合同法辨析题

⑴ 辨析题：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由提供劳务一方承担侵权责任

说法是错误的。个人之间形成劳务关系的提供劳务一方致人损害以及自己受到损害的侵权行为与责任 劳务关系，是指一方提供劳务服务，对方依照约定支付报酬而建立的民事权利义务关系。劳务关系与劳动关系不同，劳务关系由《民法通则》和《合同法》调整，劳动关系由《劳动法》调整。"劳务关系"与"承揽关系"不同，劳务关系中一方交付的是劳动，承揽关系中一方交付的是劳动成果，定做人与承揽人之间不存在劳务关系。 依据《侵权责任法》第35 条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。接受劳务一方仅指自然人。个体工商户、合伙等的雇员因工作发生的纠纷，应当适用用人单位的规定处理。接受劳务一方仅对提供劳务一方因劳务造成他人损害承担赔偿责任。 劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，因为不能适用工伤保险，由用人单位承担无过错责任，故根据劳务提供方和劳务接受方的过错来承担相应的责任。

⑵ 程序不当也违法,借钱不还法也容对不对 辨析答案

正确。现代法律注重程序的合法性。违反法定程序的具体行政行为是违法的。
借钱不还法也容指的是二年的诉讼时效的制度。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。如果在二年内，借款人没有向借贷人要求还款。二年后，由于诉讼时效已过，借贷人有权不偿还欠款。如果借款人二年后起诉，借贷人可以以诉讼时效作为抗辩，且会得到支持。

⑶ 辨析题(有关职业道德与法律)

劳动合同法 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。“工伤自负条款“即不道德也不合法。

⑷ 农村土地承包经营合同适不适用于合同法

《合同法》租赁合同的章节中，是一个大的租赁关系，是对物品的所有者或合法管理者以收取报酬为条件，让渡物品占用、使用收益权的一种方式，其没有对土地这一不动产的土地租赁进行专门的规定，而相反，对于各类关于土地的专门性法律、法规对土地的租赁或者承包作了专门规定，《合同法》租赁合同的规定与专门的土地租赁、土地承包的法律相比，是一般法与特别法的关系，按照特别法优于一般法的原则，当一般法与特别法相冲突时，适用特别法，当特别法没有规定时，适用一般法。《合同法》第一百二十三条规定：其他法律另有规定的，依照其规定。所以本案显然应优先适用特别法即承包合同的相关法律规定。

⑸ 周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨”。试用民法有关合同成立的原理对此进行辨析

呵呵，这个比较有意思。
归纳起来，想让你说的无非是两个方面的问题，其一，合同成立的要件；其二，合同成立与合同生效的区分。
合同成立是指合同当事人就订立和他那个达成一致，合同即告成立，重点考量的是契约构成的形式要件，合同法规定，承诺生效时，合同成立。也就是说，周瑜对黄盖说：让我打你行不。黄盖只要当着周瑜的面说“好啊”，合同即告成立。
合同成立并不代表着合同的生效。合同的生效其实是个法律对成立的合同的效力认可的过程。成立的合同但无效的情形合同法也有规定，如恶意串通损害国家、他人利益的，合法形式掩盖非法目的的，损害公共利益的，违反法律、行政法规强制性规定的等等。
此处的合同以人身伤害为内容的，应该属于损害公共利益的情形，因为违反了公序良俗。因而是无效的。
当该合同无效或无法履行时，由此引发责任，由双方各自依照自己的过错承担缔约过失责任。

⑹ 法与经济学

一、填空题（每空1分，共10分）

1、法与经济学最核心的观点是 。
2、法与经济学的思想渊源主要有 、 和 。
3、经济学和法律学的真正结合开始于 ，标志着“旧的”法与经济学的正式诞生。
4、法与经济学理论走向成熟的主要标志是 。
5、1988年出版的 一书，全面总结了科斯半个世纪以来的学术研究成果。
6、法与经济学的研究方法有 、 。
7、科斯在《社会成本问题》中提出了解决相邻权问题的原则，即 。

