,1920年,哈佛大学法学院的沃伦·西维(Warren
Seavey)教授提出,隐名本人对于代理人和第三人之间的合同所应该具有的当事人地位,是普通法上的衡平规则,本人所承担的责任是法律根据具体情形之正义要求设定的义务,与当事人的意志无涉。〔51〕在今天,当受托人接受了委托人的履行后,却不能向第三人履行时,该如何处理,美国法院的看法事实上仍然不一致。多数说认为,在本人尚未公开时,如果本人和代理人之间对于债权债务的处理出于诚信,本人认为代理人会向第三人履行,则本人可以免责。而少数说认为,隐名本人并不免除清偿之责,除非第三人的行为让本人有理由相信代理人已经进行了偿付。多数说的根据在于,本人基于善意向代理人做出的履行并不损害第三人,因为第三人的预期中,代理人是唯一的交易对方,因此他也必须承担和代理人之间的信用风险。而少数说的论据在于,得到了本人支持的代理人在第三人看来是完全不同的一个独立的交易者,而且本人有无穷无尽的措施可以保护他自己。不能因为本人倚赖其代理人的诚实而不是他自己的调查就让第三人受损。〔52〕和美国法院的多数观点进行比较,我国合同法的规定与其差距并不大,唯一不同的是,我们没有对有效抗辩做出限定,从主观上看,本人向代理人履行的行为必须出于诚信和善意;从客观上看,有效抗辩必须是在第三人选择之前存在的。在第三人选择以后,本人要为第三人的利益做出考虑。因此,《荷兰民法典》做出了如下规定:如果一个代理人以自己的名义进行交易,违反了他对第三人所负的义务,或者如果他已经破产,第三人可以向本人提出书面通知,并且直接对其起诉,但范围只限于本人在接到通知后应对代理人所承担的责任。〔53〕
第三人的选择权在美国很多州受到了攻击,在这些州第三人获得了大翻盘,他们争取到了针对本人的额外的权利,而不是原来的选择性权利。他们成功地说服了法院,第三人只享有选择本人和代理人其中之一的权利是不公平的,因为在关键性的代理人破产的情况下,往往会仅仅因为第三人犯了相信代理人有足够的资产偿债的错误,便使本人从交易中获取利益而不必履行自己的义务。〔54〕摒弃第三人选择规则(the election rule or election of remedied
rule)已经成为一种趋势,时下在美国的多数州,法院要求本人和代理人对第三人承担连带责任