罗马法在人类社会生活的价值
A. 《民法典》为何被称为“社会生活的百科全书”
观点摘要
1.民法自为民之法,是对人们真实生活中行为规范的一种素描。
2.中国民法典不仅仅是理论层面与思维层面的,而是源于生活实践的。它是一部鲜活的“社会生活网络全书”。
3.《中华人民共和国民法典》是中华人民共和国成立以来第一部以法典而命名的法律,法律文本共包括七编,包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编。
4.民法不仅是人文的、有温度的,它更能帮助人们去对抗黑暗,体现出一种极强的保护理念。
中国民法典的前世今生
我国自1954年便开始第一次起草民法典,历经四次起起落落,直至六十六年之后的今天,一部适应新时代中国特色社会主义发展要求、真正属于中国人自己的的民法典才得以面世。以下内容摘自孙宪忠研究员的著作《权利体系与科学规范:民法典立法笔记》。
1
1954年第一次起草
背景:
中国共产党建立了新中国,当时的中央政府明确宣布,包括《中华民国民法》在内的国民政府“六法”均被废除。
时间:
1954年—1956年12月
编制体例:
包括总则、所有权、债、继承四编,共525条。
特点:
这一“民法草案”以1922年的《苏俄民法典》为蓝本,其特点是采用“四编制”的模式,亲属法被排除在民法典之外;未采用“物权”概念而仅规定“所有权”;不适用“自然人”概念而用“公民”概念代替;仅规定诉讼时效而不规定取得时效;强调对社会主义公共财产的特殊保护等。但是该草案大体上还是德国民法的模式。
2
1962年第二次起草
背景:
中国在经历重大政治和自然灾难之后,调整经济政策,中央的决策又强调发展商品生产和商品交换,民事立法又受到重视。
时间:
1962年—1964年7月
编制体例:
这一次的“草案”采取了既不同于德国民法也不同于苏俄民法的“三编制”体例:第一编“总则”、第二编“财产所有”、第三编“财产的流转”。
特点:
这种模式有些类似罗马法的《法学阶梯》体例。该草案将“亲属”“继承”“侵权行为”等排除在外,却将“预算关系”“税收关系”等纳入其中;该草案且完全放弃了“权利”“义务”“物权”“债权”“所有权”“自然人”“法人”等法律概念,而采取人民化的财产权等概念。显而易见,此次民法典起草,显示了立法者一方面企图摆脱前苏联民法的影响,另一方面也与西方民法划清界限的立场。
3
1979年第三次起草
背景:
中国实行改革开放,从单一公有制的计划经济体制向市场经济体制转轨,民法的地位和作用重新受到重视。
时间:
1979年—1982年5月
编制体例:
共8编、43章、465条。
特点:
该草案的编制体例和主要内容,参考了1962年的《苏联民事立法纲要》、1964年的《苏俄民法典》和1978年修订的《匈牙利民法典》等。但是这一草案仍然没有予以颁行,因为,立法者考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,体系完整的民法典无法制定。于是立法者改变立法方式,暂停整体的民法典起草,而采取先分别制定民事单行法,待条件成熟时再制定民法典的方案。1986年全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》中指出:“由于民法牵涉范围很广泛,很复杂,经济体制改革刚开始,我们还缺乏经验,制定完整的民法典的条件还不成熟,只好先将那些急需的、比较成熟的部分,制定单行法。……考虑到民法通则还不是民法典,草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定。”这一时期民法立法活动的主要成果是1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》。
4
2002年第四次起草
背景:
自1992年宪法确立市场经济体制之后,中国各界即酝酿制定编纂民法典。1998年全国人民代表大会常务委员会编制的立法纲要提出了在2010年制定完成民法典的规划。该规划明确指出,民法典的制定完成标志着中国市场经济的法律体系建设的完成。这一纲要对于民法在中国法律体系中地位的高度肯定以及对于编制民法典的重要性的肯定,不仅对于民法学家,而且对于整个中国法学界鼓舞极大。
时间:
2001年—2002年12月
编制体例:
共划分为九编:第一编总则、第二编物权法、第三编合同法、第四编人格权法、第五编婚姻法、第六编收养法、第七编继承法、第八编侵权责任法、第九编涉外民事法律关系的法律适用法。