二、辨析题（辨析正误，并简述理由。每题5分，共15分）

1、帕累托效益观就是波斯纳的经济效益观。
2、垄断厂商可以通过规模经济来降低交易成本，还可以通过范围经济来降低生产成本。
3、在美国，私人财产权神圣不可侵犯，因此政府征用私有土地是违宪的。

三、选择题（把所有正确选项的序号填在括号内，每小题2分，共20分）

1、在《论犯罪与刑罚》中，提出“刑罚与犯罪的均衡性”原理的人是（ ）
A、边沁 B、密尔 C、贝卡利亚

2、1958年创办《法学和经济学杂志》并首任主编的学者是（ ）
A、迪莱克特 B、西蒙斯 C、卡茨

3、减少市场交易成本的方法有（ ）
A、组建企业 B、实行直接的政府管制 C、订立长期合同

4、下列哪种说法不正确（ ）
A、在其他条件不变的情况下，犯罪价格越高，犯罪数量越少。
B、在其他条件不变的情况下，刑罚的概率增加，犯罪数量增加。
C、在其他条件不变的情况下，审判时间越长，诉讼数量越少。

5、二战前，美国反垄断法判例所界定的垄断化构成要件有（ ）
A、居于垄断状态 B、获取垄断的主观故意 C、实施垄断行为

6、克服格式合同弊端的途径有（ ）
A、竞争 B、垄断 C、政府干预

7、在美国财产法中，解决相邻产权妨害问题的方法包括（ ）
A、监禁 B、赔偿 C、禁令

8、波斯纳提出的财产权法律制度的效益标准有（ ）
A、排他性 B、普遍性 C、转让性

9、一个企业的市场行为可能面临的竞争有（ ）
A、替代竞争 B、潜在竞争 C、现实竞争

10、在法与经济学产生之前，西方法理学领域占主导地位的法学流派是（ ）
A、自然法学 B、社会法学 C、分析法学

四、问答题（35分）
1、科斯定理的内涵及其法律意义是什么？（14分）
2、简述合同法的经济意义。（7分）
3、试从供给和需求角度对租金控制法进行经济分析。（14分）

五、案例分析题（20分）
1927年8月，甲公司与乙公司缔约。依合同规定，乙公司租用甲公司的土地（面积为24公顷，期限为7年），并取得该地的工厂（用于挖掘与筛选砂砾的工厂），租金为105000元；租期满时，归还平整好的土地。但乙公司故意违约，在合同到期时，把没有平整好的土地交付给甲公司。甲公司以乙公司故意违约起诉。一审法官认为，平整好土地的合理成本为60000元，而平整好的土地价值仅为12160元。故判决被告按当时地价加利息的标准，支付原告违约赔偿金 15000元。原告不服，提起上诉。二审认定，被告违约是故意的，被告应支付原告一笔平整好土地所需的合理成本。请用所学理论评析此案以及一、二审判决的合理与否。（20分）

一、填空题
1、任何法律的制定和执行都要有利于资源配置效率的最大化
2、功利主义理论 制度经济学理论 福利经济学理论
3、20世纪20年代末30年代初
4、《法律的经济分析》出版
5、《企业、市场与法律》
6、对法律进行规范性的经济分析 对法律进行实证性的经济分析
7、关键在于避免较严重的损害后果

二、辨析题（答案要点）
1、错误。波斯纳认为，卡尔多－希克斯关于交易双方的总收益超过第三者总损失的效益观就是他的效益观。
2、错误。因为垄断厂商通过规模经济降低的成本是生产成本，通过范围经济降低的成本才是交易成本。
3、结论是错误的。在美国，私人财产权神圣不可侵犯，也就是说私人财产权得到法律的保护；但是政府出于公共利益的需要，并对私有土地给予了合理补偿的情况下，征用私有土地是合法的。

