建纬合同法

Ⅰ 张国印的介绍

张国来印律师，中共党自员，现为北京市盈科律师事务所合伙人律师，北京市律师协会优秀党员，具有上海证券交易所上市公司独立董事资格、深圳证券交易所上市公司独立董事资格。曾先后执业于北京市中孚律师事务所、北京市岳成律师事务所、上海建纬律师事务所北京分所，北京市京剑律师事务所，执业证号：1110119 971 0187556。 张国印律师曾就读于重庆交通大学(原重庆交通学院)道路桥梁系、中国政法大学法律系、清华大学法学院，先后获得建筑学士学位、法律学士学位、法律硕士学位。从事律师职业前，曾在中交第一公路工程局有限公司（原交通部第一公路局）从事道路桥梁工程建设，参与过大型公路桥梁工程如沪宁高速公路的施工，具有大型建筑工程建设施工经历，在建筑、房地产、合同法律服务方面积累了一定的实践经验。

Ⅱ 合同纠纷

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针对您的情况 主要是量差问题 请注意这篇文章的分析
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[摘要] 固定总价合同是目前建筑市场常见的一种施工承包合同形式。近几年来，由于钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价格波动很大，固定总价合同在履行中遇到理论与实际的许多争议。本文结合案例，对固定总价合同的特点、风险、争议类型进行分析并提出防范措施，以期承发包双方在签订此类合同时尽可能将风险范围估计充分并合理分担，避免纠纷的再次发生。

[关键词] 固定总价；合同特点；风险与防范。

上海某著名建设集团公司通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业厂房工程，双方签订了固定总价合同，工程总价6000余万元。在履行合同过程中，由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，公司因此要求追加工程价款，增加支付1000余万元，而业主则以合同是“固定总价”为由不同意增加价款，上海公司遂停工要求谈判，双方形成价款争议。

双方争议的主要问题有：

1、“价差”争议，即因钢材大幅涨价导致的争议。该工程投标截止日为2003年6月，在此之后，全国大部分城市主要建材大幅度涨价，工程所在地长沙的钢材上涨幅度达30％～50％，本案系争工程用钢量为7000多吨，因钢材大幅度涨价造成的损失高达400多万元。承包商上海公司认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的，发包商应当按实补偿。而业主湖南公司认为合同为“固定总价”，材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。

2、“量差”争议，即工程量计算错误导致的量差。上海公司在施工中发现工程量漏算、错算比较多，涉及工程造价近300万元。上海公司认为业主湖南公司在招标时只给了投标人7天的编标时间，在这7天时间内投标人除了要研究招标文件和招标图纸，还要踏勘施工现场、询标、参加答疑会、编制全套投标文件，客观上无法精确计算工程量，因此要求业主湖南公司予以补偿。而湖南公司坚持认为本工程为“固定总价”，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果，不同意补偿价款。

3、工程承包范围的争议。招标人湖南公司招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图（蓝图），又同时提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸”，但未具体明确是哪一种“设计图纸”，在投标截止日前，亦未有文件予以澄清。上海公司在报价时依据的是施工蓝图，而非韩方设计的白图。在实际施工过程中，业主湖南公司要求上海公司以韩方设计的白图为依据进行施工，导致工程量差异，涉及工程价款100多万元。上海公司认为凡是超出电子工程设计院设计的施工蓝图范围的工程量，均不属于施工承包范围，不在包干造价范围内，业主应按增加工程量追加合同价款。湖南公司则认为该白图为投标时提供，不同意作为增加工程量增加工程价款。

因双方对上述争议无法达成一致意见，上海公司慕名来到本所，委托本所对上述争议出具法律意见书。

本所对上述争议的主要法律意见为：

1、关于“价差“。本所认为30％～50％的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。

“情势变更”是指作为合同存在前提的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平，双方利益严重失衡。本系争工程用钢量达7000多吨，因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400多万元，已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商上海公司提出追加价款有法律依据。考虑到业主的外资性质，本所建议双方对超过10％的价差部分按适当比例分担解决。

2、关于“量差”。本所认为，《招标投标法》第二十四条规定，“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间”，而本工程造价近7000万元，招标人湖南公司只给了投标人短短7天的编标时间，使得投标人上海公司不可能做到没有任何疏漏。由于这部分疏漏工程量涉及工程造价300多万元，根据《民法通则》“公平、诚实信用原则”，上海公司请求湖南公司对其损失进行适当补偿有法律依据。本所建议上海公司在谈判无果的情况下，可以根据《民法通则》和《民诉法》的规定，提起变更合同价款的变更之诉。

3、关于工程承包范围的争议。本所认为，根据我国相关行业规定和行业常识，白图仅是设计框架，更多体现的是设计理念和设计效果，白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的。依据白图通常只能编制工程概算，而只有施工图（蓝图）才是确定工程造价的依据。根据招标文件对投标报价的要求，系争工程属于“总价固定”合同，投标人一旦被确定为中标人，其中标价一般不作调整。因此在业主未明确韩方设计的白图是报价依据的情况下，投标人只能依据电子工程设计院设计的施工图（蓝图）进行报价。

因此本所认为，在实际施工过程中凡超出施工蓝图范围的工程量，均属于合同增加部分，湖南公司以韩方白图中已含相应工程量为由不同意作为增加工程量调整工程价款的观点没有法律依据。

上海公司根据本所的法律意见，与业主湖南公司再次进行了谈判，最终双方达成了一致意见，业主湖南公司同意补偿上海公司480万元。

上述案例所涉争议集中了固定总价合同常见的争议类型。为了使承发包双方对固定总价合同有更深刻的了解，笔者结合本所律师实践，就固定总价合同的性质、特点、风险类型、争议焦点、预防措施谈谈自己的看法。

