乡土社会中的民间法

㈠ 社会规范相互冲突的例子

改革开放以来，伴随着现代化建设的浪潮，我国正式确认了“法治”的目标，高速完成了多层次法律体系的立法建设。然而，在我国社会转型过程中，法治的发展水平和法律体系的完备程度并不是一种和谐的正比例关系。相反，随着大规模立法活动的开展，法律条文越来越多，社会秩序却并不尽如人意。我们面临着一个“法律越多而秩序越少”的困境。①其间，最直接、最显著的表现就是：面对不同等级社会规范之间的冲突，人们对法律效力产生前所未有的质疑，对整个社会的秩序感和安全感下降，各种越轨行为大量发生。因此，本文对当代中国多元社会规范之间的冲突与互动展开分析，进而对我国转型期的社会控制进行一种法社会学探究。
一、社会规范的多元化
法国启蒙思想家卢梭在《社会契约论》中说：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”②中国古代思想家荀子道：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。”③这里，卢梭所说的束缚人们社会行为的“枷锁”与荀子所言的指引人们欲望的“度量分界”就是社会规范。“规范”一词，古希腊文为nomos，包含法律、伦理习惯、宗教礼仪等意义；拉丁文为norma，英文为norm，包含准则，标准、模范、模型、典型等意义。在古罗马，“规范”还曾是丈量土地的工具的名称。在汉语里，“规范”最初是指作为测量仪器的规矩，后引申为法、法度。④美国法学家罗斯科�9�9庞德认为，法律的目的是实现正义，它意味着一种制度，意味着那样一种关系的调整和行为的安排。⑤在法社会学的视野中，调整社会秩序、规制社会行为的社会规范可以统称为“法”。
在学界，关于法与法律的界分始终存在于法学家尤其是法哲学家的话题论争之中，法律结构也从狭义与广义两个层面划分为“一元论”和“二元论”两种观点：一元论认为，法即法律，是由国家制定或认可的、依靠国家强制力保障实施的规范性文件，在国家法以外，根本不存在其他类型的法；二元论认为，法是调整社会的一切规范，而法律只是法的反映，在国家制定出法律之前，法就存在于人们的社会生活之中，并以一种隐性的形式指导着人们的行为。在现实生活中，不同的社会关系置身于不同的场域之中，具备固有属性的各种社会规范从不同层面分配着人们的权利与义务，这不仅决定了人们所认可或必须遵守的规范以及随之而来的一系列程序选择是多元的，也使得法律结构的“二元论”在学理和实践中占据主导地位。正如梁治平所言：“法社会学家们发现，即使在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓的正式法律之外还存在着大量的非正式法律。”⑥因此，无论是社会秩序的多元互动还是社会控制的路径选择，法律多元理论（legal pluralism theory）都是一个有力的分析框架。
“法律多元”的概念源于法律人类学，是指“两种或多种法律制度在同一社会中共存的一种状况”⑦。“在每个社会都存在与群体多样性相适应的法律结构的多样性，它们是相互独立的、相互依赖的、相互渗透的或者三者都存在。”⑧法律多元理论实际上是对“法律中心主义”“国家实证主义”的一种颠覆，它对法律的论述抛弃了法与阶级性、国家强制力、统治者意识形态相联系的观点，直接或间接地承认了多元文化载体下社会规范的多元化与多样性。国内学者对法律多元理论的研究通常是在“国家法”与“非国家法”的基础上，运用“国家法”与“民间法”⑨的二元结构划分展开研究。