三、选择题
1、C 2、A 3、ABC 4、B 5、ABC 6、AC 7、BC 8、ABC 9、ABC 10、ABC

四、问答题（见讲义，略）

五、案例分析题（答案要点）
1、这是合同法领域里的故意违约案例，而且是非机会主义违约。
2、一审判决的结果符合法与经济学的理论观点，体现了效益最大化原则，是合理的且有效益的判决。
3、二审判决紧扣合同法的传统经典理论，但违背了效益最大化原则，故是不合理的判决。

一、填空题（每空1分，共10分）

1、首次提出交易成本概念的经典论文是 。
2、波斯纳认为， 是法律赖以建立的基础，也是法律唯一的出发点和归宿。
3、波斯纳提出的财产权法律制度的效益标准有 、 、 。
4、法与经济学的研究方法有 、 。
5、巴顿指出，合同违约的损害赔偿标准有 和 。
6、1890年颁布的美国第一部反垄断法是 。

二、辨析题（辨析正误，并简述理由。每题6分，共18分）

1、法与经济学既不是单纯的经济学，也不是单纯的法律学。
2、机会成本可以分为私人机会成本和社会机会成本，私人机会成本减少社会财富，社会机会成本重新分配社会财富。
3、私有产权比公有产权更有利于提高资源配置效率。

三、选择题（把所有正确选项的序号填在括号内，每小题2分，共20分）

1、法与经济学芝加哥学派的主要代表人物有（ ）
A、科斯 B、威廉姆逊 C、波斯纳

2、法与经济学理论走向成熟的主要标志是（ ）
A、《法学和经济学杂志》的创办 B、《法律的经济分析》的出版
C、法学和经济学研究中心的成立

3、汉德公式的准确表达式为（ ）
A、B＜PL B、B＝PL C、B＞PL

4、以垄断状态为反垄断法规制对象的国家有（ ）
A、美国 B、德国 C、日本

5、产业组织理论的主要代表人物是（ ）
A、贝恩 B、科斯 C、梅森

6、提出动态竞争概念的学者有（ ）
A、鲍莫尔 B、潘扎 C、威利格

7、在美国，合同成立必须要有（ ）
A、约因 B、承诺 C、要约

8、日本制裁垄断状态的主要措施有（ ）
A、行政制裁措施 B、刑事制裁措施 C、民事制裁措施

9、法与经济学的理论渊源主要有（ ）
A、制度经济学理论 B、福利经济学理论 C、功利主义理论

10、反映波斯纳法与经济学理论的主要著作是（ ）
A、《社会成本问题》 B、《正义的经济学》 C、《法律的经济分析》

四、问答题（35分）

1、运用所学理论，分析说明垄断的社会成本理论。（14分）
2、举例说明产权制度的分配效应。（14分）
3、法与经济学产生和发展的客观条件有哪些？（7分）

五、案例分析题（20分）

一家造纸公司排放的烟尘污染了附近的一家营业性洗衣公司晾晒的衣服，导致洗衣公司损失500万元。于是洗衣公司起诉，要求造纸公司停止排放烟尘并赔偿损失。目前，消除烟尘污染的途径有二：一是安装消烟除尘设备，成本为300万元；二是购置干衣机，成本为400万元。在交易成本分别为0和300万元的情形下，请用所学理论分析法院如何审理此案。（20分）

一、填空题
1、企业的性质
2、经济效益
3、排他性 普遍性 转让性
4、对法律进行规范性的经济分析 对法律进行实证性的经济分析
5、期望保护标准 激励维持标准
6、谢尔曼法

二、辨析题（答案要点）
1、正确。法与经济学既不是单纯的经济学，也不是单纯的法律学，而是法律学与经济学交叉生长的一门新兴边缘学科。
2、机会成本可以分为私人机会成本和社会机会成本，这个观点是对的。但私人机会成本并不能减少社会财富，它只是重新分配社会财富；而社会机会成本并不重新分配社会财富，它将减少社会财富。故后者判断错误。
3、错误。私有产权比公有产权更有利于提高资源配置效率这个观点并不总是成立的。因为，在公共产品或公共服务领域，公有产权更有效率。

