李开国合同法

『壹』 请问一下2013年西南政法大学民商法和民诉法考研应该看哪些参考书

楼上的讲错了。。
参考书目：
1、《法理学初阶》，付子堂主编，法律出版社第三版
2、《法理学进阶》，付子堂主编，法律出版社第三版
3、《中国宪法学》，汪太贤主编，法律出版社2011年版；
4、《民法》，张玉敏主编，高等教育出版社2011年8月版；
5、《民事诉讼法原理》，田平安主编，厦门大学出版社2012年版。 大家注意！这本书新出的，13年民诉法大修，这本就是根据新法修订的，14年很可能就是用这本了！
6、《经济法学》第四版，李昌麒主编，中国政法大学出版社2011年版；
根据我校考研论坛“西政阳光公社”提供的信息，正确的版本应该是这些。初试你只需要看这几本即可。

『贰』 关于西南政法大学民商法学考研专业选择的问题

这些方向只是供你选择，你在考上以后的3年中要从事研究的，跟初试考试的科内目没容太大关系，你要做的只是问清楚自己这几个方向你是否感兴趣。报名是要按照方向报名，但初试的科目是一样的。
初试就是考英语、政治、法理、专业基础（民法总论50分、经济法学50分、民诉总则50分）。在考研初试之前，你只要做好这些准备即可。
等你的初试过了分数线，接到复试通知，再去准备复试科目。这时候就要复习你专业方向指定的考试科目了。
考研的事情不用急，跟着同学们一起，按部就班的一步一步来就行，很多人在刚开始都搞不清楚是怎么个流程，一步一步走就慢慢明白了。关键在于坚持~
祝你好运~

『叁』 在合同法中,第三人代为履行,第三人的定义如何定义呢

合同的履行由订立合同的双方当事人以外的其他人履行的，称第三人代为履专行，该其他人就是属你说的，第三人代为履行中的第三人。合同之债是特定当事人间的一种民事法律关系，因为通常情况下，债应由债务人履行，债权人也只能向债务人请求履行。但是，在一般情况下，债务由谁来履行对于债务人并不重要，债也可以有第三人代为履行。举个简单的例子。甲欠乙500元，到期未还，甲向乙索要，乙说没钱，甲原本只能向乙要钱，这时，乙的好友丙十分慷慨地说，不要找乙要钱了，我现在就替乙还500元。丙当场掏出500给甲。该案例中，甲乙是借款合同的当事人，丙就是第三人代为履行中的第三人。
以上主要内容我自己编的，部分参考资料：李开国、张玉敏：《中国民法学》，北京：法律出版社，2002年9月第一版，505~506页。

『肆』 可撤销民事行为的立法现状

一、可变更、可撤销民事行为的概念
可变更、可撤销民事行为，简称可撤销行为，是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为。民事行为如果意思表示有缺陷，不符合民事法律行为生效要件的，按理都是无效的。但民法基于意思自治原则：对于只涉及当事人而不涉及国家或第三人利益的意思有缺陷的民事行为，其有效还是无效的选择权被赋予行为人自己，即赋予当事人撤销权或变更权，其若选择有效则放弃行使权利，若选择无效，则可行使撤销权或变更权。一旦当事人行使了撤销权或者变更权，则被撤销或变更部分的行为，就视同无效民事行为，自始不发生效力。
可撤销民事行为与无效民事行为不同：
(1)可撤销行为大多属于意思表示瑕疵，无效民事行为，既有意思瑕疵的，也有主体不合格的，还有违法的；
(2)可撤销民事行为之撤销，须以诉为之，无效民事行为前已述及，是当然确定的无效，无须宣告；
(3)效力不同。无效的民事行为属于自始当然和绝对无效行为，不论表意人或利害关系人是否主张，都从行为开始就确定地不能发生法律行为的固有效力。法院或仲裁庭发现民事行为属无效时，可以不经当事人请求，径行认定无效。而可撤销民事行为却只有经过审判或者仲裁程序确定之后，才属无效，在当事人不申请变更撤销，或者虽然申请，但审判或者仲裁机关尚未作出撤销判决时，则还具有其效力。因此，它不是当然和绝对无效，而是相对无效行为。
二、可撤销民事行为的类型
根据民法通则第59条以及合同法第54条第1款的规定，可撤销民事行为的类型有：
(一)重大误解
这是指因认识错误实施的行为。基于错误认识的行为，行为人的表意虽然是自愿的，但却是违背本意的，所以该行为属于得撤销行为。重大误解，在主观上是属于过失，如果是基于故意，那就构成欺诈了。对于重大误解的客体，最高人民法院《民通意见》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
重大误解与误传不同，最高人民法院《民通意见》第77条规定：意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。该规定中的“转达错误”即是误传，按该条含义，若非由法律规定或约定，意思表示人对误传也可撤销，但要对第三人的损失负赔偿责任。
(二)显失公平
显失公平行为是指民事行为效果明显违背公平原则的行为。对于民事行为达到何种程度算显失公平，最高人民法院《民通意见》第72条的解释是：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。概括法律的规定，显失公平行为的要件是：
1．须属有偿行为。显失公平行为只能发生在有偿行为之中，无偿行为因当事人一方不支付对价，谈不上公平与否的问题。
2．须行为内容显失公平。显失公平是指根据该行为已经实施或者约定实施的财产上的给付，明显背离公平原则。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显不对等的情况。
3．须受害人出于急迫、轻率或者无经验。显失公平的受害一方，在实施行为时，表面上也是自愿的，然而在这种自愿的背后，却有急迫、轻率或者无经验的背景。假如不是这样，那么他是不会实施的。因此这种自愿是存在缺陷的，所以法律给予行为人一个补正的机会。这是根据公平和诚实信用原则的要求，主要适用于契约的撤销原因。通常一项交易是否公平是由当事人自己决断的，法律不予干预。但在交易中总会有人“欺生”，使对方当事人无从正确地表达自己的意思，使表示意思与内心意思不一致。
(三)乘人之危
最高人民法院《民通意见》第70条规定：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。根据合同法规定，乘人之危订立的合同，须是不损害国家利益时，才构成可撤销行为，否则为无效民事行为。
(四)欺诈、胁迫
欺诈、胁迫的要件，前文已述。最高人民法院《民通意见》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。欺诈、胁迫行为，也是不损害国家利益时，构成可撤销民事行为，否则，为无效民事行为。三、可撤销民事行为的效果
(一)撤销权
民事行为符合法律规定的可撤销原因时，法律赋予行为人撤销权。在双方民事法律行为中，撤销权由何人行使，如欺诈行为中，双方都得行使还是欺诈人不得行使，只有欺诈相对人得行使，民法通则笼统规定为“当事人”，合同法第54条明确规定只有“受损害方”可以行使。因此，撤销权的主体是受害人。撤销权须以诉为之，若当事人不撤销，合同法第55条第2项规定：具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
(二)变更权
变更是指消除既有意思表示中的错误或者显失公平的成分，使之成为无瑕疵民事法律行为的权利行使行为。变更权的行使人、行使方式，同撤销权。
(三)除斥期间
撤销权、变更权因须以诉为之，如久拖不行使，将影响相对人的利益和法律秩序的稳定。最高人民法院《民通意见》第73条第2款规定：可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。合同法第55条第1项也明确规定除斥期间为1年。即撤销权、变更权必须在该权利成立起1年内行使，逾期该权利消灭，但权利人以明示或默示方式放弃的，撤销权自放弃之日起消灭

