金可可合同法

1. 民法笔记 要详细点 急用

2011金可可民法总论课堂笔记（第一周）绪论

案例一：同学想在四期的蛋饼摊上买一个蛋饼（注意：这是一场同学与老板，蛋饼与饭团之间的混战！！！）

1、同学：“老板，买一个蛋饼。”老板：“好嘞。”

Q：同学与老板就蛋饼的买卖合同是否有效成立？

法条援引：《合同法》13、21、25、130条

合同法第13条 当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。

第21条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第25条 承诺生效时合同成立。

第130条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

本案中，同学：“老板，买一个蛋饼。”是要约，老板：“好嘞。”则是承诺（其内容与同学的要约内容一致），并且该意思表示到达了对方，承诺生效，因此，同学与老板就蛋饼的买卖合同有效成立。

2、老板将蛋饼做好之时，谁对该蛋饼拥有所有权？

法条援引：《物权法》第30条，

物权法30条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

本案中，做蛋饼的原料都属于老板，老板做蛋饼的行为属于事实行为，当蛋饼做好时，该事实行为成就，因此，此时老板对该蛋饼拥有所有权。

3、（1）老板将做好的蛋饼放在手中，对同学说：“同学，你的蛋饼。”此时，蛋饼的所有权归谁？

法条援引：《合同法》第133条

合同法133条 标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

本案中，老板此时占有蛋饼，对其拥有完全的控制，且此时还没有将它交付给同学，所以，此时老板对该蛋饼拥有所有权。

（2）同学伸手去接蛋饼，此时老板与同学各执蛋饼的一端，问此时蛋饼的所有权归谁？（有必要吗。。。）

此时，老板与同学对该蛋饼共同共有。

（3）老板放手，同学一人抓着蛋饼，此时蛋饼的所有权归谁？

此时，老板已将蛋饼交付给了同学，蛋饼脱离老板的控制，同学占有该蛋饼，所以此时同学对该蛋饼拥有所有权。

4、老板问同学要4元，同学说：“不对，去年我来这里买只要3元。”老板说最近物价涨了，同学说：“不对，现在这附近其他的蛋饼摊上一个蛋饼也只卖3元，怎么就你的涨了？”老板说我就是涨了，你能怎么样！老板与同学争执不下。请问此时同学应付3元还是4元？

法条援引：《合同法》61、62-2条

合同法61条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

合同法62条 就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

本案中，同学与老板在订立买卖合同时，没有就价款作约定，且事后不能达成协议，因此，根据62-2，如果经查实附近地区一个蛋饼的市场价格确是3元的话，同学只需付给老板3元。

5、正在老板与同学争执不下时，突然出现一只小狗将蛋饼叼走，老板大怒：“都是你的错，快赔我蛋饼的钱！”同学也怒了：“明明是你的错，我不仅不能把钱赔你，你还要赔我蛋饼的钱！”请问该问题当如何解决？

法条援引：《合同法》第142条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

风险负担指由于不可归因于任何一方当事人的原因致标的物毁损灭失的责任的承担。

本案中，蛋饼被小狗叼走既不是老板的过错也不是同学的过错，且此时老板还没有将蛋饼交付给同学，因此由老板承担蛋饼灭失的风险，老板不能再问同学要钱，同学吃不到该蛋饼，也不能问老板要钱。

6、老板在与同学争执之时，一时大怒，将同学的额头打出血，问同学有没有权利问老板要钱？

法条援引：《侵权责任法》6-1，15，16条

第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十五条 承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

本案中，老板在打伤同学的事件中有过错，且是故意，因此应当承担侵权责任，赔偿同学的相应损失。如果同学在开庭时要求老板赔礼道歉，法官可以同意。

7、如果上例中老板是一个精神病人，是否要负侵权责任？

援引法条：民法通则13-1，58条，侵权责任法32条

民法通则13-1 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

民法通则58 下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；

（六）经济合同违反国家指令性计划的；（本项删除）

（七）以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

侵权责任法32条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

本案中，老板是无民事行为能力人，不需要承担责任。

8、老板在庭审时对同学说：“我可以赔偿你的损失，但你还是要买我的蛋饼，把蛋饼的钱付给我。”请问同学是否可以拒绝？

法条援引：合同法第94条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。

第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

本案中，老板迟延履行债务，致使不能再对同学产生利益（肚子饿时填饱肚子），同学可根据94-4解除合同。

9、老板将蛋饼做好后，同学后面的一个人说这个蛋饼给我，我给你5元，老板不顾同学的反对，执意将蛋饼先卖给了后面的一个人，同学对此该如何？

援引发条：合同法62-4，107条

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

本案中，老板没有履行合同义务（没给同学蛋饼）或者履行合同义务不符合约定（超过必要的准备时间，即做一个蛋饼的时间），同学可以依据第107条的规定，要求老板继续履行（再做一个蛋饼）或者赔偿损失。