一、固定总价合同的的性质、特点及风险

固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。

固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐，特别是外资企业业主更是普遍采用这类合同。这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，更能保护业主的利益。

固定总价合同有如下特点：

1、工程造价易于结算。

由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。

2、量与价的风险主要由承包商承担。

对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，业主不会给予补偿。

其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。

招标实践中，外资和港台业主给予的投标时间往往比较短，承包商来不及根据施工图精确计算工程量，只能凭经验结合图纸作估算，漏算、错算几乎难以避免，只不过漏算、错算的数额有大有小罢了。

对于业主而言，通过招标、议标选择的承包商，其中标价的利润空间已经大大压缩，业主高价获取工程的的风险几乎不存在。但是，材料市场不会永远只涨不跌，因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的风险，只是基于业主在工程合同中的优势地位，往往可以逼迫承包商减少合同价款，因此，固定总价合同中业主的价格风险相比承包商要小得多。

3、承包商索赔机会少。

固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金需要公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。

二、固定总价合同的局限性

尽管对业主而言，固定总价合同有那么多的优势，但固定总价合同并不适用所有类型的工程项目。根据固定总价的上述特点，笔者认为，固定总价合同仅适合以下类型工程：

1、合同履行周期短的小型工程。由于固定总价是价款不变的合同，因此承发包双方都要承担材料价格起伏的风险。虽然承包商承受的材料涨价的风险更大，但有涨总会有落。如果双方签订合同时正是材料大幅度涨价的时候，而在合同履行期间材料又大幅回落，那么吃亏的将是作为发包人的业主。因此作者认为固定总价合同只适用履行周期一般不超过半年、材料市场价格相对稳定的小型工程。

2、适合工程结构相对简单的工程。因固定总价是量、价均不调整的合同，对于结构相对简单的工程，工程量误差率较小，报价的准确性更高。而结构复杂的工程，承包商漏算、错算工程量的概率较大，虽然业主可以施工图纸已经明确、双方已经通过询标、答疑解决了设计细节问题，工程量疏漏的损失应由承包商自己承担为由拒绝承包商的调价要求，但如果承包商确实因此而遭受重大经济损失、或者如上述案例那样因业主给予的投标时间过短无法准确计算工程量，造成工程量差异太大，损失严重，承包商依然会要求业主分担，甚至通过停工、诉讼或仲裁途径解决这些问题。这样一来，对工期十分敏感的业主将不得不花大量精力、时间处理这些争议。因此，笔者认为，对于结构简单的住宅、厂房、商场等类型工程可以使用总价固定合同，而结构复杂的综合性工程则更适合单价固定合同形式。

三、固定总价合同常见的争议类型：

由于对固定总价合同的局限性认识不足，建筑市场上采用固定总价合同形式签订施工承包合同的仍占很大比例，在业主是外资的工程合同中，这一比例则高达70％。但随之而来的合同纠纷也大幅度上升。

笔者所在的建纬律师事务所，是一家以建设工程、房地产领域法律服务为主要业务的专业律师事务所。近一两年，本所承接的涉及工程领域法律服务的诉讼或非诉讼纠纷业务中，因固定总价合同引起的纠纷也占较大比例。这些纠纷类型主要有：

1、价格争议：在价格争议中，又可以分为：

（1）材料涨价引起的价格争议。去年全国大多数城市建材大幅度涨价，有些地方的涨幅达30％～50％，这对低价中标而又签订固定总价合同的承包商而言无疑是雪上加霜。承包商认为材料涨价幅度已经超过正常的商业风险范围，属于当事人签约时无法预见的客观情势变化，要求业主对此进行补偿，追加合同价款。而业主则以双方所签合同为固定总价合同，材料涨价属于承包商应当承担的商业风险范围、追加价款没有合同依据为由，拒绝追加合同价款，双方因此产生争议。

（2）变更引起的价格争议。设计变更和业主增减工程量是固定总价合同约定的可以调整合同价款的主要原因。因此如果双方对设计变更、调增调减工程量引起的价款变动没有明确、具体的约定，一方主张变更工程的单价应按市场价或造价部门市场信息价计价，一方坚持按照承包商投标时的单价进行计价，双方即会产生争议。

2、工程量争议：

这类争议主要发生在施工企业报价漏项、工程量错算较多的情况下。因我国对工程量计算有统一规则，施工企业又有专门的预算人员，因此施工企业对工程量失误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造成，即便在合同履行过程中发现工程量漏算、错算，也很少要求业主追加合同价款，除非工程量误差巨大、损失惨重，且发包人在招标过程中有过错。故此类纠纷相对较少。

3、施工承包范围争议：

“固定总价合同”固定的是合同承包范围内的工程内容，合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。正因为此，对合同承包范围的明确界定就显得十分重要。

本所律师正在代理诉讼的一起装饰工程合同纠纷案件，就是固定总价合同因承包范围不明确而引起的70余万元的造价争议。承包商坚持这70余万元的施工内容不在承包范围内，属于后增加工程，应当追加价款；而业主认为合同报价的依据是设计图纸，凡是图纸载明的、或隐含的、或按照施工惯例应当完成的工作都是闭口合同价款包干的内容，不同意增加价款。由于报价时仅有一张简单的平面布置图，合同价款涵盖的内容到底包括哪些，双方均无法证明，因而导致争议。