三、选择题
1、AC 2、B 3、A 4、C 5、AC 6、ABC 7、ABC 8、A 9、ABC 10、BC

四、问答题（见讲义，略）

五、案例分析（答案要点）
1、这是侵权行为法领域里的侵权案例。
2、在交易成本为0的情形下，根据科斯定理，法院判决的结果对资源配置效率无影响；但考虑到产权的分配效应，法院应判决造纸公司赔偿损失并自行安装消烟除尘设备。
3、在交易成本为300万元的情形下，法院判决造纸公司赔偿损失并自行安装消烟除尘设备是合理的，符合效益最大化原则。

⑺ 某厂内促销称打折商品一旦售出概不负责。请用合同法相关理论辨析

中消协炮轰零售商不平等条款 促销品应三包

昨日，中国消费者协会(下称“中消协”)和中国百货商业协会联合在京通报“2005年商场、超市不平等格式条款点评活动”，明确指出，商家单方面所规定的奖品、赠品、打折、特价等商品不享受“正价”商品的三包待遇是不平等格式条款，严重侵害了消费者的正当利益，违反了《合同法》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等相关规定。

中国百货商业协会秘书长范艳茹向《第一财经日报》表示，如果这些商家今后不杜绝“不平等格式条款”，他们会继续与国家工商总局讨论此问题，直至由相关部门出台明确规定制止此类现象的继续发生。

促销品须三包

截止到8月31日，中消协和部分省、市消协收到大量线索，从这些线索中发现，近年来，一些商场、超市在激烈的市场竞争中，一方面通过对商品打折、赠券、降价、有奖销售和办理会员优惠卡等促销活动来吸引消费者，让消费者在这些活动中得到一些实惠；另一方面，又以商业公告、购物券、优惠卡、通知、声明、行业规定、店堂告示等格式条款单方面规定：“有奖销售，奖品无偿赠送，质量问题概不负责”，当消费者与经营者发生纠纷时，商家又以“本商场拥有本次活动的最终解释权”作为挡箭牌，来逃避法定义务，排除或限制消费者的权利，免除或减轻其应当承担的责任。

中消协某负责人指出：商场、超市举行“有奖销售”和“买一赠一”活动是为了吸引更多的消费者前来购物，此种赠与建立在消费者购物基础上，商场已经将赠品的成本转移到了售出的商品之中。所以，这种赠与其实是建立在消费者履行付款购物的义务基础上的一种附义务赠与。

针对“特价、打折商品”和“药品、珠宝等特殊商品”不能享受三包，该负责人指出，商家可以对商品自由定价，但价格高低与商家是否应承担质量担保责任无关。如果商家在出售特价、降价、减价、打折商品时未向消费者说明商品存在质量瑕疵，那么就应该依法承担“三包”责任。

商家抵制

但在记者就此采访商场、超市时，大多数商家均表示，中消协和中国百货商业协会只是社会团体，并不是政府监管执法部门，所以，在零售行业利润极其微薄的情况下，这个倡议并不现实。

沃尔玛超市的一位负责人高静称，沃尔玛在中国所开的49家门店中，秉承了沃尔玛美国总店“天天平价，始终如一”的经营理念，总是致力于“让利给消费者”。沃尔玛一向遵守中国相关法律的规定，但是，对于不具备法律强制效力的社会团体的自行规定，沃尔玛是不会执行的。

高静还说，在商业经营现实中，有些商品根本就不可能退换。以电话机为例，如果厂家今后不再生产某型号的电话机，那商家自然就不会再销售此型号商品，为了加快销售速度，商家将剩余的存货以最低的价格售出之后，“仓库中根本就没有货了，那消费者还怎么更换呢？这种清仓商品自然不可能享受正常的三包待遇。”