波斯皮舍尔认为，“任何人类社会――都不具有单个一致的法律制度，有多少发挥作用的从属集团，便有多少种法律制度。反过来讲，社会中每个发挥作用的从属集团都以其特有的法律制度调整其成员的关系，在不同的从属集团中，各自的法律至少在某些方面是存在着必要的差异的”⑩。在中国传统社会，社会成员高度同质性、社会空间高度封闭性等现实条件使得基于血缘、地缘等先赋性因素产生的初级群体构成了整个社会的基础，儒家伦理教条构成了整个社会的主导性价值体系。“国家法”与“民间法”的二元结构划分也基本上符合我国传统社会的法律现实。然而，在当代中国，社会结构的快速转型不但瓦解了旧有的礼法秩序和等级体系，也催生出一系列以科层制为基础的，大型的、专业化的、非个人的次级组织（如单位、公司、学校、机关等），这些摆脱血缘、地缘因素限制的职业群体成为现代社会联结国家与个人的中间环节。正如涂尔干在《社会分工论》中指出的：“事实上，法人团体却是我们社会结构的基本要素。在我们这个时代的群众组织里，如果不存在有任何一种行业制度，那么剩下的便只能是一个真空，这是任何语言都无法形容的。”从这个角度讲，在现代社会，职业日趋成为社会成员最重要的社会属性，独立于国家法、民间法的规范载体已经形成。在这种社会背景中，从“上位法”与“下位法”的角度将“非国家法”单纯定义为“民间法”而建立起来的概念框架不仅抹杀了我国现阶段规范载体的多元现实，也有悖于“体系化”的理论预设，从而容易得出千篇一律的理论解释。 因此，针对“国家法”与“民间法”二元结构划分的理论偏颇，我们从社会规范的正当性基础和效力范围两个角度扩展法的概念范围，将基于法人职业团体内部章程而建立的行业规范定义为“团体法”，进而将我国的多元社会规范界定为“国家法”“团体法”“民间法”的三元结构框架。
二、多元社会规范的位阶
在一个国家的法律结构中，多元社会规范因效力等级和适用顺序上的差异呈现阶梯状，也即规范位阶。从法理上讲，规范位阶首先表现为社会权力的等级性，各种社会权力因规制社会关系、调控社会秩序的差异呈现一种权力架构上的层级结构，不同等级的社会规范居于其权限相称的位置上；其次，规范位阶表现为社会关系的包容性，处于高位阶的社会规范对社会事实的容纳量更大、抽象程度更高，低位阶则相反；最后，规范位阶表现为多元规范实效的交叉性，在具体的社会关系中，不同等级的社会规范同时调控一个社会事实，特别是在转型社会中，规范位阶与规范实效之间并不呈现实然的对应关系。基于此，我们对“国家法”“团体法”“民间法”进行位阶界定，进而对当前我国多元社会规范的内涵予以阐释。
1.国家法
所谓国家法，一般可以理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。国家法是一种被称作国家的政治体的官方法，它本身是国家公权力的政治产品。在昂格尔的话语体系里，国家法就是官僚法或规则性法律，这种法律具有公共性和实在性，由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成，从而专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。因此，严格地说，国家法是由一个国家中央机关制定和认可、由国家权威作为强制力后盾推行、由具体机构负责普遍实施的一整套格式化概念，其表现为对一系列社会事实的明确表达和成文规范，更多地对社会结构、社会关系进行调整，并随着社会的变迁不断修正。
从历史典章来看，国家法与其说是对万民的律令，不如说是对官吏的指南，其作用主要体现在巩固政权、道德教化以及必要的社会管理上。从法律实效性上讲，在我国传统社会，“国家律例”的直接统治止于州县，用马克斯�9�9韦伯的话说，中国传统社会的治理史乃是一部“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外地区的历史”，国家法“出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱，乃至消失”。推延至今，伴随着现代化的浪潮，我国的国家法更多地来自西方法律的移植，其正当性最强、法律位阶最高，也在总体上满足了社会一般正义的要求。但是，国家法作为公权力外部强加的、程序严密的社会规范对人们来说缺少一种亲情上的联系，从而影响了其效力实施的范围，也直接造成了民众对国家法的质疑与抗拒。