此类争议虽然比较少见，且主要发生在合同过于简单、资料不全、管理不善的承发包之间，但涉及的纠纷金额却不小，应当引起承发包双方和做工程法律服务的律师同行的高度注意。

四、固定总价合同风险防范的建议：

1、关于价格争议，建议在合同中明确固定总价包干的风险范围，同时约定风险范围以外的价格涨幅的处理方法。

建设部与国家工商总局推荐使用的99版《建设工程施工合同》示范文本第23条“合同价款及调整”中推荐了三种关于合同价款的确定方式。其中第一种“固定价格”合同中即有关于风险范围的约定与调整规定。如双方约定采用固定价格合同，则应“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。因此如果业主招标时明确合同为固定价格合同，但未明确风险包干范围，则中标后双方应在专用条款中约定该固定价款包含的价格风险范围（行业惯例为10％）以及超出此范围的处理方法。

笔者认为，材料涨跌不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌，因此约定风险包干范围能保障承发包双方的利益，是公平原则的体现。相信明智的业主亦能接受此种观点。

对于因设计变更和增减工程量引起的价格争议，由于承包商在投标报价时为了获取工程会故意将某个子项的价格压低或抬高，因此如果是低价工程量调增过大，则承包商将蒙受损失，而如果高价工程量调增过大，则发包商将蒙受损失。因此为了减少此类争议，建议承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式，另一方面还应约定允许调增的工程量范围（行业惯例为15％），以及约定超过此范围的处理方法。

99版《建设工程施工合同》对变更引起的价款确定方式有规定，但对工程量的调增范围没有约定，建议承发包双方在今后签约时注意。

2、关于工程量争议。业主基本不承担工程量风险，但业主方应当注意，如果采用固定价格合同，招标时应使用施工图而不是草图或方案图，且应有比较详细的图说和施工要求，并在招标时给投标人留有足够的编标时间和询标时间（应当依法招标的工程不得少于20天），以确保投标人完全了解施工场地，理解设计意图，明确施工要求，减少投标人工程量计算失误的概率，避免纠纷的发生。

对于承包商而言，首先在投标时应吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，已备今后发生争议时有足够的证据。其次在编制经济标时应采取“背对背”的方法，由两名以上预算员同时计算或审核工程量，以便及时发现工程量漏算和错算之处。

3、关于工程承包范围的争议。笔者建议，业主在招标时应尽可能将招标范围、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一明确，避免产生歧义。其次，采用工程量清单招标时，应明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理办法。

对于承包商而言，工程范围是固定价款的核心，一旦报价范围小于合同承包范围，其损失难以估量。因此承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说，以免遗漏报价内容。其次，如果业主不是采用施工图报价，而是采用工程量清单报价，且声明不对工程量清单负责时，承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对，如果发现工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸不一致，双方各执一词产生争议。■

Ⅲ 广告合同中的知识产权如何约定

旧案回眸：谁是设计图纸的著作权人？
------一桩发人深省的工程设计著作权纠纷案始末

一个付了设计费却不能用图纸的故事；一场长达数年的设计图著作权纷争的诉讼；一种让建筑界值得思考的游戏规则。

祸起萧墙

上海南京路，被誉为“中华商业第一街”。而南京路西藏路口则无疑是这条“黄金”街最夺目的“钻石”地段。一项工程正在这里兴建，这里将诞生上海浦西新的地标——上海世茂国际广场。

这座浦西第一高楼的开发商上海世茂国际广场有限责任公司，是中国地产界声名显赫的许氏家族掌控的上市公司“世茂股份”旗下的项目子公司。两年前，雄心勃勃的许氏家族集团目光敏锐，通过股权收购将国有商业企业万象集团控股的上市公司“万象股份”收入囊中，并更名为“世茂股份”。而许氏家族之所以收购“万象股份”，正是看好了处于“钻石”地段，时称万象国际广场的项目。

当时的万象公司于1996年投资开发这一项目。该项目建筑面积近10万平方米，投资额近8000万美元。万象公司通过工程设计方案国际招投标，最终选定德国英氏建筑事务所为中标单位。双方于1996年2月在上海签订了设计合同。这份设计合同约定了设计工作的范围和内容，设计费价款总额高达382万美元。此外设计合同还对因这份合同而形成的设计文件的知识产权归属及保护作了如下约定：“双方应维护设计文件的共同知识产权，未经对方书面同意不得转让第三方”。

在设计合同履行过程中，英氏设计事务所完成了建筑方案设计，并与国内有关顾问设计单位合作完成了初步设计和部分施工图设计。万象公司也按约先后支付了相应的200多万美元设计费。此后，由于英氏设计事务所未能按合同约定完成并提交相应的施工图纸，致使项目开工后，工地上图纸跟不上，造成地下基础施工停工。万象公司依照合同约定，向英氏设计事务所发出解除设计合同的书面通知。至1998年12月初双方设计合同已全面终止履行，同时也为今后埋下了一场因工程设计著作权的纠纷案。

危机凸现

世茂集团于2001年10月正式接手该项目时，将万象国际广场项目更名为世茂国际广场，项目公司也由万象公司改为世茂公司。当时工程只进行到地下结构。为了让这个项目在这个特殊的地段最大限度地发挥效益和影响，世茂公司凭借雄厚的财力，将这一项目由原来的建筑面积近10万平方米增加到13.5万平方米，投资估算由原来的约8000万美元追加到3亿多美元。楼层数也从原来的48层增加到60多层。世茂公司要让这一项目成为上海浦西第一高楼和上海商业建筑的新地标。