苏宁电器市场部的徐正飞指出，苏宁连锁卖场中的特价、奖品、打折商品都是享受正常三包待遇的，但对于诸如“凉席”、“被褥”等赠品，因为苏宁在采购时很难对其质量进行准确检测，所以不能享受到三包待遇，不过，苏宁会要求相关供货商对消费者作出质量承诺，如果消费者在使用过程中发现问题，可以直接找相关厂家退换，“苏宁对这类赠品的质量问题不负责，否则商家的经营成本也太高了。”

2005年商业领域六大不平等格式条款

中国消费者协会和中国百货商业协会27日联合通报“2005年商场、超市不平等格式条款点评活动”，六种条款遭到点评。

点评一：典型条款：“有奖销售，奖品无偿赠送，质量问题概不负责”，“买一赠一，赠品不实行‘三包’”。

商场举行有奖销售和买一赠一活动是为了吸引更多消费者前来购买商品，此种赠与建立在消费者购买商品基础上，消费者购买商品的价格中已经包含了赠品的成本。所以，商场单方面免除自己对奖品和赠品依法应承担的责任，是对消费者合法权益的限制，不具有合法性。

点评二：典型条款：“特价（降价、减价、诚价）商品，概不退换”。

商品出售者必须对自己出售的商品承担质量担保责任。如果不是法律规定由国家定价的商品，商家可以对商品自由定价，但价格高低与商家是否应承担质量担保责任无关。如果商家在出售特价、降价、减价、打折商品时未向消费者说明商品存在质量瑕疵，那么就应该依法承担“三包”责任。

点评三：典型条款：“药品是特殊商品，一经售出，概不退换”，“珠宝商品不退换；金银饰品、玉器商品不退换不维修”。

免责必须具有法定的理由。特殊商品也是商品，如果商家售出商品发生质量问题，那么就应该按法律规定承担维修、更换或者退货义务，消费者也有权提出这样的要求。

点评四：典型条款：“本商场拥有本次活动的最终解释权”。

许多商场和超市在促销活动规则或会员卡、贵宾卡上，都写有这样的条款。商家是想在促销活动中拥有绝对权利，有权随时终止或修改会员卡、贵宾卡的约定内容，保留任意解释活动的各项规定的权利，而无须另行通知消费者。商家与消费者一旦发生消费纠纷，该声明就成为推卸责任的法宝和挡箭牌。其实，消费者参加商家举行的促销活动，事实上与商家形成了一个合同关系。按照《合同法》规定，在履行合同发生争议时，商场的解释只是合同一方当事人的解释，但不是最终裁决。

点评五：典型条款：“购物后保安查验小票并盖章”。

消费者在商场收银处付款取得所购物品时，已经取得了所购物品的所有权。购物后商场保安再强行查验小票，侵犯了消费者的财产所有权和人身自由权。

点评六：典型条款：“儿童在此游玩，发生事故本店拒不负责”。

一些大型商场为给带孩子的家长提供购物方便，专门为孩子设置了游乐园。按照《合同法》《消费者权益保护法》以及最高人民法院2001年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，商场以此条款作为店堂声明，明显违反法律规定，因而也是无效的。

⑻ 关于合同法的论文

以下笔者将对这两种观点分别予以检讨，并在此基础上提出自己的看法。

二、辨析-物业管理合同与相似民法制度[8]

（一）、物业管理合同与委托合同

先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定，我们可以从以下方面明确委托合同的特征。

1、合同由委托人和受委托人签定，此两方当事人为委托合同的主体。

2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。

3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

4、委托合同有有偿、无偿之分。

5、受委托人在处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。

6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。[9]

对应物业管理合同的内容和特征，不难看出二者存在以下主要区别：

1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，一般是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。反观物业管理关系中的管理服务，其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区而言，如果每一个业主都事必亲躬，那么住宅区的秩序就无法维持。可以看出，物业管理事项与被委托事务存有明显差别。

2、《合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同约定的范围、项目，遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。

3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定：“受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。

4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同，并且一般要求要采用物业管理示范文本，最终合同的相关内容和履行还要接受城建、市容、及居委会等相关机关的监督。