根据我国《民法通则》，民事行为依其效力形态区别为有效民事行为、无效民事行为、可变更可撤销民事行为。对这三种不同效力形态的民事行为，《民法通则》分别采取了概括式规定和列举式规定。有效民事行为即民事法律行为，《民法通则》(第55条)并就民事法律行为应当具备的条件作了概括式规定，这一规定实质上也就是民事行为有效要件的规定。《民法通则》(第58条、59条)并就无效民事行为、可变更可撤销民事行为的情形作了列举式规定。《民法通则》一方面以概括的方式规定民事行为有效的统一要件，另一方面以列举的方式规定民事行为无效、可变更可撤销的具体情形。后者之所以在效力上存在瑕疵，正是因为其缺少先在的民事行为有效的部分要件，是以民事行为统一有效要件成了认定民事行为无效、可变更可撤销的一个前提性参考标准，教科书关于民事行为(法律行为)效力的介绍也基本上是循此理路展开的，即先介绍民事行为的有效要件，紧接着比照民事行为有效要件，介绍民事行为的无效、可变更可撤销、效力待定的具体情形。正如有学者认为的：“具备成立要件，不具备生效要件时，严格说来本应一律无效。但民法基于立法政策考虑，依所欠缺生效要件的性质而区别对待。其所欠缺的要件属于有关社会公益，则使之当然无效;如仅关系当事人之间的利益，则使之可撤销;如仅属于程序上的欠缺，则使之效力未定，使有补正之余地。”
关于一些具体的民事行为，如合同、遗嘱，现行的《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日公布)和《中华人民共和国继承法》(1985年4月10日公布)并未正面规定合同和遗嘱的一般有效要件，而只是以列举式立法分别规定合同无效、可变更可撤消、效力待定以及遗嘱无效的具体情形，这样的立法模式相较于《民法通则》而言实为一大进步。有人可能会提出这样的观点，那就是合同、遗嘱与民事行为是个别和一般是关系，合同、遗嘱这些个别的民事行为当然适用《民法通则》关于民事行为有效的一般规定，既然作为民事普通法的《民法通则》已有规定，作为民事特别法的《合同法》、《继承法》则无须规定。事实上，我的教科书也都是毫无例外地从《民法通则》关于民事法律行为要件出发来论述合同、遗嘱的一般有效要件的，这是一个相当严重的错误。首先，必须注意的是《继承法》是在1985年4月10日公布的，而《民法通则》是在1986年4月12日公布的，一部先行颁布的法律的施行怎么去参照一部后颁布的法律?有人可能会说，《合同法》颁布在后，《民法通则》颁布在前，关于合同的有效要件当然适用《民法通则》关于民事行为有效要件的规定，对此我想从合同的立法史来做回答，早在《民法通则》颁布前的1981年12月13日颁布的《中华人民共和国经济合同法》则未规定经济合同的一般有效要件，1985年3月21日颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》亦未规定涉外经济合同的一般有效要件。1987年6月23日颁布的《中华人民共和国技术合同法》亦遵从上述两部立法。从立法本身的延续性看1999年3月15日公布《中华人民共和国合同法》更多的是沿袭了此前三部合同立法的理念而不是民法通则。其次，如果说合同、遗嘱这种个别民事行为的一般有效要件当然适用《民法通则》关于民事行为一般有效要件的规定，故而《合同法》、《继承法》无须画蛇添足再做规定，那又如何解释《合同法》、《继承法》就合同无效、可变更可撤销、遗嘱无效中与《民法通则》中民事行为无效、可变更可撤销相同的部分做专门规定。