2.团体法
法律社会学家指出：“在每个社会中都有一些组成该社会的次群体，如宗教、社区和政治联盟等这样一些社会单元。每一次群体都有其类法律秩序，尽管许多类法律制度不是严格意义上的法律，但它们却常常模仿国家法律的机构和符号形式，还有些法律形式的规范式惯例。”较之于国家法，团体法的出现伴随着现代社会的发展。在初级群体解体、社会组织高度发育、社会成员高度分化的条件下，团体法衍生于社会次级群体内部，并作为“非国家法”的一种规范类型丰富着我国的法律多元理论。
在我国传统社会中，初级关系的建立主要以血缘、地缘等先赋性因素为缘由，从而衍生出一些基于业缘（基于成员之职业联系而形成）和趣缘（基于成员之间共同的兴趣、爱好而形成）的次级关系，初级群体及相应的次级群体就成为这种社会规范的载体与合成。基于此，我国传统社会也产生了一些类似“团体法”的社会规范，如“行会法”“帮会法”“会社法”等等。然而，我国的传统社会远未能形成独立于国家法、民间法的规范载体，这些具有“团体法”雏形的社会规范只是民间法、习惯法的一种成文类型而缺乏独立施效的空间。
当代中国，多元的社会分工形成了多元的职业分类，社会组织如雨后春笋般不断涌现，各种各样的社会组织出于良性运行的需要对组织内部成员进行约束、调解和指导。“实际上，经济体制总是在不断运行，各种人员都会通过相互协作来促进这种运作。对每一个职业来说，都要制定一系列规范，来确定所需要的工作量，对各种人员所付的适当报酬，他对共同体应负的责任，以及彼此应负的责任等等。”因此，针对某个职业、某个群体、某个次级组织内部的规章制度也就形成了现代社会多元的团体法类型。其中，既包括与国家法关系密切、血统接近的国企内部的“单位规章”，也包括与民间法更为接近的“团体法令”，更涵盖了私营、外资等各种企业内部的“职业规范”。从性质上讲，团体法作为介于国家法与民间法之间的一种独立的、特殊的规范分类，其正当性基础、法律位阶也处于两者之间，在具体的行业领域内，团体法的实效性往往最为直接，但效力范围却最小。
3.民间法
在中国话语体系中，与“官府”相对的就是“民间”，“民间法”也就成为“国家法”之外最重要的概念范畴。从广义上讲，民间法的产生与国家的产生相分离，是在“官方制定法”之外、未经过国家正式或非正式“授权”而广泛存在的一切社会规则的统称。从狭义上讲，民间法是在长期历史实践过程中，经由风俗习惯、价值信念、伦理道德和文化传统演变而来的一套行为规范。因此，国内很多学者将“民间法”等同于“习惯法”，对“民间法”的研究也更多地从“实践性规范来源”“自发性权威基础”“模糊性规范形式”“地方性知识体系”等角度进行。我们认为，民间法的产生源于人们的社会需要，它是人们适应自然环境、维持生存的文化模式，欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。民间法产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。