特点:
这个立法方案有许多显明的特点——并不一定是优点的特点。
首先,从体系上看,该方案基本上遵守了“潘德克顿法学”的体系模式。 其次,从立法的内容上看,除增加的物权法、人格权法和侵权责任法部分外,该立法方案基本上是现行民法体系中生效法律的简单聚合或者归并,不但在立法的内容方面没有任何积极的创新,而且也没有对这些有效的法律做漏洞的弥补或者重复的整合。再次,该法对于当时已经明显不适合市场经济体制要求的许多规则也都予以了保留,很多内容显得非常不合时宜。复次,从本人当时参加立法谈论的笔记看,在最高立法机关组织的立法讨论会上,多数人对于人格权独立成编的问题都表示不赞同,而立法起草机构对此也不做出说明,以至于对这个问题的争论保留到现在,理论准备显得十分仓促。最后,第九编国际私法的内容部分相当丰富,与其他部分的简易化立法相比显得不大协调。总体而言,2002年的“民法草案”实在不是法理上深思熟虑、实践上符合市场经济体制要求的立法方案。在当时,对于上述立法草案,民法学界一致认为毫无创新和发展,因此这个立法方案在提出之后就戛然而止。
5
2015年第五次起草
背景:
2014年10月,十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。
时间:
2015年3月启动编纂工作;
2017年3月,第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过《民法总则》;
2018年12月、2019年4月、6月、8月、10月,第十三届全国人大常委会第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次会议对民法典各分编草案进行了拆分审议,对全部6个分编草案进行了二审,对各方面比较关注的人格权、婚姻家庭、侵权责任3个分编草案进行了三审。在此基础上,将民法总则与经过常委会审议和修改完善的民法典各分编草案合并,形成《中华人民共和国民法典(草案)》,提请2019年12月召开的第十三届全国人大常委会第十五次会议审议。经审议,全国人大常委会作出决定,将民法典草案提请第十三届全国人民代表大会第三次会议审议。
编制体例:
共7编、1260条,各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任,以及附则。
特点:
以《民法通则》《民法总则》《物权法》《担保法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等九部民事单行法为基础,整合最高人民法院在民事领域的司法解释,形成七编1260条的整体,是新中国第一部以法典命名的法律,开创了我国法典编纂立法的先河,具有里程碑意义。
B. 你认为罗马法在人类社会生活中的价值是什么
一、 自然法精神及其现代意义
说罗马法蕴含了丰富的自然法精神就象说教会法充满了上帝的意志—样不会令人怀疑。梅因说:“我找不出任何理由,为什么罗马法律会优于印度法律,假使不是有‘自然法’理论给了它一种与众不同的优秀典型”。[4]但是,如果要追问罗马法如何就体现了自然法精神,则需颇费一番口舌。
自然法首先表现为一种哲学思潮,此可在赫拉克利特、苏格拉底、柏拉图以及亚里土多德处略见端倪。其后,它被斯多葛派学者所继承,并与法律发生密切的联系,在此过程中发挥了至关重要作用的灵魂人物当推西塞罗。西塞罗教导我们说:
“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性,它具有普遍的适用性并且是不变雨永恒的。罗马的法和雅典的法律并不会不同,今天的法律和明天的法律也不会不同,这是因为有的只是一种永恒不变的法律,任何时候任何民族都必须遵守它;再者,人类也只有一个共同的主人和统治者。这就是上帝,因为他是这一法律的制定者、颁布者和执行者”。[5]
西塞罗及其学说成为当时罗马社会的流行话语,此影响了罗马法学家。在公元6世纪的《法学阶梯》中我们可以直接目睹自然法被这些法学家嵌入罗马法中的效果。在《法学阶梯》第一、二卷里,罗马法被明确地区分为三部分;自然法、万民祛和市民法。自然法被界定为:自然法是自然界教给——切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有,而是—切动物都具有的,不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男女的结合,我们把它叫做婚姻:从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到,除人而外,其它一切动物都视为同样知道这种法则。[6]