世茂公司的雄心在一步一步地实现。一切开发的必备文件都逐一落实，世茂公司想的只是怎样让浦西第一高楼尽快矗立。然而要彻底抛开原来的设计从技术上、投资上和时间上来讲都已经不可能了。地块的边缘紧靠着上海地铁一号线，原先设计的大楼基础已经施工完毕，已施工的基础和地下室已无法改变；重新设计在时间上又要耽误至少一年。何况德国设计师的原设计在建筑立面造型上的确美仑美奂，花数百万美金买来的设计弃之不用也实在可惜。世茂公司采取的最佳方案，就是委托新的设计单位对原来德国公司的设计方案作适当修改，并完成后续设计。很快，世茂公司聘请了国内一家著名的设计院接手后续设计。工地上又恢复了生机，施工人员已经重新进场，为复工做好了准备，一切看上去顺风顺水。然而，世茂公司没有意识到危机早已潜伏在他这条地产大鳄的周围。

早在1998年底，德国英氏设计事务所被迫与当时世茂公司的前身万象公司解除合同时，因为延期提交设计图纸，合同约定的382万美元设计费还有近一半没有拿到。德国设计师心有不甘，但与中方业主多次交涉未果。极具知识产权意识的德国设计师决定另辟蹊径，以知识产权为武器，采用迂回战术达到目的。

1999年初德国英氏建筑事务所以其参加项目方案设计的两个主要合伙人的个人名义，向中国国家版权局申请著作权自愿登记，并在2000年7月获得了著作权登记证书。该证书载明，对由该两人于1998年11月30日创作完成，于1998年12月1日在德国首次发表的作品《上海万象国际广场建筑物设计图纸》，该两人以作者身份依法享有著作权。此后，英氏建筑事务所发表声明，对其两个主要合伙人以个人名义主张著作权表示认同。

权利之辨

根据中国以及世界上多数国家的著作权法规定，建筑设计图纸等作品受各国著作权法的保护。包括中国、德国在内的世界上几十个国家都已加入了旨在保护包括著作权在内的知识产权的国际公约《伯尔尼公约》。中国和其他多数国家均奉行著作权自动保护原则，即一件作品自创作完成之日起，无须向有关当局办理申报登记手续，其作者即自动获得对作品的著作权。在著作权纠纷特别是侵权纠纷的解决过程中，确定谁是著作权人往往成为纠纷解决的前提条件。为了便于著作权人获得权利凭证，中国及其他许多国家均建立了著作权自愿登记制度。著作权人根据自身的需要，可以向有关法定的行政机关登记作品的著作权。登记的手续则非常简便，申请人只要提供有关的作品和申请人身份证明，并缴纳数额不大的登记费即可。自愿申请获得的著作权登记证书在解决著作权权属纠纷时，可以起到初步证明的证据作用。正因为掌握了中国著作权法律的上述规定，德国设计师在中方业主完全没有预料到的设计图纸的著作权上设下了埋伏。

时间到了2001年初，德国建筑师偶然发现，2000年4月在北京出版的某本专业杂志上，一家电脑图像公司刊登了一页广告。广告中有一幅建筑物外观表现图与他们为万象国际广场项目设计的建筑物外观几乎一致。德国建筑师确信图像公司的这幅图像一定最初来源于中方业主万象公司或者与德国人合作设计的中方设计顾问单位。

2001年2月，德国事务所两位获得著作权登记证书的合伙人以原告身份对万象公司、中方设计顾问单位和图像公司向北京市一中院提起了著作权侵权诉讼。德方的诉状上以图像公司为第一被告，以中方设计顾问单位为第二被告，而只将万象公司列为最末的第三被告，并且在侵权赔偿的诉请中，只要求三被告承担人民币2万元的经济损失。其实原告同时提出的非经济赔偿的另外三项诉请才是德方起诉的真实目的：其一，被告不得在实际施工中使用侵权图纸；其二，在某专业杂志上向原告公开道歉；其三，保证今后不再对原告图纸进行擅自修改复制等侵权活动。

2001年6月，案件在北京开庭，而其时的万象公司正处于股权转移、股东变更的过渡阶段。老股东万象股份即将退出，这区区2万元诉请的“小”案件难以引起他们的认真关注。而此时新股东世茂集团尚未正式进入，不仅接收工作千头万绪，而且名不正言不顺也插不上手。万象公司直到开庭前，才匆忙请了一位律师代理出庭。对这起“简单”的著作权侵权案，北京一中院于2001年12月底作出一审判决。法院判决认定：根据2000年7月原告在中国获得的著作权登记证书，在没有相反证据的情况下，应当认定两原告为建筑设计图的著作权人。同时，法院判定，万象公司与英氏建筑事务所的设计合同中约定的“双方维护设计文件的共同知识产权”的条款，仅是一项原则性的约定，并未约定由双方共同享有知识产权的设计文件的种类或名称。由于该条款的约定不明确，不能确定案件中引起纠纷的设计图在该条款所述的设计文件范围内。因此，万象公司主张对设计图享有著作权，缺乏事实依据，法院不予支持。法院最终判决：图像公司停止侵权；向德方设计师公开赔礼道歉，并赔偿经济损失人民币五千元。

灰色陷阱

乍一看，这份判决并未判决万象公司承担任何侵权责任。孰不知，正是通过这份判决，德国英氏建筑事务所的著作权陷阱已经越挖越大，越挖越深。如果说，德国人的著作权登记证书只是取得了设计文件著作权属的初步证明的话，北京一中院在一审判决中确认设计图纸著作权归德国设计师，而将中方业主万象公司排斥在权利人之外，则是更具有证明力的证据。德国人在看似不经意之间进一步完成了对万象公司的迂回包抄。他们要做的只是静候一审判决生效。当然如果万象公司提起上诉，在二审中也很难提供新的证据。二审维持原判应在德国英氏建筑事务所的预料之中。