目前学界关于民事行为(法律行为)的研究主要从微观方面探讨如何构筑民事行为(法律行为)的有效要件以及何种民事行为(法律行为)应纳入无效、可变更可撤销、效力待定范围，但是对《民法通则》的上述宏观性、前提性的立法模式(既统一规定有效要件，又分别规定效力瑕疵的具体情形)，从未予以深究，而是处于一种集体的无意识状态，想当然的予以遵从。事实上所有的关于民事行为立法的论争都是在民事行为(法律行为)存在统一有效要件这一前提下展开的，但我从未反思民法是否要规定民事行为(法律行为)的有效要件，我一直以来所固守的“民事行为存在有效要件”的命题或许本身就是一个虚假的命题，而在此一虚假命题下展开民事行为有效要件的构造当然也就没有丝毫意义。

我认为，《民法通则》以概括立法的形式规定民事行为的统一有效要件是存在严重缺陷的。首先从逻辑上言，欠缺严密性，存在逻辑真空。从逻辑上考察民事行为最终的效力状态，只有两种，即有效、无效，乃是非此即彼。然而按照《民法通则》的立法模式，民事行为的有效与无效都有各自的判定标准，那么在事实上，就完全可能存在这样的情形，即某一民事行为既不符合民事行为的概括性统一有效要件，同时也不属于民事行为具体的无效或可变更可撤销的情形。按现行《民法通则》的立法模式，对此类民事行为的效力归属则难以确定。对《民法通则》关于民事行为效力规定存在的逻辑矛盾，我校李开国教授就《民法通则》第55条从功能的角度对之予以重新诠释，从而缓解了这种逻辑矛盾。作者指出：“《民法通则》第55条关于民事行为有效要件的规定，属于抽象性、原则性规定，其主要功能不是作为裁判规则的功能，而是作为指导性规则的功能，目的在于告诫民事主体在实施民事行为时应注意的问题。这类抽象性、原则性规定，只有当具体规定有遗漏时才能作为裁判规则予以适用”。这种诠释对于缓解《民法通则》内在规定在逻辑上的矛盾具有重大意义。但我认为根本地不是去为《民法通则》“圆场”，而更应当去反思这一立法模式所存在的弊端，进而根本性地消除此种逻辑矛盾。其次，从比较法考察，尚未有其他国家民法典采此立法例，即一方面从正向层面规定民事行为(法律行为)的有效要件，另一方面从反向层面规定无效民事行为的情形。各国民法典基本上都未从正向层面规定法律行为的有效要件，而只是以列举的方式从反向层面规定法律行为无效、可变更可撤销、效力待定的具体情形。目前我所见到的只有《法国民法典》第1108条从正面概括规定了契约的有效要件，就连在内容和形式上主要借鉴了《法国民法典》，并也未采纳法律行为概念的《意大利民法典》，在第1325条也只是规定了契约的要件，而并未沿袭《法国民法典》概括规定法律行为的有效要件。最后，《民法通则》的立法模式也有违民法的意思自治。意思自治是民法的基本理念，私法自治也因而成为民法的基本原理。意思自治是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”，或者是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。正如德国学者海因•科茨指出，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……”。法律行为制度之所以能够作为意思自治实现的手段，其缘由在于：首先，法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。其次，法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求。第三，法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。意思自治表现在现行法上，即为法律行为自由，法律行为也进而成为实现意思自治和私法自治的工具。我认为法律行为制度至少存在以下三方面的功能：第一，意思自治实现的手段;第二，民法体系化的工具;第三，克服成文法局限性的工具。法律行为自由，包含有两个方面的意义，一方面是排除国家等权力对法律行为的干涉，另一方面是对当事人自由意思的信赖。《民法通则》一方面概括规定民事行为有效的统一要件，另一方面列举规定民事行为无效、可变更可撤销的具体情形。这样的立法模式对人们的行为则是“应当……”和“不得……”的要求，前者是强制性的义务规范，后者是强制性的禁止规范。这种立法模式的强制性是显而易见的，极大的限缩了人们的行为自由和自由意思的实现。此外，以概括性规范规定民事行为的统一有效要件，本身具有抽象性，这也为国家干预人们的意思自由留下了广阔的空间，因为越是抽象的概念就越容易被任意解释。一部市民社会的立法不仅是要防范来自市民社会成员内部的对市民社会成员权利和自由的干预，更重要的是要防范来自于市民社会以外的政治国家的对市民社会成员的权利和自由的干预，尤其是要防止政治国家通过其所拥有的具有垄断性的立法权以立法的形式将其原本不合理的干预合法化。
苏联法理学者曾深刻指出，不能将不符合法律规范的行为均称之为违法行为。在法制充分发展的国度中，违法行为必然具有严格限定的内涵;相反，对于“合法行为”的含义“法律上往往没有明文规定”，而赋予其广泛的包容性。这种法律现象并不是偶然的，它反映了这样一种基本立法思想：“凡法律不禁止的，都是法律允许的”，“就公民而言，法律所不禁止的行为即推定为合法的行为”。这一基本立法思想不仅是现代刑法中无罪推定原则的理论根据，而且“是一切法治社会中不可或缺的政治信条”。
为解决上述立法模式所存在的弊端，我认为应建立民事行为有效推定制度。所谓民事行为有效推定，即民事行为一经成立即为有效，法律另有规定或当事人另有约定的除外。此之法律另有规定，乃是法律明确规定的民事行为无效、可变更可撤销、效力待定情形。当事人另有约定的乃为当事人就该民事行为的生效附有条件或期限，若该条件或期限未成就即属此等除外情形。易言之，已成立的民事行为，只要不属于法律明确规定的无效、可变更可撤销、效力待定情形，即属有效。基于此一推定，有关于民事行为效力的立法模式上，则无需也不应当概括规定民事行为有效的要件，而只需明确列举民事行为无效、可变更可撤销、效力待定的情形。这种制度设计既克服原立法模式在逻辑上的矛盾，又符合民法的基本理念，此容后文详述。