在罗马法文本中,这种直接赋予自然法以显明的力量的情形并不多见,但这并不妨碍我们得出罗马法受自然法精神的浸润的结论。因为罗马法学家把自然法哲学注入法律决不是采取机械的、教条的方式进行的。“如果我们只计算那些肯定归属于斯多葛派教条的法律条文的数目来衡量斯多葛派对于罗马法发生的影响,这将是一个严重虽然是报普通的错误”。[7]斯多葛派对于罗马法的贡献,“并不在于它们提供给罗马法的特殊论点的数量,在于它们给予它的单一的基本假设”。[8]这个基本假设被后人冠以“不言而喻的真理”——那就是:人是生面平等的,每个人都有追求生命、自由、财产和幸福的自然权利——法律的—切规定都必须以此为最高原则。
到此为止,我已经初步阐述了自然法渗透入罗马法这—事实。与此同时,有关自然法的概念及其内涵还未及说明,而这二者对于把握自然法精神是颇有助益的。
前已述及优氏《法学阶梯》对自然法的界定,但这仅仅是诸多版本中之一种而已。实际上,人们对自然法的理解从来就投有取得过共识;他们把它或者理解为某种物质、行为或概念的性格和品质;或者认为是宇宙的天然秩序及其体现的特征;或者是人与人之间特定关系的天然缘由,例如血缘关系;或者是人类的善良感情和普遍的道德意识;或者是理性。[9]透过这纷纷扰扰的争论,我们可以发现一些共同的东西。
首先,自然法不是为体现立法者意志而产生的,并且同公正和正义永远相符合。因此,自然法总是正义的衡量标准和保护伞。在现实中,某件事物或行为是否公正、正义,不局限于拿它和实定法相比较,更重要的是它是否符合于自然。与自然相符合便是自然的,因而也是正义的。此明显区别于实定法。一般而言,实定法“表现至少部分表现为立法者的任意创制的法”,[10]因而它是否公正、正义则是有待进—步确证——一般的说法是,它并不总是如此。
其次,与上述相联系,由于自然法的正义化身的形象以及自然普遍存在的理论,导致了自然法的普遍性的结论。从空间效力、对人效力而言,实定法只局限于特定的地区和特定的人,如罗马市民法只适用于共和国境内的罗马市民。而自然法穿越时间、空间的限制,不分种族、性别、财富、智力而适用于所有人,不拘是贵族抑或平民,自由人亦或奴隶,也不仅是现在如此,将来亦如是。在自然法慈祥的目光下,现实中的种种差异都已被自然法所过滤,剩下的都是同样赤裸的平等灵魂。
再次,由于自然法并不体现立法者的意志,人们可能会问:它是如何产生的?对这个问题照例有不同的答案。有人认为自然法产生于自然,有人认为其来源于上帝,亦有人认为其源自于人之本性,不一而足。但不管歧义是如何之大,他们都有一个共同点,即来源上的先验性。先验性赋予自然法以神秘性,而神秘性又往往与神圣性有着莫名其妙的关联。
历史地看,自然法观念虽历经数千年,其间命运多舛,但迄今仍有着重要意义。
首要的意义在于它为人们批评社会安排提供了参考坐标。
现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源,从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中,自然法与市民法二者是不一样的,市民法只是自然法抽象指令的具体化。自然法高于市民法,市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”,[11]因为自然法是正义的化身。
自然法描绘的公正、正义的美丽图景,是人类文明进程的灯塔。在它的指引下,人类穿越历史的惊涛骇浪从野蛮走向文明。自然法是一种理想,一个座标,虽然并不能够(很快)实现,但它“能够提供一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性的准则”[12];并且,“幸亏由于自然法观念的发明,对社会安排进行激烈批评才第—次了可能”。[13]所以梅因说:“这个概念的所以有其价值和作用,是因为它能使人在想象中出现一个完美法律的典型,它并且能够鼓舞起一种要无限接近于它的希望。”[14]
其次,自然法有助于确立法律信仰精神。
C. 2.从罗马法看法律在人类社会生活中的价值罗马法对我国现在的法制建设有何启发
罗马法产生于古罗马的奴隶制社会。它的发展大约经历了四个时期:1、第一个发展... 我们应该深入研究和大胆借鉴罗马法中的有益部分。为我国的法制建设补上历史所缺...