当北京一中院作出一审判决时，万象公司已经更名为世茂公司。世茂公司此时已经逐渐意识到问题的严重性。赶在上诉期届满前，世茂公司已经委托律师向北京高院提起上诉。但在上诉状中，果然没有提供新的证据。上诉的主要理由和依据仍然是当时设计合同的关于双方维护共同的知识产权的原则约定。

英氏在他们得知世茂公司接手项目并调整设计，准备恢复项目施工时，他们委托律师向世茂公司发来了一份传真称：依据北京一中院的判决，英氏事务所的两位合伙人享有该项目建筑物设计图纸的著作权。世茂公司在征得英氏事务所书面同意之前，不得复制、修改或在施工中使用英氏事务所先前提供的工程设计图纸，否则将构成侵权，英氏事务所将依法保护自己的著作权。倘若照此办理，设计有所修改并已经恢复施工的世茂广场只能停工。

至此，英氏事务所终于亮出了他们的底牌：按照中国的著作权法，著作权包括作品的修改权和保护作品完整权。世茂公司调整规划，建造浦西第一高楼，修改原设计以及部分使用原设计图不可避免。英氏事务所的合伙人拥有设计图纸的著作权，除非世茂公司满足他们关于支付剩余设计费的要求或者更高的要价，否则世茂公司就别想再修改或使用他们的图纸。中国的法律规定，不经过我们的同意你改我们的图纸，就是侵犯我们的作品修改权和保护作品完整权。我们就有权要求上海的法院判令你停止施工。近30亿人民币的投资项目建成后的经济收益何止日进斗金！工程停工一天，开发商的损失将以百万人民币计。英氏事务所的合伙人仿佛已经看到，开发商只能低头就范了，剩下的就看英氏事务所如何开价了。

柳暗花明

世茂公司至此真切地意识到问题越来越严重。北京高院的上诉案不久就要开庭，而且结果的预料对世茂公司也是凶多吉少。一旦终审判决维持一审对世茂公司不享有设计图纸著作权的认定，浦西第一高楼的建设将问题重重。此时，世茂集团聘请了上海市建纬律师事务所接手案子。

北京高院的案件二审开庭在即，时间紧迫。由于案情重大，建纬所决定由主任朱树英律师挂帅，并抽调曾经在设计院当过设计师、熟悉工程设计流程，且对建筑领域著作权问题有过专门研究的曹文衔律师负责。两位律师经过对案情的深入分析，提出了转守为攻、攻防兼备的应对策略，提出以英氏事务所违反合同约定，将项目设计图纸的著作权转让给其两个合伙人为由，另案起诉英氏事务所和它的两个合伙人。

两位律师，抢在北京高院的侵权案二审开庭之前，代理世茂公司于2003年5月向上海市第二中级人民法院对英氏事务所和它的两个合伙人另案提起了著作权确权诉讼。世茂公司的诉讼请求包括：要求法院判令对于英氏事务所因履行其与世茂公司签订的设计合同而交付世茂公司的项目全部设计文件，确认世茂公司为共有著作权人；要求法院确认英氏事务所的两个合伙人就项目设计图纸单方面获得的著作权登记证书无效。随后，两位律师又以确权案的审理结果将构成侵权案的判决依据为由，协助世茂公司向北京高院提出中止侵权案诉讼的申请。

曹文衔律师在仔细比较、核对交接记录上记载的英氏事务所交付给世茂公司的项目全部设计文件后发现，双方交接的设计文件中，有一些文件的内容实际上已经完全包括了侵权诉讼中那幅建筑物外立面效果图所包含的技术内容。而该幅效果图应当包含在英氏事务所交付给世茂公司的项目全部设计文件中，但双方当初的设计文件交接记录上却没有记载。这一发现对世茂公司极其重要。因为如果北京高院不同意世茂公司要求中止侵权案审理的申请，即便生效判决对世茂公司不利，由于两案的审理范围并不交叉，北京高院的判决结果也不会影响上海二中院对确权案的审理。如果北京高院同意世茂公司要求中止侵权案审理的申请，那么，北京高院将等待上海法院对确权案作出生效判决后才能作出相应判决。 很快，北京高院同意了世茂公司的申请，裁定对已经进入二审阶段的侵权案中止诉讼。

冰释前嫌

现在的形势完全取决于在上海法院的项目设计文件著作权确权案的审理进程和审理结果了。被告没有及时委托中国代理律师，客观上为原告赢得了时间。2003年4月，英氏事务所和它的合伙人终于委托中国律师应诉了。确权案从一审立案到进入正式审理，已经过了18个月。要走完确权案一审、二审和北京高院侵权案的二审程序，通常还需要两年左右的时间。即便英氏事务所完全胜诉，还要对他们所认为的世茂公司因继续施工而产生的“侵权”行为再行起诉，并获得一审、二审的胜诉判决，才可能使世茂公司真正停止项目施工变为现实，并获得德国设计师最终需要的谈判筹码。而到那时，浦西第一高楼早已巍然耸立，停工已经毫无意义。终于德国设计师通过一审法院主动表示愿意与世茂公司和解。英氏事务所提出的庭外和解方案是，愿意以承认系争设计文件的著作权为原被告双方共同享有，并放弃在北京法院就侵权案的一审判决中获得的有关著作权，换得世茂公司对上海的确权案和北京的侵权上诉案的撤诉。