在现行《民法通则》立法模式影响下，司法实践过程中，法官在受理有关民事行为的案件(如合同、遗嘱等)时，其既定的思维模式就是首先从民事行为的法定有效要件出发，遵照《民法通则》关于民事法律行为的要件，从是否具有相应的民事行为能力、意思表示是否真实、是否违反法律和社会公共利益出发逐项审查该民事行为是否符合民事法律行为的条件，从而来判定该民事行为是否有效。由此民事行为的有效与否是实证的，是必须由一系列证据证明的。我认为民事行为的有效应当是先验的，作为一种法律上的推定无须通过证据证明，也就是说，民事行为有效是不能，也无须被“证实”，而只能被“证伪”。亦即主张该民事行为有效的一方当事人只须证明该民事行为的存在和成立，法律即推定其有效。而主张该民事行为存在效力瑕疵的另一方当事人须证明该成立的民事行为存在法定的无效、可变更可撤销、效力待定事由或事前约定的所附之条件或期限不成就。循此理路，法官在受理民事行为案件时，应形成一个先在的观念，也就是该民事行为是有效的，并以此为逻辑前提，展开对案件的进一步审理。
民事行为有效推定制度的构建，与对民事行为的成立和生效的关系所抱持的态度密切相关。在我国民法学界就民事行为成立与生效的关系，基本上有两种观点：一种是成立与生效不加区分。此种观点在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为的形成和生效过程，在实践中则多以法律行为成立要件概括法律行为的成立规则和生效规则。另一种观点认为法律行为的成立与生效应明确区别。法律行为成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体表示行为是否属于意思表示行为，而法律行为有效与否则是一个法律价值判断问题，其着眼点在于行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。我认为民事行为有效推定直接性地体现为民事行为的成立与生效的一体性，但是这种一体性不同于通说中的统一论。我姑且称之为“新统一说”，基于新统一说，民事行为的成立与生效是被推定为统一的，民事行为的成立应当被“证实”，而民事行为的生效只能被“证伪”，民事行为的成立一旦被“证实”，即推定该民事行为即时生效，在成立上已被证实了的民事行为一旦在效力上被“证伪”，则体现为民事行为的成立与生效的分离。我认为判断一国立法中，民事行为(法律行为)的成立与生效到底是分离抑或统一，不能脱离该立法的特定“语境”。就我国《民法通则》所规定的“民事法律行为”而言，从其概念来解读，必然坚持的是民事法律行为的成立与生效的统一论，并且民事法律行为的生效是“实证”的而非“推定”的。而在“民事行为”坚持的则是成立与生效的分离论。合同行为作为一种典型的民事行为，民事行为的成立与生效的关系问题对合同的成立与生效具有同样的说明价值，就合同的成立与生效的关系问题，法学界同样存在上述两种观点，即分离论和统一论。就《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)而言，主张的是合同成立与生效的统一论。此一对合同成立与生效持统一论的立法，实为一个重大进步，实际上是间接地体现了民事行为有效推定制度，即合同有效推定，体现为“依法成立的合同，自成立时生效”。《合同法》中坚持的合同的成立与生效的统一与《民法通则》中坚持的民事法律行为的成立与生效的统一并不是一样的，前者中合同的有效是推定的，而后者中民事法律行为的“有效”是被实证的。基于此一统一论的立场《合同法》没有效仿《民法通则》那样既规定合同的有效要件，又规定合同无效、可变更可撤销、效力待定的情形。而仅是以列举式的明确规定合同无效、可变更可撤销、效力待定的情形。然而遗憾的是理论和司法实务界在解读“依法成立的合同”之“依法”时，仍是回归《民法通则》第55条，也即以将《民法通则》第55条移植于合同法中。我认为所谓“依法”从体系上应包括两个方面，即第一，符合合同法关于合同订立的义务性规定;第二，不属于法律、行政法规规定需要特别生效要件(《合同法》第44条第2款)，当事人就该合同附生效条件或期限(《合同法》第45条、第46条)以及法定的合同无效、可变更可撤销、效力待定情形。
第二部分：民事行为有效推定的性质