D. 中国古代法律和罗马法律的比较.
中国古代法律与古罗马法律比较,主要有以下不同:
法律性质不同,中国古代法律包括奴隶制及封建制两种性质,古罗马法律只有奴隶制的性质
法律结构不同。中国古代法律民刑不分以刑为主,而古罗马法律则私法发达公法不发达。
法律内容不同。古罗马法律有最早的法人制度和人格权制度,中国则没有。
法学家的地位。古罗马法学家地位高,部分法学家其法律学说有官方效力,中国古代法律则完全以官方为主导。
历史影响不同。中国古代法律只要影响了日本、朝鲜、越南等东亚、东南亚国家,从而形成了中华法系,而古罗马法律积极影响了中世纪欧洲许多国家,也对近代以来法律和法学产生了重大的影响。
E. 历史:从罗马法看法律在人类社会生活中的价值
么是法律?恩格斯曾经说过:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要;把每天重复着生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”由此我们可以看出,法律是上层建筑的一部分,是社会经济发展到一定阶段的产物,它最突出价值在于维系社会秩序。文明时代的历史,既是一部阶级斗争史,其实也可以看成是一部法律发展史,法律在人类社会生活中扮演了极其重要的角色。罗马法是欧洲历史上第一部比较系统完备的法律体系,本文以罗马法为例,简要分析一下法律在人类社会生活中的价值,希望能对大家有所启发。首先,罗马是当时世界上最典型的法治国家,罗马法律在调节罗马社会生活关系、解决社会冲突等方面发挥了巨大的作用。罗马法在由习惯法转变为成文法的过程中,很明显就体现了这一点。在习惯法的时代,由于当时的法官大多由贵族担任,他们判决的时候经常利用法律的任意解释权,故意压迫平民而袒护贵族,导致当时平民与贵族之间矛盾重重,危机四伏。在这种情况之下,成文法的诞生就成为必然的趋势。因此罗马法不断发展完善的过程,其实也是它不断调节社会矛盾的过程。罗马法的范围由公民法发展到万民法其实也是遵循这个规律的。人类的本性使人难免都带有感情,而法律是偏向于理智的。把政治管理的希望放在个人身上,等于将国家的命运前途寄托在经常变幻的感情之上,而非严实可靠的理智之上。即使法律本身具有这样那样的缺陷,也比感情冲动的人治来得稳当,令人放心。与人治比,法律的价值还体现在:提高国家的行政效率,保障公民权利,规范人们的行为,巩固国家政权,进而推动社会文明进步。其次,罗马法是简单的商品生产极为发展的产物,它对商品生产中的各种法律关系作了详尽的规定,成为古代反映商品生产和交换最完备、最典型的法律,对后世资本主义立法的发展产生了深刻的影响。近代西方诸如英国的《权利法案》、美国的《独立宣言》和1787年宪法、法国的《人权宣言》、拿破仑颁布的《民法典》等等,无一不是以罗马法为理论基础。这些资产阶级所制定的法律同样也是商品经济发展到一定阶段的产物,因而与罗马法之间具有很多的相同点。法律在这里所体现出来的价值就在于对后世深远的影响,包括现代法律体系中所沿用的一些制度与原则,例如:陪审制度、律师制度等,都受到了罗马法的影响或者直接是从罗马法中继承下来的。最后,我们知道罗马当时还处于奴隶制社会,阶级社会的法律,不论是奴隶制法律,还是封建主义和资本主义法律,都是统治阶级压迫被统治阶级的工具。它们都是为统治阶级的利益而服务的,只不过是将社会矛盾和斗争限制在法律所允许的范围之内,这样更有利于统治阶级。因此从根本上说,法律是统治阶级意志的表现,统治阶级与被统治阶级之间并没有真正的平等性可言。法律的价值还有很多,远不止以上几点。本文只是举罗马法为例简要分析,希望对大家在学习罗马法这部分内容的时候能够有所帮助。当然,罗马法除了巨大的价值之外,还有很大的局限性,比如:它保护奴隶制度,维护奴隶主对奴隶的剥削和压迫,作为广大奴隶平民并不能享受真正的财富和权利。这种生产关系在后期严重阻碍了生产力的发展,导致帝国危机并迅速走向灭亡。
F. 罗马法在人类社会生活中的价值
罗马法的分类
罗马法学家从不同角度,用不同标准将罗马法划分为下列四类:
1、公法和私法;
2、成文法和不成文法;
3、市民法长官法(裁判官法)。
4、万民法和自然法;
和其他的古代法律相比,罗马法颇为人们所称道,其理由不仅在于罗马尤其是其私法被奉为现代民法的模范文本的事实,更在于从罗马法中体现出来的统帅整个罗马法律制度的灵魂性内核——罗马法精神。
大体而言,法的精神是指法律制度包含的法的观念,[1]是指支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统,[2]是时代精神在社会法律领域的贯彻,是时代法律文化的内在精神特质,是对法律制度运行和发展起支配作用的法律价值基础,是一个民族法律价值的灵魂。[3]依上述界定,罗马法精神乃指适应罗马社会商品经济交易要求、反映罗马时代文化特质与政治结构的抽象的观念性原则,这些观念性原则统帅、指导着罗马人的生活包括法律生活;并且它们——尽管曾被历史尘封——能够被现代的人们从历史的故纸堆中发现,它们是自然法精神、私法精神和理性精神。
一、 自然法精神及其现代意义
说罗马法蕴含了丰富的自然法精神就象说教会法充满了上帝的意志—样不会令人怀疑。梅因说:“我找不出任何理由,为什么罗马法律会优于印度法律,假使不是有‘自然法’理论给了它一种与众不同的优秀典型”。[4]但是,如果要追问罗马法如何就体现了自然法精神,则需颇费一番口舌。