在传统社会中，面对“无讼”“抑讼”“和为贵”“皇权不下县”等法律现实，民间法作为指导人们日常生活实践的基础性规范，扮演着最重要的社会控制角色。正如埃尔曼所说：“习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源：它规定了因为经常的遵守而成为‘习惯性’的行为，并宣布对背离行为的制裁。”同时，民间法的产生往往基于地缘、血缘等初级社会关系，同一种民间法规可能限于一村一地，也可能及于一省数省，即所谓“十里不同风，百里不同俗”，这其中尤以少数民族习惯法最为典型。在我国现代化进程中，面对社会结构的变迁、社会分化的加剧，民间法保留了其核心构成但却被视为一种过时、落后的规范，它的正当性最弱、法律位阶最低。与此同时，在具体的社会关系中，人们更多地将民间法作为一种最常用的生活实践规范，“对普通人的行为方式的规定和人际关系的调整仍延续了大传统，传统的民间规范依旧以一种模糊的方式约束着人们的行为”，这也赋予了民间法最广泛的实效性与稳定性。 今天，我们处在一个多孔的法制或法制的多孔性的时代，一个迫使我们不断地转变和渗入的法律秩序的多重网络时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间（interlegarity）而建构的，法制间是法律多元主义的现象对应物。因此，在现代社会中，国家法、民间法、团体法三者之间的关系也更多地呈现出相互交叉的特点。同时，基于以上三种法律规范在效力范围上的差异，我们以图形将它们区别，如图1所示。
图1多元社会规范的交叉示意图
需要指出的是，在任何时代、任何社会中，社会规范作为一种应然的“规定性命题”，其核心意义在于，作为行为的指针和判准，对人们的行为起到指引作用，并在行动符合/未符合其设定的标准时发生相应的积极/消极效果。但是，社会规范并不会对一个社会中全部的社会事实进行调节，在社会规范之外，总会有一些“真空区域”，这些“真空区域”中的行为已不再属于社会行为而完全成为个体行为（如个人的家庭陈设、睡觉姿势、饮食习惯、阅读爱好，等等）。如果将图1的圆形空间理解为社会全部的行为空间A的话，那么图中“国家法”B、“团体法”C、“民间法”D表示各自的效力范围，三者之外的空间就属于“规范之外”的“自由”领域。同时，伴随着社会结构的变迁，人类行为的种类和范围在不断扩张，“国家法”“团体法”“民间法”各自的效力范围也在不断外延，因此，图1只是一个静态的宏观表达。
三、多元社会规范的冲突与互动
孟德斯鸠在《论法的精神》中明确指出：“法有各种不同的体系，人类理想所谓伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。”国家法作为具有原则性、普遍性、强制性的法律形式，不仅体现了国家公权力的内涵，也满足了最广泛的社会利益诉求；团体法作为并列于国家法、民间法的规则体系，成为现代社会缔结国家与个人、公共权威与个人权利的重要纽带；民间法作为一种传承、积淀、整合了数千年法律文化的规范类型，它代表和满足了一定区域、一定关系网络中社会成员的需要。在法律多元的理论架构中，“徒法不足以自行”，国家法、团体法、民间法分属不同的知识体系，在各自的规范领域中承载不同的目的和价值取向，从而在调整具体的社会关系上存在“分工与合作”的关系。当这三种社会规范在规制社会行为、调解社会关系的方向和方式不相一致甚至相悖时，它们之间表现出规范的冲突与对立；当这三种社会规范在规制社会行为、调解社会关系的方向和方式相一致时，它们之间则呈现出规范的互动与融合。从宏观的角度讲，国家法、团体法、民间法的冲突与互动，是观念与实践的冲突与互动，是现代与传统的冲突与互动，更是理想与现实之间的冲突与互动。因此，我们将三者之间的交互关系划分为以下几种类型。
1.国家法与民间法的冲突与互动
我国传统的民间法主要集中在“户婚田土钱债”一类事务，按照现代法律的归类，这些都属于民法的范畴。在现代社会，国家法与民间法之间的冲突，也集中表现在民事范围内。例如，在我国一些少数民族地区，民间法以罚物、肉刑、当众游街等方式执行规范程序，从而表现出损害名誉、人身伤害、累及无辜等特点，与国家制定法的处罚方式截然不同。因此，国家法与民间法的冲突直接表现为观念与实践之间的冲突。