民事行为有效推定在性质上属于一种法律推定。作为一种法律推定来源于法律的直接或间接的规定，是立法者的一项法律创制，它“是立法者用来表达其所倡导的某种价值取向，或促进立法者所提出的某项社会政策”。法律推定与事实推定不同，事实推定并非来源于任何法律规定，而是来源于特定案件中的具体事实，其推理依据则是基于人类的理性认识和普遍经验。作为一种法律推定的民事行为有效推定属于可反驳的法律推定，与不可反驳的法律推定相对，不可反驳的推定尽管在形式上用来推定这一术语，但由于不可反驳的推定在性质上与传统意义上的推定有较大差异，大多数学者都否定不可反驳的推定的存在。可反驳的法律推定并非结论性的，它可以被否定它的证据或者与它想冲突的更有力的相反的推定所推翻。但是如果没有足够的反证，推定的结论肯定会被得出。根据举证责任的不同分配，可反驳的法律推定可以分为说服性的和证据性的。说服性推定将举证责任转移给反对适用推定的当事人，法律赋予其反驳推定事实的义务。而在证据性推定中，法律规定的举证责任由支持适用推定的一方当事人承担，由他证明推定事实的存在。民事行为有效推定即属于可反驳的说服性法律推定，对于已经成立的民事行为法律推定其有效，而由反对其有效的当事人举证证明该民事行为存在法定的无效、可变更可撤销、效力待定情形或者当事人约定的所附之条件或期限不成就，如果不能被反证，则该有效推定即为成立。
《中华人民共和国民法(草案)》仍沿袭《民法通则》采用民事法律行为。但在民事法律行为的一般规定上作了以下三点调整：(1)草案第58条规定民事法律行为是自然人、法人基于意思表示设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。该规定仍把民事法律行为界定为合法行为，但指出了民事法律行为的核心要素——意思表示。(2)草案第59条增加规定了民事法律行为的成立，指出民事法律行为因双方以及多方的意思表示一致成立，也可以因单方的意思表示成立。(3)草案第60条把《民法通则》规定第55条规定的“民事法律行为应当具备的条件”改为“民事法律行为的生效应当具备的条件”。如果将这三个条文联系起来考察，是存在严重的逻辑矛盾的，立法技术是非常粗糙的。《民法通则》虽然“背叛”传统，独创了民事法律行为和民事行为的概念，并引起学术界的论争，遭致诸多非议，但是《民法通则》关于民事法律行为内在规定在逻辑上是自足的。依《民法通则》，民事法律行为在本质上是一种合法行为，因此民事法律行为的成立和生效应当是统一的，而不是分离的，两者在判断上是一体的。《民法通则》基于对民事法律行为的“合法行为”的界定，因而没有区分民事法律行为的成立和生效，分别规定民事法律行为的成立和生效要件，而只是规定“民事法律行为应当具备的条件”，是符合《民法通则》规定的民事法律行为是“合法行为”的逻辑的。易言之，《民法通则》不区分民事法律行为的成立和生效是民事法律行为作为“合法行为”的必然的逻辑结果。草案一方面沿袭《民法通则》把民事法律行为界定为合法行为，但是另一方面却又区分民事法律行为的成立和生效要件，这与其坚持的民事法律行为是“合法行为”的主张在逻辑上是相冲突的。如果说《民法通则》关于民事法律行为的规定是头戴一顶瓜皮帽(合法性)，身穿一件中式长袍(成立与生效不区分)，这一套装束虽然很土，不合时宜，但其本身还是很协调的。《民法草案》关于民事法律行为的规定则是头戴一顶瓜皮帽(合法性)，上身穿西服，下身穿西裤(成立与生效相区分)，这一套装束极不协调，显不伦不类。

『伍』 请问2014年西南政法大学考研专业B，初试指定参考教材有哪些，教材复习范围有哪些那本物权法教程要看吗

西政法学院的专业基础B啊！
民商法学
《中国民法学》，李开国、张玉敏主编，法律出版专社2002年版；
《民法属》，张玉敏主编，高等教育出版社2007年版；
《物权法教程》，刘云生、李开国、孙鹏，中国人民大学出版社2009年版；
《合同法》，李开国主编，法律出版社2007年版;
《商法学》，赵万一主编，中国人民大学出版社2006年修订版；
《婚姻家庭继承法学》，陈苇主编，群众出版社2005年版；
刑法学
《刑法总论》，李永升主编，法律出版社2012年8月修订版；
《刑法分论》，朱建华主编，法律出版社2012年8月修订版。
诉讼法学
(1)刑事诉讼法方向：
《刑事诉讼法学》，孙长永主编，法律出版社2013年8月第二版；
《刑事诉讼法学》，陈光中主编，北京大学出版社2012年6月第一版；
《证据法学》，何家弘、刘品主编，法律出版社2008年10月第三版；
《证据法学》，潘金贵主编，法律出版社2013年2月第一版。
(2)民事诉讼法方向：
《民事诉讼法原理》，田平安主编，厦门大学出版社2012年版。