自然法首先表现为一种哲学思潮,此可在赫拉克利特、苏格拉底、柏拉图以及亚里土多德处略见端倪。其后,它被斯多葛派学者所继承,并与法律发生密切的联系,在此过程中发挥了至关重要作用的灵魂人物当推西塞罗。西塞罗教导我们说:
“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性,它具有普遍的适用性并且是不变雨永恒的。罗马的法和雅典的法律并不会不同,今天的法律和明天的法律也不会不同,这是因为有的只是一种永恒不变的法律,任何时候任何民族都必须遵守它;再者,人类也只有一个共同的主人和统治者。这就是上帝,因为他是这一法律的制定者、颁布者和执行者”。[5]
西塞罗及其学说成为当时罗马社会的流行话语,此影响了罗马法学家。在公元6世纪的《法学阶梯》中我们可以直接目睹自然法被这些法学家嵌入罗马法中的效果。在《法学阶梯》第一、二卷里,罗马法被明确地区分为三部分;自然法、万民祛和市民法。自然法被界定为:自然法是自然界教给——切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有,而是—切动物都具有的,不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男女的结合,我们把它叫做婚姻:从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到,除人而外,其它一切动物都视为同样知道这种法则。[6]
在罗马法文本中,这种直接赋予自然法以显明的力量的情形并不多见,但这并不妨碍我们得出罗马法受自然法精神的浸润的结论。因为罗马法学家把自然法哲学注入法律决不是采取机械的、教条的方式进行的。“如果我们只计算那些肯定归属于斯多葛派教条的法律条文的数目来衡量斯多葛派对于罗马法发生的影响,这将是一个严重虽然是报普通的错误”。[7]斯多葛派对于罗马法的贡献,“并不在于它们提供给罗马法的特殊论点的数量,在于它们给予它的单一的基本假设”。[8]这个基本假设被后人冠以“不言而喻的真理”——那就是:人是生面平等的,每个人都有追求生命、自由、财产和幸福的自然权利——法律的—切规定都必须以此为最高原则。
到此为止,我已经初步阐述了自然法渗透入罗马法这—事实。与此同时,有关自然法的概念及其内涵还未及说明,而这二者对于把握自然法精神是颇有助益的。
前已述及优氏《法学阶梯》对自然法的界定,但这仅仅是诸多版本中之一种而已。实际上,人们对自然法的理解从来就投有取得过共识;他们把它或者理解为某种物质、行为或概念的性格和品质;或者认为是宇宙的天然秩序及其体现的特征;或者是人与人之间特定关系的天然缘由,例如血缘关系;或者是人类的善良感情和普遍的道德意识;或者是理性。[9]透过这纷纷扰扰的争论,我们可以发现一些共同的东西。
首先,自然法不是为体现立法者意志而产生的,并且同公正和正义永远相符合。因此,自然法总是正义的衡量标准和保护伞。在现实中,某件事物或行为是否公正、正义,不局限于拿它和实定法相比较,更重要的是它是否符合于自然。与自然相符合便是自然的,因而也是正义的。此明显区别于实定法。一般而言,实定法“表现至少部分表现为立法者的任意创制的法”,[10]因而它是否公正、正义则是有待进—步确证——一般的说法是,它并不总是如此。
其次,与上述相联系,由于自然法的正义化身的形象以及自然普遍存在的理论,导致了自然法的普遍性的结论。从空间效力、对人效力而言,实定法只局限于特定的地区和特定的人,如罗马市民法只适用于共和国境内的罗马市民。而自然法穿越时间、空间的限制,不分种族、性别、财富、智力而适用于所有人,不拘是贵族抑或平民,自由人亦或奴隶,也不仅是现在如此,将来亦如是。在自然法慈祥的目光下,现实中的种种差异都已被自然法所过滤,剩下的都是同样赤裸的平等灵魂。
再次,由于自然法并不体现立法者的意志,人们可能会问:它是如何产生的?对这个问题照例有不同的答案。有人认为自然法产生于自然,有人认为其来源于上帝,亦有人认为其源自于人之本性,不一而足。但不管歧义是如何之大,他们都有一个共同点,即来源上的先验性。先验性赋予自然法以神秘性,而神秘性又往往与神圣性有着莫名其妙的关联。
历史地看,自然法观念虽历经数千年,其间命运多舛,但迄今仍有着重要意义。
首要的意义在于它为人们批评社会安排提供了参考坐标。
现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源,从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中,自然法与市民法二者是不一样的,市民法只是自然法抽象指令的具体化。自然法高于市民法,市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”,[11]因为自然法是正义的化身。
自然法描绘的公正、正义的美丽图景,是人类文明进程的灯塔。在它的指引下,人类穿越历史的惊涛骇浪从野蛮走向文明。自然法是一种理想,一个座标,虽然并不能够(很快)实现,但它“能够提供一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性的准则”[12];并且,“幸亏由于自然法观念的发明,对社会安排进行激烈批评才第—次了可能”。[13]所以梅因说:“这个概念的所以有其价值和作用,是因为它能使人在想象中出现一个完美法律的典型,它并且能够鼓舞起一种要无限接近于它的希望。”[14]