同时，在传统社会中，在国家法不屑、同时事实上又无力规范的范围里，民间法不仅对封闭的乡土社会起到定纷止争、权利分配的作用，也在一定程度上重构着国家法的规范理念，这种“援礼入法，融法于俗，浑然无外，包罗万有”的礼法结构同样延续到现代社会之中。比如，不久前，我国《老年人权益保障法》完成修订，将“常回家看看”写入法律，并强调子女对老人的“精神慰藉”，随即引发了关于亲情回归的民间讨论。此间，国家法与弘扬伦理道德、维护礼仪纲常的民间法之间实现了契合。
2.国家法与团体法的冲突与互动
社会规范实际上是社会权力的一种表征，不同的社会环境下衍生出不同的社会权力关系，也造就了不同的社会规范类型与规范实施效果。迈克尔�9�9曼（Michael Mann）曾将权力划分为“权威型权力”与“弥散型权力”两种类型，以此来对应封闭固化的集权社会和自由多元的现代社会中的权力关系。团体法，也正是在“弥散型权力”成为主导社会权力关系的情况下才得以形成的，其更多地表现为以工具理性为指导的、具有多元利益诉求的规范体系。同时，团体法作为一种成文规范，其与国家法的冲突也是基于规范价值取向的差异而存在。比如，国家制定的《劳动法》对劳动者的工作时间、加班待遇乃至产假都给予了严格规定，但面临市场化的日益发展，现代性的竞争关系使得团体法与国家法在具体的规范要求上产生严重的冲突。
同时，团体法作为职业法团内部的社会规范，在涉及国家基本政策、社会根本秩序的问题上，团体法趋近于国家法的社会控制功能，也更加体现出两者之间的互动。比如，在国家新近出台的“单独二孩”政策（即夫妻双方中的一方为独生子女的可以生育两个孩子）以及关乎国家主权的领土问题上，团体法与国家法表现出高度一致。在当代中国，最能体现国家法与团体法契合的莫过于既充分体现国家主义、又彰显现代法团概念的“单位规章”了，它甚至被视为一种“实施细则”在单位内部推行，完善着国家法。
3.民间法与团体法的冲突与互动
从规范来源上讲，团体法在现代社会趋近于国家法，但在传统社会却寄生于民间法，同时，现代社会多元的社会关系表现为多元的团体类型，有些甚至就是民间组织的法团表征。在这种背景下，民间法与团体法的冲突与互动也就更为自然。
就两者的冲突而言，在具体的社会规范场域中，民间法捍卫着传统的法则，而团体法则推行现代伦理，两者之间表现出传统与现代、实践与观念之间的矛盾。比如，在资源丰富的林地、矿山、牧场的开发中，团体法基于自身利益往往强势地将人们生活实践中形成的一套规制人与人、人与自然关系的民间法视为陋习甚至流弊。特别是在文化资源丰富的民族地区，团体法坚持商业化的运营机制，却遭到民间法的强烈抵制，以致各种群体性抗争事件层出不穷。又如，一些职业法团内部关于休假的规定往往与我国清明、端午乃至春节等传统节日相冲突，甚至刻意回避民间法对传统文化的规定，从而加剧了两者之间的冲突。 就两者的互动而言，在多元的社团类型中，有很多非政府的团体实际上就是基于血缘、业缘、趣缘关系建立起来的现代意义的“行会”“会社”“帮会”，甚或是具有公益性质的非营利性团体。在这种组织类型上产生的团体法，往往与民间法存在千丝万缕的联系。比如，我国著名的晋商、徽商、闽商通过公众募捐、各省公立起来的行帮组织仍旧沿用流传上百年的内部约法，以保证自身团体的稳定与发展。再如，为了传承经典文艺资源而流行于各地的票友俱乐部，其内部规范仍旧以民间方式推行。在这些社团组织内部，团体法与民间法之间呈现一种传统与现代之间的传递与交融。
4.国家法、团体法、民间法三者的冲突与互动