设计文件的著作权已经明确，但考虑到世茂公司争取设计文件的共有著作权的根本目的在于，在建筑物的施工建造过程中和建成之后的经营活动中能够确保不受他人干扰地自由使用和修改设计文件，因此世茂公司坚持应通过更有强制力执行的法院调解，而非双方和解来获得共有著作权，并要求被告协助原告在国家版权局变更办理本案著作权为双方共同的证书文件。此外，世茂公司补充提出对设计文件共有著作权的行使范围应包括：在项目建成前后为经营使用目的所开展的相关商业和非商业活动中能自由使用和修改设计文件，同时要求被告应保证在其行使共有著作权时，不得将为世茂国际广场所特别设计的建筑立面和外观造型用于旨在实际建造的其他工程，以确保作为浦西第一高楼的世茂国际广场建筑外型的独特性。

经过原被告双方律师六、七个回合的书面磋商和讨价还价，世茂公司的上述补充要求都得到了满足。原被告双方在正式开庭的前一天在法院的主持下终于达成调解协议。

后记

当今社会，知识产权保护的话题已越来越引起人们的重视。朱树英律师说：“本案的纠纷对如何维护自身的知识产权具有重要的启迪和借鉴作用。保护知识产权已经成为是全球经济活动中最基本的游戏规则之一，发达国家的企业和个人不仅以他们先进的产品、技术和服务纷纷抢摊中国市场，而且非常重视保护自己的知识产权，而有关国内企业遭到国外企业和个人知识产权投诉甚至诉讼的事件则屡见不鲜”。曹文衔律师则坦言：“作为综合性很强的房地产行业，国内开发商对建筑领域知识产权的认识尤为淡薄。这两起案件纠纷产生的根源就在于，开发商对项目开发中产生的知识产权特别是设计文件的著作权问题缺乏保护意识，对相关的知识产权法律缺乏了解。本案中，由于开发商在委托设计合同中，未能通过明确的约定来获得对设计图纸的著作权，从而导致了本案中开发商‘付了设计费不能用图纸’这看似荒唐实则合法的尴尬局面的出现”。

此案开发商虽然最终夺回了设计图纸的著作权，但回首在巨大的风险中取得的胜利，还是心有余悸。此个案对正深处建设热潮中的开发商和建筑事务所都将是一个很好的借鉴。

对于规定了知识产权的合同按照合同约定归属，对于没有规定归属的，应该是设计权属于著作人，委托方有使用权

Ⅳ 我要找一位精通建筑施工合同纠纷的律师

鑫诺律师事务所 —— 业务范围——房地产、建设工程业务（核心业务）

鑫诺律师代表政府、银行和其他金融机构、开发公司、建设公司、监理公司、物业公司、个人等客户处理了大量商业、工业和住宅房屋的开发、建设和管理，参与了多家工程建设招投标法律服务。

服务内容包括：

l 房地产开发公司设立、并购与重组

l 房地产项目转让、受让

l 土
鑫诺律师事务所 —— 鑫诺概况

北京市鑫诺律师事务所由原中国律师事务中心等法律服务机构的部分资深律师创建，总部设在北京西单西长安街首都时代广场，乘一号、四号线地铁不出地面即可直接到达，地理环境极为优越 ，交通联络十分方便。商务区内银行、证券、邮电、通信、电力、民航、图书、文化、商场等机构云集，商机无限。
鑫诺办公面积800平方米，环境优雅，设备先进，为鑫诺律师的客户及工作人员提供了一流的服务和工作环境。

律师队伍
鑫诺律师事务所现有执业律师83人,实习律师24人,大部分具有法学硕士、博士学位。部分律师还曾在国外学习、任职,能够熟练使用多种外语工作。
鑫诺律师事务所注重职业道德的修养和执业水平的提高，逐步形成了多支理论素养高、实务能力强的律师服务团队，拥有健全的业务质量内控体系。
鑫诺良好的人才培训和选拔机制，以及健康积极的团队合作文化，使得鑫诺律师不仅个人勤于钻研理论、勇于实务创新，而且互相乐于取长补短、善于精诚合作，追求专业的精益求精和服务的臻于完美，让所有客户都能享受到优质、高效的法律服务。

服务范围
鑫诺律师遵循具有国际水准的法律服务标准和实务操作规范，完成了一系列重大的非诉法律服务，在企业购并、改制、资产重组，股票、债券发行、上市，破产清偿，涉外投融资，工程招投标，房地产，信息通讯，电子商务等领域业绩斐然。
鑫诺律师具有丰富的诉讼、仲裁经验，在国内各级法院、各类仲裁机构有大量成功的代理记录，涉及民事、经济、刑事、行政、涉外等不同领域，一审、二审、再审、执行等各个诉讼阶段。

客户网络
鑫诺律师在许多领域为众多客户提供过良好的法律服务，赢得了 广泛、持久、稳定的高端客户群，客户遍及银行、非银行金融机构、风险投资基金、保险、贸易、生产、公共事业、石油、采矿、航空、 铁路、汽车、电力 、电信 、港口、科研、高科技、影视、娱乐、出版、互联网、软件 、体育、其他社会团队等众多领域 。
鑫诺律师与客户建立了密切的业务联系，并与相关政府部门、立法机构关系良好。鑫诺律师能够及时了解客户的不同需求，并把握中国的最新立法动态，从而为客户提供更为及时和有效的法律服务。

地使用权的出让、转让

l 房屋拆迁及安置

l 土地使用权、房屋抵押

l 聘请施工监理

l 商品房预售和销售

l 能源、市政和交通基础设施建设

l 建设工程招标、投标

l BOT、BT运营

l 房地产中介、按揭

l 物业管理

Ⅳ 请推荐1-3个在苏州、昆山的律师事务所或律师，在房地产工程方面比较精通，有施工合同纠纷案件的诉讼经验。

建议在 江苏智择律师事务所，建纬苏州分所，两家中考虑下。
都是专业房地产律所，两个主任也分别是苏州律协建筑房地产专业委员会的主任、副主任。
各自都有很多的地产类、工程类公司顾问单位。