其次,自然法有助于确立法律信仰精神。
伯尔曼有言曰,“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”,“而没有法律的信仰,……将蜕变为狂信”。[15]这样的声音现在听起来仍震聋发馈。一个人没有信仰会导致狂妄,一个社会没有信仰会导致混乱。非法治国家自不待言,因为那里从来就没有法律信仰。法律只不过是治理的工具,必要时用一用,但不用也无妨。所以在那里,法律总是沦为人们的笑柄。即使是在法治国家,受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响,法律信仰也正遭受严重的危机。因此,当前的形势与未来的目标要求我们确立法律信仰的精神,而自然法恰有志于此。
自然法是正义的法、理性的法,是与人的本性、自然本性相协调的法,因而自然法是神圣的法。在自然法面前,单个人是卑微的但是平等的。人们对正义的追求、对自身的认同产生了对自然法的信仰,历史上相继出现的古典自然法学派、复兴自然法学派的兴起即为明证。自然法与实定法之间虽有区别,但并没有不可逾越的鸿沟,两者皆为正义的绳索而捆绑——毕竟实定法是自然法抽象原则的具体化。因此,人们对自然法的信仰移情为对法律的信仰;信仰实定法是因为其中蕴涵的自然的正义,是对正义的顶礼膜拜。
再次,自然法为法律全球化提供了理论上的一个脚注。
当前法律发展的—个显明特征乃是法律的全球化运动。不同国家和地区在立法过程中相互借鉴与吸收对方成功的范例,两大法系之间也逐渐开始了其相互融合的实践。此种现象的成因或许很复杂,自然法也许能成为其中的一个脚注。
盖尤斯在《法学阶梯》中宣称:凡依靠法律和习惯统治的国家……,部分地运用了为整个人类共有的法律……。而自然理性在整个人类中确立的东西则是为全人类平等遵守的,它被称之为万民法(jus gentium),因为它是万国适用的法律。[16]在盖斯看来:由于万民法是一个普遍的或者极为普遍的规则体系,所以万民法就是自然法(jus natural)。
既然自然法为整个人类所共有、为全人类所遵守,因而全球各个国家之间的法律趋同现象也就并不令人惊讶了。事实上,自然取得中的先占原则、男女关系中的自然婚姻以及贸易制度中的让与、买卖等,各国法律规定皆大同小异。因为它们都是与自然相—致的。相反,那些各国法律规定大不相同的原则是否都与“自然”相一致倒是值得认真探究的。
二、私法精神及其现代意义
讨论罗马法的私法精神,也许应从公、私法的划分开始。《法学阶梯》第1卷第1篇第4段:法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。在罗马法文本中,《法学阶梯》只论述私法,附加一些刑法和程序法的媒介性主题;《学说汇纂》也是如此,但在第1卷不成系系统地论了一些官员的职责;《法典》十二卷只有最后三卷涉及公法。[17]因此,仅从数量而言,罗马法大量篇幅皆为有关私法之规定。“事实上,仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象,公法仿佛是个徒有其名的、无用的、甚至是危险的对象。罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展,因而它基本上似乎是有关私人(犯法者和受害者或其家属)的事务,刑法实际上从未成为公法部分,从未达到私法那样的发展程度。”[18]
私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视,还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下,罗马人做到了这一点,其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢?承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[19]此即为私法精神的真义。私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。[20]
体现罗马私法精神的第—个理念为平等。假如说罗马法制度是不平等的,那么这个结沦几乎不需要论证,因为罗马法规定“一切人不是自由人就是奴隶”,阶级差别的存在是人类社会的最大的不平等。既然如此,那我们缘何说罗马私法精神体现了平等观念、原则呢?因为尽管罗马社会是奴隶社会,但罗马法的制度安排却蕴含了平等性的因子,蕴含了对平等的朴素追求,不平等的瑕疵不应该掩盖平等的光辉。
罗马法首先是调整平等市民之间的法律制度。在罗马法中,“一切权利均因人而设”,但并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人以外,还需具备其它基本条件:是自由的,而且就市民关系而言,还应当是市民。因此,凡是合乎上述三个条件的就可以成为罗马法上的平等主体。奴隶,一般不是权利主体而是权利客体,但是在取得自由人身份以后享有完全的权利能力,变成为自由人和罗马市民。即使是未出生的婴儿,也处于同新生儿完全同等的地位。[21]所以保罗说:“当涉及胎儿的利益时,母体中的胎儿象活人一样被看待,尽管在它出生以前这对他人毫无裨益”。[22]