从某种意义上说，任何社会形态下的规范制定都旨在稳定社会关系，但是社会关系本身是不断变化的。因此，在社会转型的过程中，社会规范的冲突实际上反映了法律稳定与社会变迁之间的冲突。如果说以上列举出来的国家法、团体法、民间法两两之间的冲突与互动，存在交互类型偏颇的话，那么，在时间、空间和逻辑上体现位阶差异的国家法、民间法、团体法三者之间的交互关系（在图1中体现为B、C、D三个区域的交集），即同一个社会事实、同一类社会关系被国家法、民间法、团体法三者共同指涉，三种规范的法效果不同且互不兼容、甚或三者法效果一致且彼此相衬的情形，才真正体现出多元规范在社会变迁中的现实意义。
首先，在我国社会结构变迁中，国家法、民间法、团体法均不能独立、有效地完成社会秩序的维持与社会行为的规制，这种现象就是“规范真空”。实际上，“真空”状态并不是没有规范，而是社会没有为其成员提供清晰的规范，多种规范杂然并存，而且互相冲突。人们在“真空”状态中，可以遵循原有的规范，也可以遵循新的规范，还可以遵循自己创造的规范，而无论遵循哪一种规范，其结果都会受到其他规范的排斥甚至制裁。在日常生活中，这种规范盲区往往以社会规范之间隐性冲突的方式普遍存在。以我国民间借贷为例，国家法规定民间借贷利率不得超过人民银行同期贷款基准利率的四倍，超出则视为高利贷，且对借贷时间、书面合同等都有严格规定；然而，从事借贷的团体往往以超额的回报利率进行融资与放贷，交易多数发生在基于血缘、地缘、业缘构成的熟人关系网络中；同时，民间法对债权关系的界定建立在传统互助的基础之上，且以私力救济的方式规定了事后保护的细则。在这种规范冲突的环境中，民间借贷乱象频频发生，人们在面对纠纷时无法真正通过任何一种方式有效地完成利益诉求。因此，在社会转型期，国家法、民间法、团体法三者之间的冲突使得游离于三种规范之外的“潜规则”大行其道，人们以社会未认可的规范来实现自身认可的利益，从而出现“越轨泛化”的乱象。
其次，就三者之间的契合而言，诸如杀人、抢劫、吸毒、性关系混乱等违背社会根本正义原则的社会行为会同时受到国家法、民间法和团体法的制约。并且，由于它们的规范空间和施效领域存在差异，在这种情况下，人们实际上面临来自国家强制制裁、民间舆论惩罚及单位规章的三重压力。所以，当这三种社会规范在规制社会行为、调解社会关系上方向一致的时候，往往是社会控制效果最佳的规范环境，也最有利于社会的稳定。
四、小结与讨论
从我国转型期多元规范的研究视野出发，我们运用“法律多元理论”作为分析框架，从社会规范的正当性基础与效力范围两个维度拓展“国家法”与“民间法”的传统概念划分，将我国现阶段社会规范的多元化界定为“国家法”“团体法”“民间法”的三元结构框架。其中，“团体法”是本文的一个创新点，表现为现代社会介于“国家法”与“民间法”之间的一种特殊的、独立的规范类型。
在借鉴“位阶”与“效力”的法学概念分析方法的基础之上，我们依据社会规范的效力等级和适用顺序，确定“国家法”、“团体法”、“民间法”的概念内涵与规范位阶：作为公权力政治产品的国家法位阶最高，形成于现代职业法团内部的团体法位阶次之，彰显“小传统”精神内核的民间法位阶最低。同时，按照“法制间”（interlegarity）的观点，我们用图1显示了多元社会规范的交叉关系。
从规制社会行为和调节社会关系的方向与方式的角度，我们结合具体案例，系统探讨和分析了三种社会规范的四种互构关系：国家法与民间法的冲突与互动、国家法与团体法的冲突与互动、民间法与团体法的冲突与互动，以及国家法、团体法、民间法三者之间的冲突与互动。

㈡ 简述民简法的含义及其基本原则 答

民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过"国家"正式或非正式"授权"产生，在某种意义上，人们称之为"民间法"。
民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评 ，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准。