5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异，被委托人处理的事务往往比较单一，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的，如果物业管理合同签署的期间较短，就可能因物业管理公司追求短期效应，采取不恰当的方式从事物业管理，从而不利于物业管理设施的长期保养。此外，出于物业管理关系的特殊性，物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同

6、两种合同采用的报酬支付方式不同，物业管理收费的方式与委托合同不同。物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着巨大的差别。

7、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的，物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。

8、委托合同可以为有偿合同，也可以为无偿合同，而物业管理合同一般皆为有偿合同。

从以上的诸多方面，可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异，物业管理合同远非委托合同之一种，现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征，混淆了基本的法律关系，对于实践中物业管理纠纷的解决贻害不浅。

（二）物业管理合同与代理权授予行为

代理，指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。[10]代理为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在代理的分类中，基于被代理人的委托授权而发生的代理，即委托代理（意定代理），是最常见、最广泛适用的一种代理形式。实践中有些人认物业管理合同为代理的委托合同，也有人认为物业管理合同为代理权设定行为之一种，并得出物业管理行为为代理行为的结论，这其实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解，以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。

首先，一般情形下，委托合同是产生委托代理授权的原因和基础[11]，在上文中，笔者已经用足够的篇幅表明了物业管理合同不是一种委托合同，退一步说，即便在物业管理合同中有相关的委托条款，但其一，此不能作为对整个合同定性的依据，其二，理论通说皆认委托合同并不必然地产生代理权，只有在委托人作出授权的单方行为后，代理权方才发生。因此物业管理合同与代理权授予行为自当不同。

其次，在物业管理活动中，物业管理公司通常都是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来代理，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行代理。因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，不能用代理的概念来解释物业管理活动。

再次，民法理论皆认代理人获得相应的报酬系基于委托合同，而代理行为非为营利性行为，这一点与物业管理制度的目的有着重大冲突，而且代理是以被代理人的信誉为前提的，否则，相对人就不能安全地进行交易。何况代理的最终效果只能是提高被代理人的信誉。现代社会，物业管理向规范化和品牌化方向发展，如果将物业管理归属于代理行为，那么，物业管理企业所进行的一系列的物业管理活动，最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉，在这种代理结果之下，物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动，显然，代理的这种效果不符合物业管理的实际。[12]

最后，在物业管理关系中，物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理合同后，物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的，在具体事项的 管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事，这一点也与代理存在重大差异。

⑼ 银行的“二人临柜，复核为准”是什么意思

“二人临柜，复核为准”是银行办理储蓄时的一项内都规章制度，即储蓄数额以复核数额作为标准的支取数额。如果初审与复核发生分歧．如数额不符、有假钞，初审要服从复核结果。这一规定有利于加强银行内部储蓄管理，防止戴减少储蓄风险。但是，该规定作为内部规章，只有对内效力，而没有对外效力。实际上，该规定不是约束储户与银行之间权利义务关系的准则，因此，用它来对抗储户是不合适的，也是不公平的。

在法律上，我们目前对此还没有明确具体的规定，类似的原则性的规定还是具有一定的指导作用，法院在审理本案时也是运用了法理学分析的方法。《中华人民共和国民法通则 》 （以下简称《民法通则》）第 3 条规定： “当事人在民事活动中的地位平等。第 4 条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《合同法 》 第 5 条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务第 6 条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则可见，立法将诚实信用、公平、平等作为指导经济生活的重要准则。本案审理中银行提出的内部规定，完全违反了公平、平等原则。对储户而言，实质上是由银行单方面规定的类似于店堂告示的格式条款，其在性质上与“一经售出，概不退还”的告示是一样的，即都是“利己不利人的做法”。

对于格式条款，《合同法》 做了比较明确的规定。该法第 39 条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《合同法》 第 40 条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”这些规定说明，合同条款应当是遵循公平、平等、诚实信用的原则订立的，是合同各方真实意思的反映，而不是一方利用经济优势或社会地位强迫对方接受的行为规则。