从行为能力而言,在罗马法中,精神病人和幼儿没有行为能力,未适婚人包括“近幼儿”只有限制行为能力,他们未经监护人准可不能履行某些可能使其财产减少的行为,而且在新法中,未成年人受到保佐。被禁治产的浪费人被等同于未适婚人。奴隶虽然没有权利能力,但他拥有为主人的利益并以其名义履行适法行为的能力。除上述人以外,所有人皆可以因一定的法律事实或适法行为而取得或丧失财产。并且在此财产流转过程中,他们的地位始终是平等的,因为在罗马法中,“在作为其核心的债务法里面基本上从当事人平等情况出发,不大考虑不平等人之间的合同”。[23]所以任何意思瑕疵包括障碍性错误、诈欺、胁迫、非法行为等有违平等原则的行为都为法律所否弃。
罗马人对平等的追求发展到后来逐步侵蚀了奴隶制度和家庭制度。奴隶在罗马帝国后期地位已大大改善;罗马的已婚妇女在帝国时期实际上己独立于其丈夫,妻子可以自由地很容易地同丈夫离婚。家子也可以拥有自己的财产,如军功特有产;甚至帝国后期还规定了父亲在抚养子女方面的义务。[24]总体而言,罗马法体现了朴素的平等精神。如果要追究这一现状的原因,那可能是一个比较复杂的问题,因为历史上的每一发展都是由许多同时发生的相互影响的因素决定的,而且要衡量其中某个具体因素所起的作用,往往也是困难的。
罗马私法精神的第二个体现为意思自治原则。意思自治原则意味着法律主体能够依己的意志独立地作为或不作为,不受外部其它人的干涉。但这种作为或不作为不能侵犯他人的合法利益和社会的利益。罗马法的原则“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”[25]即为意思自治的外部制约的表现之一。所以在《法学阶梯》中,自由的定义是;做一切想做之事的自然权利,以受法律禁止或强力阻碍为限。[26]
在罗马的法律制度中,意思自治原则的体现较为广泛。例如,胁迫行为往往会导致其在法律上的无效、主体拥有一定程度上的遗嘱自由等。但能够较为成功地说明罗马法意思自治原则的也许是有关债的转移、变更以及契约制度。在罗马法中,最初债权同债务一样也向继承人转移,而且产生于私犯的债最可能也是可向继承人转移的。但是,它们不能以其它方式在不同的人之间相互转移,这是罗马法的原则。但这一原则在罗马法的历史发展过程中必须面对贸易的需要作出让步。既然债具有财产制度的明显特点,就不可能迟迟地不变为贸易的手段。因此后来,“任何债权均可转让,无论产生于契约、私犯或其它债因。”[27]
债可以转让的同时,也可以进行各种各样的变更。无论是为了减少、增加,还是为了根据各种原因改变其初始的效力,或者是为了在主债上附加配有自己的诉权但仍具有附属性的债。当事人可以通过“无形式简约”或要式口约按照自己的意愿对债加以变更。[28]更能体现意思自治原则的也许是契约。在罗马法中,当事人可以依自己的意思来创设权利义务关系。如在口头契约中的誓约、嫁资口约中,只要当事人作出允诺后,债即产生。在更为普遍采用的要式口约中,未来债权人独立地提出问题,未来的债务人自主地对应回答。比如:“你给吗?”“我给”:“你答应吗?”“我答应”:“你承保吗?”“我承保”:“你担保吗?”“我担保”:“你做吗?”“我做”。只要这些公式般的问答相互完全吻合,双方的债权债务关系即告成立。在合意契约、实物契约、简约和协议中,无处不能发现当事人独立自主地设权行为。
平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现,一直以来就没有被人们所遗忘。相反,在当代社会尤其是当代中国,重提私法精神还有非同寻常的意义。
首先,被历代学者所传唱的私法精神的彰显隐含了—个共识性的前提,即对把法律两分为公法与私法表示认同,而这种法律的划分方法至今仍有其理论的和实践的意义。对法律进行分类是学者们乐此不疲的事情。公、私法的划分引导人们在法律学习、法律研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握;同时,它还揭示出法律有着不同的功能指向,其一指向“公”即国家,其二指向“私”即个体,这种二分法的利益功能指向有助益于人们认识法律。
罗马法高扬的私法精神还造就了这样一种信念;私权不应为国家公权任意粗暴干涉。某种意义上此限制了国家公权力的误用与滥用。虽然在罗马法中私人的合意不能违反国家的强制性规定,但同样国家强制力也不应蛮横地干涉公民之间的合意以及隶属于公民自身的基本权利。从自由资本主义时期的洛克、孟德斯鸠到法国的人权宣言和美国的独立宣言,皆对政府权力的扩张性、侵略性表示了怀疑和担心,并分别从理论上和制度上给予了切实地制约。现代社会全球性的国家干预的经济政策取代了自由放任经济政策,国家广泛运用立法、司法、行政手段规制和调节社会生活,司法管辖权的法律体系的多元化日益被单独的中央立法和行政法规取代,法与政治的关系日益密切,私权在强大的国家面前更显弱不禁风。因此,重提私法精神,再塑私人品格在当代社会尤显必要。