Ⅵ 抢抓先机 争分夺秒赢诉讼——工程优先受偿权

笔者有幸代理了中建某局与某房地产开发有限公司特大建设工程施工合同纠纷案，该案起诉标的额本金达5000多万，涉及银行债权本金两亿元，现将案件涉及的工程优先受偿权阐述如下：
一、基本情况
2005年8月20日，中建某局与某房地产开发有限公司（以下简称“房地产公司”）签订《建设工程施工合同》，约定中建某局承建某广场教学楼、住宅楼、soho商业楼及地下车库，合同价款暂定人民币12000万元，采用可调价格合同，合同价款采用按实结算方式确定。
2008年前后，全球金融危机波及中国房地产行业，房地产公司资金出现严重困难，不仅拖延支付中建某局工程进度款项，还借口拖延办理工程结算，甚至拒绝为小业主办理两证而引发群体上访事件。近两亿元的工商银行贷款无力偿还，以新贷还旧贷的惯常做法，也未获得银行审批。
为维护自身合法权益，避免房地产公司资不抵债情形发生，中建某局于工程优先受偿权到期的最后一天起诉房地产公司，并快速冻结了房地产公司贷款银行的一个基本帐户，查封了房地产公司名下的SOHO综合商业楼、中百超市及其名下28.78万平米的土地使用权，查封期限均为两年。
2008年12月4日，中建某局获得中级人民法院民事判决书并生效，确认工程款本金3693.89万元及相应利息，并对该工程具有优先受偿权。
二、优先受偿权的概念、性质及特点
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一条确立了建筑企业就建筑工程的优先受偿权。可以认为优先受偿权是指根据法律规定或当事人约定、特定债权的债权人所享有的、就债务人的特定财产优先受偿的权利。
对于优先受偿权的性质，现在尚无定论，有留置权说，法定抵押权说和优先权说。
我国的留置权制度是指在债务人无法清偿债的时候，债权人可以把债权指向的物留下来，经过合理程序对物的价值享有优先受偿的权利。但是，留置权在我国法律中明文规定只能成立在动产上，而建设工程是不动产，所以这种优先受偿权不是留置权。
争论的焦点主要集中在法定抵押权和优先权上。
根据拟定合同法立法方案以及对其进行修改的专家的意见，认为这是种法定抵押权。因为这样的权利与抵押权很相似，只是抵押权是约定的，而它是法律直接规定，不需登记而成立的，它的法律效力也由法律直接规定。
也有人认为这是一种新的权利—优先权，最主要的原因是如果是抵押权的话，权利的实现是根据权利成立的时间来决定的，成立在先的抵押权可以对抗后面的抵押权。
不论是哪种性质的权利，可以肯定的是优先受偿权是一种担保物权，是一种为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它不但可以对抗一般债权，还可以对抗其他的抵押权。它具有以下的特点：
1、具有从属性。法定优先权以主债权的存在、转移和消灭而设立、转移和消灭，不得与主债权分离而单独转让或为其他债权的担保。
2、具有不可分性。承包人就整个建设工程为担保其全部工程价款债权而行使权利。
3、具有特定性。一是受担保的债权种类为特定的工程价款债权；二是担保财产为特定范围的建设工程，而不是发包人的其他工程。
4、法定性。优先受偿权是为保护特种债权人而创设的，至于何种债权具有优先受偿效力，必须基于法律的直接规定，当事人不可以任意创设。
5、无须公示性。所谓公示性就是通过一些部门的登记，可以在以后的交易当中让交易双方知道。优先受偿权是基于法律的直接规定而成立的，因此不需要登记。
6、顺序效力的特殊性。就工程而言，建筑单位所享有的优先受偿权可以对抗成立在先的其他担保物权。
三、优先受偿权的范围、效力及实现条件
1、优先受偿权的范围
优先受偿权的范围指的是：一是工程建设的哪些方面可以获得优先受偿权的赔偿；二是对哪些工程可行使优先受偿权。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”为什么不包括违约所造成的损失呢，这是因为这种法定的权利的立法目的主要保护公民生存权等社会公益，享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等），由于与生存和社会公益所差甚远，不能通过这种权利的保护得到实现。
根据《合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权所及标的物的范围必须符合以下条件：（1）必须是承包人施工所完成的、属于发包人所有的建设工程（不动产），包括组装或固定在该工程上的动产。（2）必须是已经竣工的建筑工程。因为只有在竣工的情况下，发包人才应当按照合同约定支付工程价款。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的，则不发生该权利。（3）必须是不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。也就是说，该建筑物必须是能够进入市场进行交易的。对那些法律禁止买卖的建筑工程，如公益性质的学校医院、军事设施、公共道路、机场、港口等不能够拍卖的标的物，自然不能成为该权利的标的。
2、优先受偿权的效力
（1）优先受偿权与一般债权的效力先后
由于物权是一种法定的权利，而债权是当事人双方约定的权利，物权的效力要高于债权，换言之，当一个物上既有债权又有物权的时候，要保证物权先得到实现。
优先受偿权是一种担保物权，因此，在一个建筑物上还存有债权的时候，优先受偿权要先于债权得到清偿。
（2）优先受偿权与抵押权的效力先后
根据《最高人民法院法院建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，由于法律的直接规定，优先受偿权的效力高于一般抵押权。
（3）优先受偿权与一般优先权的关系