10、在上例中，老板贪钱想先把蛋饼给后面的人，同学坚决不同意，说他就要刚刚做好的这个蛋饼，即使再做一个蛋饼给他也不要，他能否阻止老板的行为？

不能，因为在之前他与老板的买卖合同中，只约定了买“一个蛋饼”（种类之债），而不是“这个蛋饼”（特定之债），因此他不能阻止老板的行为，但他可以要求老板因其迟延履行而负违约责任。

11、同学想买一个蛋饼，用手指指蛋饼，又竖起食指（要一个），老板说：“好嘞。”做好一个蛋饼捧到同学面前，同学此时又不想吃蛋饼了，于是说“我刚才什么都没说啊。”请问同学能否反悔？

援引法条：合同法第10条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

本案中，同学采用默示的形式与老板订立了买卖蛋饼的合同，同学“用手指指蛋饼，又竖起食指（要一个）”是要约，老板看到同学指向蛋饼并说了声“好嘞”则是承诺。默示是第10条中的“其他形式”，同学与老板之间的买卖合同有效成立，同学不能反悔，否则要负违约责任。

12、同学想买一个饭团，他边接女朋友的电话边指指饭团，老板误认为是蛋饼，说了声“好嘞”，于是做了一个香喷喷的蛋饼给同学，同学说我要的是饭团不是蛋饼啊，并有两名无利害关系人证明同学刚才指的是饭团。

援引法条：合同法54、58条

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一） 因重大误解订立的；

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

13、同学想买一个饭团，他边接女朋友的电话边指指饭团，老板误认为是蛋饼，说了声“好嘞，要一个蛋饼”，于是做了一个香喷喷的蛋饼给同学，同学说我要的是饭团不是蛋饼啊，并有两名无利害关系人证明同学刚才指的是饭团。也有两名无利害关系人证明听到了老板的那句话。

14、同学想买一个饭团，但因忙于接听女朋友的电话误指为蛋饼，老板说了声“好嘞。”于是做了一个香喷喷的蛋饼。

15、老板在给同学做蛋饼时，女朋友让同学立刻回去，于是想不买蛋饼了，老板不干，一定要让同学买蛋饼，后面的人说这个蛋饼给我吧，我给你3元，老板也不让后面的人买这个蛋饼。请问谁来赔偿由此产生的损失？

援引法条：合同法第119条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

本案中，老板可以要求同学承担违约责任，但他在明明可以将蛋饼卖给后面的人的时候偏偏不卖，没有采取适当措施防止损失的扩大，因此不得就扩大的损失要求赔偿。

案例二：一个6岁的小孩

1、 用压岁钱买了一个苹果机，其父母很愤怒，是否可以要求商家退款？

可以。

援引法条：民法通则第12、58条

12条 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

58条 下列民事行为无效：

（一） 无民事行为能力人实施的；

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

2、 将邻居打了一顿，是否要赔钱？

援引法条： 侵权责任法32条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

注意：民事行为是法律行为，而侵权行为不是民事行为！

补充：

我国的民事行为体系：

此分类不科学，因为合法性是生效条件，而非成立条件。

法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念，而我国的民法通则生造所谓“民事行为”和“民事法律行为”，存在逻辑矛盾。（梁慧星《民法总论》第159页）

一般老师在课堂上讲的体系是这样的：

民事行为是法律行为（金可可的观点），而在这个体系下，法律行为属于适法行为，侵权行为属于违法行为，因此侵权行为不是法律行为，也就不是民事行为。

3、 在河边捡到一只小乌龟，是否能取得其所有权？

可以。事实行为—对无主物的先占—原始取得，捡小乌龟的行为是事实行为。

援引法条：物权法第30条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

先占：以所有的意思，先于他人占有无主的动产，从而取得其所有权的事实。

无主物：最常见者为抛弃物，即基于所有人或处分人的意志而放弃所有权的物。

无人继承又无人受遗赠的财产，归国家所有，不适用先占。