『陆』 西南政法大学考研的问题。。。。

西南政法大学考研试题

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『柒』 西南政法大学民商法学院的学科简介

西南政法大学民商法学科发端于1953年西南政法学院成立之初，是我校最早成立的法学学科之一。1979开始招收第一批硕士研究生，居新中国政法院校之首。1981年，经国务院批准，本学科成为全国第一批硕士学位授权点。
1995年，本学科成为四川省首批省级重点学科，重庆直辖后，1998年被确定为重庆市重点学科。1998年经国家批准获得博士学位授予权，2004年经国家批准设立博士后流动站。
现学科带头人为赵万一教授和李开国教授。
五十年风雨兼程，半世纪沧桑更迭，本学科经历了草创——被撤销——复建——积极开拓——创新发展几个时期。改革开放之初，本学科组金平、杨怀英等均为民商法领域领军性人才，后继者李开国、黄名述、张玉敏、赵万一、陈苇、刘俊等绍继前贤，发扬光大，奠定了本学科在全国的优势地位，为中国民法学做出了卓越贡献。目前在中国法学会的二级学会中，赵万一教授、张玉敏教授、陈苇教授和刘俊教授分别担任民法学研究会、知识产权法研究会、婚姻家庭法研究会和社会法研究会的副会长。
本学科培育了新中国第一批民法人才，目前活跃在中国民商法学理论界、教育界、政界、实业界的一大批西政精英学子，如周强、梁慧星、王卫国等均与本学科有密切的渊源关系。在中国法学会民法学研究会和婚姻家庭法学研究会中，均有四位副会长师出本学科。
本学科积极参与国家与地方立法，推进中国法制化进程。金平教授自上个世纪五十年代即参与《中国民法典（草案）》起草工作并担任第三次起草小组负责人，对《民法通则》的制定与通过作出了历史性贡献；杨怀英教授于婚姻法领域卓越的学术地位以及对立法活动的影响力也获得了极高的学术声誉。本学科教师参加了中国主要单行民事法律如合同法、物权法、劳动法、公司法、证券法、破产法、保险法、专利法、商标法、著作权法、劳动合同法等法律法规的制定、咨询和论证工作并参加了重庆市和其他一些省市的地方性法规的制定工作。
本学科研究力量雄厚，近五年来共公开发表论文694篇（其中核心期刊378篇），出版专著、教材、工具书86本，承担项目58项，其中国家级项目10项。
本学科下设民法学、商法学、知识产权法学、婚姻家庭法学、劳动法与社会保障法学、不动产法学六个研究方向，学科方向齐全，学科成员年龄、学历、职称结构合理，致力于民商法重大理论和实践性课题研究，坚持可持续发展战略，确保学术研究始终位居全国领先水平。 西南政法大学知识产权法学科是经教育部批准、西南政法大学于2006年自主设置的法学二级学科，在民商法学科知识产权法研究方向基础上发展而来，自2007年开始独立招收知识产权法专业硕士研究生和博士培养生。该学科教师敬业精神强，梯队结构合理，发展趋势好，共有专任教师16人，其中教授3人，副教授3人，具有博士学位的4人，正在攻读博士学位的9人，93.75%的教师具有硕士以上的学位；兼职教师7人，其中教授3人，副教授4人。
本学科博导：张玉敏教授、张耕教授、李雨峰教授、孔祥俊教授、孙海龙教授。
学科带头人张玉敏教授是全国著名的知识产权法专家，中国法学会知识产权法研究会副会长，重庆市优秀教师。本学科积极参与国家的知识产权法制建设，2005年，张玉敏教授、张耕教授、廖志刚副教授入选国家知识产权战略专家库；2007年，张耕教授、李雨峰教授入选国家知识产权局“百千万知识产权人才工程”第一层次人才；孔俊祥教授为最高人民法院知识产权庭庭长，孙海龙教授为重庆市高级人民法院审判委员会专职委员。
自2005年以来，本学科教师共承担国家社科基金项目2项，省部级科研项目14项，校级项目5项，横向合作项目3项，发表学术论文114篇，出版专著11部、教材4部，多次承办国际或国内学术研讨会。
本学科以人才培养为根本任务，以精品课程建设为契机，深化教学内容和课程改革，加强教材建设，积极改进教学方法和手段，取得了一批重要教学成果。2005年，“知识经济时代知识产权法教学改革”获得重庆市高等教育优秀教学成果二等奖，“知识产权法”被评为重庆市精品课程；张玉敏教授主编的《知识产权法》2006年被评为司法部优秀教材。