一般优先权一般可包括共益费用、职工的工资和社会劳动保险费用、医疗费、丧葬费等优先权，通常是债务人的全部财产为标的。一般认为一般优先权应该先于优先受偿权得到清偿。
3、优先受偿权的实现条件
从主体上，能行使工程优先受偿权的主体只能是建设工程的承包人。从合同法第286条第二款规定看，主要指建设工程的勘察、设计、施工单位。司法解释明确：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
这一条司法解释明确了优先受偿权实现的另外的条件就是工程要竣工。根据建设工程承发包实务出发将工程拖欠款优先受偿权行使时间的确定分为两种情况，一种是建设工程能顺利完工的正常情况下工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程竣工之日”；另一种是工程无法完工情况下的工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程合同约定的竣工之日”。
为了有利于工程价款优先受偿权的行使，建筑承包人需要采取的法律措施是：第一，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工日期，工程款按进度支付的时限，以便于出现工程不能完工情形时及时行使工程拍卖权；第二，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工交付时，工程价款结算方法及结算时限，以避免因寻找审计师而拖延工程结算时间。
4、行使拍卖权的操作问题
由于司法解释将工程拍卖权行使的时间确定在工程竣工后，那么一个自然发生的变化是行使优先受偿权的标的物由建设工程转变为房地产。由于建设工程交付后建筑承包人失去了对其占有权，房地产不同于建设工程的法律特性是具有随时转让的可能性，如何确保优先受偿权行使具有实在的标的物就成为建筑承包人必须解决的一个操作问题。一是工程竣工验收时，承包人必须与发包人完成工程价款的结算，不完成结算也就意味着未来6个月内无法行使工程价款的优先受偿权。二是承包人必须要求以该建设工程中尚未出售、并且没有债务负担的建筑物部分为所拖欠工程价款设定一个抵押物，以便于工程价款的偿付有物的保障。三是向房地产登记机构办理工程拖欠款额确定登记与抵押权登记，以阻断可能发生的由该建设工程转化为房地产后的恶意转让。否则，6个月期限内发包人不履行支付工程拖欠款义务时，建筑企业无法行使工程价款的优先受偿权。
同时对于如何控制在6个月的期限里可以使拍卖权得以实现，可以通过诉讼或仲裁确认工程欠款，向人民法院请求确认优先受偿权或直接申请行使优先受偿权。建设工程竣工后，发包人和承包人常常对工程结算难以达成一致意见，部分发包人故意拖延审核，确认工程结算价款的时间。承包人就只有通过诉讼或合同约定的仲裁需求确认工程欠款的事实。因此，承包人应当在诉讼或仲裁过程中，在优先权行使期限届满之前，向人民法院请求确认工程价款优先受偿权，待判决或裁定生效后，申请行使工程价款优先受偿权。
四、商品房买卖中承包人与消费者的关系问题
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
在司法实践中的做法是超过了全部房款的50%，即认为是可以对抗优先受偿权的条件成立。按法理逻辑推论，消费者获得这一对抗权的时间界限与建设工程竣工交付时间相联系，建筑承包人工程价款的优先受偿权确定之日或工程拍卖权行使之日就是消费者购房款对抗与否的确定之日。具体而言，又可分为两种情况：其一，在建设工程建筑承包合同履行正常的情况下，建筑承包人向建设单位移交工程占有权之日为消费者购房款对抗权成立与否的确定之日；其二，当建设工程无法正常完工时，建筑承包人向法院申请拍卖该建议工程之日应为消费者购房款成立与否的确定之日。
司法解释明确了消费者已付购房款达到对抗力标准时，能够对抗工程款而获得房屋所有权，但消费者尚未支付部分如何处理没有明确。我们认为可以根据不同情形做出不同约定，以最大程度降低风险：第一，在建筑工程正常完工情况下，建筑承包人向建设单位移交建设工程占有权，并同意建设单位向购房人交付已建成房屋的同时，应在建设工程交付法律文件中明确，购房人尚未支付部分购房款作为工程欠款的担保物直接支付给建筑承包人。第二，当建设工程出现无法完工情形而建筑承包人向法院申请拍卖工程时，消费者已支付的购房款应当计算为该被拍卖工程的债务负担，该工程的拍卖底价=已完工价值量-消费者已支付购房款；消费者已付购房款在续盘人的建设项目中继续保留为房屋所有权的期待权。续盘人应继续履行原建设单位应当履行的向消费者交会房屋的义务，并收到尚未支付部分购房款的权利。
因此，建设工程施工单位必须按法律规定的期限和方式确认优先权，严禁以任何形式放弃优先权，或因为其他原因没有主张工程优先受偿权。本案之所以最终以抵债方式实现债权，主要原因就是在房地产公司设定大额抵押贷款的情况下，中建某局未放弃优先受偿权，因此在采取诉讼手段进行拍卖抵债时，中建某局始终处于第一顺位的对拍卖价值在银行抵押权之前优先受偿，且在本案的被执行人濒临破产，面临资不抵债的情形下，中建某局的优先受偿权就显得更加重要。在本执行案中，一旦中建某局放弃了优先受偿权，将非常被动，甚至可能无法实现债权。
作者简介：
曹继宏 律师 湖北瀛楚律师事务所高级合伙人
中国政法大学民商法硕士， 国际注册法律顾问师(ICLC)，武汉仲裁委仲裁员，具有投资项目分析师、上市公司独立董事、证券基金、保险代理人等资格。曾担任武钢集团、中建三局法律顾问，上海建纬（武汉）律师事务所、湖北正苑律师事务所专职律师，目前为湖北瀛楚律师事务所律师（高级合伙人）。现担任武钢资产管理公司、武汉蓝色宝岛置业有限公司首席法律顾问,为苏宁电器有限公司、生命人寿保险股份公司、平安保险股份公司湖北区提供专项法律服务，系该公司湖北区主要合作 律师。