不惟如是,罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识,为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。平等原则的深入人心不但影响了罗马法律制度,在当代社会也激励着人们为达到这一目标而努力,它是人类摆脱依附的前提与基础;意思自治原则给予了主体自我行为的自由,主体有权利选择做什么或不做什么、如何做、和谁做等,此为主体摆脱依附性创造了现实可能性或提供了达到这一目标的手段。一句话,私法精神不会因时间而褪色。相反,在文明过程中它愈来愈为人们所珍重。
三、理性精神及其现代意义
罗马法包含丰富的理性,这是中世纪与现代人的共识。人们总是在不同的场合提醒我们罗马法是理性化身。盖伊。柯克雉尔认为:
罗马法不是我们的普通法,在法国不具有强制力,但它因被看成是理性。……“求助于罗马法”,我们这个意思是说,求助于罗马法的灵活性和罗马法的性,而不是我们迫于无可奈何。……德。杜则认为法兰西习惯法和成文法才是我们的普同法,他把罗马法仅仅看成是写下来的理性。[29]
这样一种理性的罗马法给予后人的并不仅仅是一些可资参考和凭吊残章段句,相反,“罗马法的敕令和解答,无论是单个的或整体的,都构成了在罗马法学家自己心目中绝没有构成的一种书面自然法,一种书面理性,他们将罗马法连同《圣经》、教父著述以及教会的法律—起视为神圣的典籍。”[30]
罗马法的理性主要表现为:法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言,尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的,他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是,他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法,[31]同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利,抽象的权利,抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”
模范的法律制度是罗马人值得骄傲的一面。罗马法中债的制度、物权制度、人格权制度历经二千年依然颠扑不破,为后人所亲睐。确实,罗马法为后世提供了基本的术语体系,这从当代民法学的经典文本与古罗马经典文本之间的对比中可以发现大量的证据。另一“方面,罗马法有关法律体系的分类也浸淫了理性的光辉。首要的并且对后世影响极大的分类方法乃为公法与私法的划分;次要的则为自然法、市民法和自然法、市民法、万民法的分类模式。人们很难想象这种观点,即认为这种分类模式不是理性指引的结果。
也许最为突显的理性的表现为法典化倾向及成就。一般而言,“法典自身是高度理性的体现”[32].事实上,罗马法开始于一部法典(十二表法),也结束于一部法典(优士丁尼民法大全)。法典化来源于对法律的普遍性和系统性的追求的冲动,这种追求的成功实现的前提在于人们承认人本身具有相当程度的理性,依据它人类能够认识、解决法律中的问题,从而最终获致法律的完美状态。因此,任何——部法典都散发出程度不等的理性气息,罗马法文本亦如是——近现代以来的法典编纂逃不脱优士丁尼民法大全的事实即为此—观点的例证。
当然,古典时代罗马人的理性观念是古朴的——和现代相比。它在概念上属于一种自然理性,而在方法上则是一种形而上学的思辩理性。尽管如此,罗马法的理性精神迄今仍有借鉴意义。
尽管在今天看来,罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨,但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的,但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中,是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性,有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况,这对一个国家的法制建设而言颇为不利。
重视理性的作用,在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空前高涨,他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言,法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配,他们更多时候是依赖于他们所受训练,运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律;并且,高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验,但他们不是用直觉去体验,而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之,尽管他们的理性有限,但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。
结 语
G. 罗马法给人类社会生活留下了什么有价值的观念或原则
罗马法告诉我们的是:
悠久的历史都仅仅说明了过去曾经出辉煌,辉煌将成为后来者的包袱。
一切的古代文明现在都没有继续存在的必要,将来更没有必要存在。
因为它落后了。