『捌』 西南政法大学考研初试的参考书每年都不一样么

1-基本上不会有大变化
2- 现提供西南政法大学2015考研书目 供参考
1. 马克思主义哲学、中国哲学、西方哲学、伦理学专业
《辩证唯物主义与历史唯物主义》，李秀林、王于、李淮春著，中国人民大学出版社或《马克思主义哲学》，全国普通高校使用的正式教材;
《马克思主义哲学原著》的文章篇目主要是：马克思：《关于费尔巴哈的提纲》(选自《马克思恩格斯选集》第1卷);恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，(选自《马克思恩格斯选集》第4卷)。
《中国哲学史》，北京大学哲学系中国哲学教研室著，北京大学出版社2004年第二版;或《中国哲学史》全国普通高校使用的正式教材。
《西方哲学史》，《西方哲学史》编写组 高等教育出版社,人民出版社2011年11月版。
《新编伦理学教程》，李春秋等著，高等教育出版社;(注：本教程的中篇“教师职业道德”不在考查范围)
《伦理学引论(面向21世纪课程教材)》，张海山等著，高等教育出版社。
2.马克思主义理论专业
《马克思主义基本原理概论》，高等教育出版社2009年修订版;
《毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论》，高等教育出版社2009年修订版;
《思想道德修养与法律基础》，高等教育出版社2009年修订版;
《中国近现代史纲要》，高等教育出版社2009年修订版;
《马克思主义政治经济学原理》，中国人民大学出版社2003年版;
《当代世界经济与政治》，冯特君著，经济管理出版社第三版。
3.应用经济学
《西方经济学》，高鸿业著，中国人民大学出版社2011年9月第五版;
《西方经济学》，黎诣远著，高等教育出版社2007年9月第三版。
4.法学理论
《法理学初阶》，付子堂主编，法律出版社第四版;(注：法学各专业初试参考书目)
《法理学进阶》，付子堂主编，法律出版社第四版;(注：法学各专业初试参考书目)
《法理学高阶》(绪论及上编)，付子堂主编，高等教育出版社2008年版。(注：法学理论专业复试参考书目)
5.法律逻辑学
《法律逻辑学》，雍琦著，法律出版社2004年版;
《法律适用中的逻辑》，雍琦、金承光、姚荣茂著，中国政法大学出版社2002年版。
6.法律史
《中国法制史》，曾代伟主编，法律出版社2006或2012年版;
《中国法律思想史》，俞荣根主编，法律出版社2000年版;
7.宪法学与行政法学
《中国宪法学》，汪太贤主编，法律出版社2011年版;
《行政法与行政诉讼法学》，王学辉主编，法律出版社2011年版;
8.法律硕士
请参考法律硕士联考指导委员会指定书目。
9.刑法学
《刑法总论》，李永升主编，法律出版社2012年8月修订版;
《刑法分论》，朱建华主编，法律出版社2012年8月修订版。
10.诉讼法学
(1)刑事诉讼法方向：
《刑事诉讼法学》，孙长永主编，法律出版社2013年8月第二版;
《刑事诉讼法学》，陈光中主编，北京大学出版社2012年6月第一版;
《证据法学》，潘金贵主编，法律出版社2013年2月第一版。
《证据法学》，何家弘、刘品主编，法律出版社2008年10月第三版;
(2)民事诉讼法方向：
《民事诉讼法原理》，田平安主编，厦门大学出版社2012年版。
11.侦查学
《侦查学教程》，任惠华、马方主编，法律出版社2014年版;
《痕迹学》，邹明理主编，法律出版社2000年版;
《文书检验》，贾治辉主编，法律出版社2001年版。
12.警察科学
《犯罪学(21世纪法学系列教材)》，张小虎主编，中国人民大学出版社2013年版;
《警察法通论(21世纪中国高校法学系列教材)》，李元启，师维主编，中国人民大学出版社2013年第一版。
《公安学基础教程》，公安基础教程编写组编，中国人民公安大学出版社2012年版。
13.民商法学
《中国民法学》，李开国、张玉敏主编，法律出版社2002年版;
《民法》，张玉敏主编，高等教育出版社2007年版;
《物权法教程》，刘云生、李开国、孙鹏，中国人民大学出版社2009年版;
《合同法》，李开国主编，法律出版社2007年版;
《商法学》，赵万一主编，中国人民大学出版社2006年修订版;
《婚姻家庭继承法学》，陈苇主编，群众出版社2005年版;
14.知识产权法学
《知识产权法》，张玉敏主编，法律出版社2011年版;
《知识产权法》，张玉敏、张今、张平著，中国人民大学出版社2009年版。
15.经济法学
《经济法学》第四版，李昌麒主编，中国政法大学出版社2011年版;
《经济法学》第二版，李昌麒主编，法律出版社2008年版。
16.环境与资源保护法学
《中国土地法理论研究》，刘俊著，法律出版社2006年版;
《环境资源保护法》，曹明德、张志辽主编，中国人民大学出版社2008年版。
17.国际法学
《国际经济法学》，张晓君主编，厦门大学出版社2012年版;
《国际私法》，刘想树主编，法律出版社2011年版;
《国际法》，王玫黎主编，厦门大学出版社2012年版。
18.外国语言学及应用语言学
《法律英语教程》，肖云枢、张剑波主编，重庆大学出版社2009年6月版。
《高级英语》(1、2册)，张汉熙编著，外语教学研究出版社;
《英汉互译实用教程》，郭著章、李庆生编著，武汉大学出版社;
《法语PEF考试冲刺教材》(上下册)，唐杏英、张曼玉编写，外语教学与研究出版社;
《大学俄语简明教程》(二外、零起点、成人)，蒋财珍主编，高等教育出版社;
《标准日本语》(中日交流，新版)初级上、下，中级上，人民教育出版社。
19.新闻学、传播学专业
《新闻采访教程》，刘海贵著，复旦大学出版社2002年版;
《新闻写作教程》，刘明华、徐泓著，中国人民大学出版社2002年版;
《外国21世纪新闻传播学系列教材理论新闻传播学导论》，童兵著，中国人大学出版社2000年版;
《中国新闻事业简史》，方汉奇著，中国人民大学出版社1995年第二版;(限新闻学专业考生)
《外国新闻传播史》，郑超然、程曼丽、王泰玄著，中国人民大学出版社2000年版。
《传播学教程》，郭庆光著，中国人民大学出版社任何版本均可;
20.政治学
《政治学导论》，杨光斌著，中国人民大学出版社2011年第四版;
《西方政治思想史》，徐大同著，天津教育出版社2005年版;
《比较政治制度》，宋玉波著，法律出版社2012年版;
《中国政治思想史》，曹德本著，高等教育出版社2004年版;
《行政学原理》，丁煌主编，武汉大学出版社2007年版。
21.公共管理
《现代行政管理学》，郑传坤著，法律出版社2005年版;
《管理学》(第三版)，周三多主编，高等教育出版社2010年版;
《公共政策分析》，陈庆云主编，北京大学出版社2011年第一版或第二版;
《公共管理学》，陈振明主编，中国人民大学出版社2003年第三版或第四版。
22.企业管理
《管理学：原理与方法》，周三多、陈传明、鲁明泓著，复旦大学出版社2009年6月第五版;
《管理经济学》，吴德庆、马月才、王保林著，中国人民大学出版社2010年6月第五版;
《企业管理学》，吴勤堂、黄兰萍主编，武汉大学出版社2009年8月版。
23.翻译硕士(英语笔译)
全国翻译硕士专业学位教育指导委员会，《翻译硕士专业学位(MTI)入学考试全国联考指南》，外语教学与研究出版社，2008年版;
《英汉翻译简明教程》，庄绎传著，外语教学与研究出版社，2002年版;
《高级英汉翻译理论与实践》，叶子南著，清华大学出版社，2001年版;
《新编汉英翻译教程》，陈宏薇著，上海外语教育出版社，2004年版;
《法律英语教程》，宋雷著，法律出版社，2007年修订版。
24.新闻与传播硕士
参见第19，新闻学、传播学专业参考范围。
25.公共管理硕士
《全国硕士研究生入学统一考试英语(二)考试大纲》，高等教育出版社，当年版;
《全国硕士研究生入学统一考试管理类专业学位联考综合能力考试大纲》，高等教育出版社，当年版。
26.金融硕士
《金融学》，马亚主编，中国人民大学出版社;
《金融学》，黄达主编，中国人民大学出版社;
《公司理财》，罗斯主编，机械工业出版社，第九版。
27.审计硕士
初试使用教育部考试中心或教育部指定相关机构编制的考试大纲。
复试使用《审计》，中国注册会计师协会编，经济科学出版社最新版或《内部审计准则》
加试使用《审计学原理》，李凤鸣主编，复旦大学出版社2011年版;
《基础会计》，孙国亮主编，西南交通大学出版社2010年版。

『玖』 商法中的信义义务

忠实义务，又抄称信义义务袭，指董事管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。公司由董事控制，是董事决策公司应采取的行动。就关于公司而作出的任何行为而言，董事处在如同受托人一般的信义地位[1]。依诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上产生信任，有所信赖；董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。公司对董事个人素质与品德等充分信任，董事在此关系中具有极强人身性。从权利义务一致看，法律及公司章程授予董事充分权力，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括：(1)在法律和社会道德允许范围内，遵守公司章程，董事为正当目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化；(2)尽力避免董事个人利益（含与其有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突，若两者冲突，后者优先。了解忠实义务，须明确公司与董事的法律关系。

『拾』 民法上，义务与责任的关系

在一般观来念看来，民源事义务与民事责任之间不外乎是基础与保障之关系，即民事责任以民事义务为基础，以民事主体不履行民事义务为条件;民事责任是民事主体履行义务和实现权利的法律保障，有如此认识足矣，无过多讨论之必要。但是通过历史的追溯，我们发现在罗马法上，未对民事责任与民事义务加以区别，至德国普通法时代，仍沿袭罗马法思想，不对义务和责任加以区别。只是在日尔曼法上，民事义务与民事责任有明确的区别。近现代大陆法系民法因受日尔曼法影响，乃对民事义务与民事责任作了明确的区分。我国民法又因继受大陆法系民法及苏联民法思想，从而亦严格区分民事义务与民法责任两个概念。将视野转至英美法系民法，其与罗马法相同，亦未对义务与责任加以区别。由是观之，民事义务与民事责任之关系存在两种截然相反的认知模式——分离说与融合说。