把握了我国民间法的这种二元性，会使我们进一步理解民间法在现代法治中的重要意义，更清醒认识我国法治进程中国家法和民间法的关系。一方面，我们要大力培养和发育市民社会，从制度上促进市民社会中民间法的生成，加强对市民社会秩序规则的研究和整理，充分发挥市民社会中民间法的法治功能；另一方面，我们要重视乡村社会中民间法和国家法的冲突现象，认真对待分析乡村社会、传统社会或边缘地带的民间法对国家法乃至市民法的抵抗和消解，既不一味地与之妥协，也不完全简单地采取压制剿灭方式。
正确对待民间法还要把握民间法是活的法律秩序的观点。我国法律传统悠久，但是中国社会20世纪以来，特别是20世纪中叶以来社会结构发生了翻天覆地的变化，因此相当一部分传统的民间法已经随着其赖以存在的那个时代的结束而死亡，成为一种失去的历史的一种记忆。所以，我们应该更加重视当代中国人的实践，注重中国民间社会在当下时空条件中，解决当代现实问题而创造的鲜活的“本土资源”。

㈢ 民间法的我国社会转型时期民间法的特点

我们理解法治和民间法首先要从传统的过于偏狭的“法律国家主义”和国家法的范式中走出来，要从更广阔的法治和民间法根植其间的民间社会背景来理解。从高屋建瓴的角度透析，民间法也许更是一种真正活的法律秩序，因为民间法与其作用于其间的社会水乳交融、不可分离。当民间法赖以生存的社会结构发生了变化或解体，相应的民间法也就发生变化或者死亡。我们今天中国的社会正处于快速的社会转型之中，所以我国民间法具有转型社会的基本特点，本文称为转型社会民间法的二元性。所谓二元性，是指民间法常常以二元对立的方式存在，即乡村法与市民法并存；传统习惯法与现代习惯法并存；中心秩序和边缘秩序并存；地方法民间法与全球性民间法并存等等。
我国目前研究民间法的学者潜意识里有一种观点，认为民间法只是传统的、边缘地带的、乡村社会的，地方性的。因而民间法都是消极的，与国家法冲突的，最多只是国家法的补充，是破坏法治的，是法治的异己力量。其实，当代都市这些现代化的中心地带也同样存在着民间法，这种民间法就是市民社会的市民法，尽管它的形态不成熟、不稳定，还处于生长中，但它具有生命力。市民社会是法治的基础，所以这里的民间法是恰恰是现代法治不可或缺的构成要素，是现代法治的重要支柱。

㈣ 司法公信力是怎样生成的

若是没有公众舆论的支持，法律是丝毫没有力量的。 ——菲力普斯（美） 正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式实现。 ——英国法谚 论文提要：援引法律条文所作判决，在法律人眼中是公正的，但不一定能够得到社会的认同。对正义执著追求的“理想主义”往往不能使公正被民众感知，解决纠纷的“现实主义”却往往被民众认为是公平、公正。司法作为社会矛盾的调节器，妥善化解争议和纠纷，获得社会公众的信任和尊重，是生成司法公信力的关键。司法公信力的生成过程，实质上也是司法得到人民的信任和支持的过程。司法机关一般不直接使用强制手段迫使民众服从，而是以公平、公正使人们自愿信任和服从。司法的一个重要功能就是通过纠纷的解决促进社会和谐稳定，司法人员树立公平、公正、执法为民、服务大局等现代司法理念，努力摒除与现代司法理念不相符的习惯做法和制度，使司法行为符合司法客观规律，是司法公信力生成的中心环节。法官的判决不能追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹兼顾, 必须考虑社会稳定、经济发展等问题，必须权衡利弊得失,在原则性与灵活性之间寻求正义与和谐的结合点。 关键词：司法公信 内涵 民间法 生成 近年来，随着我国法治化的进程推进和社会经济的发展，新的社会问题和纠纷层出不穷，在坚守正义和维护和谐的两难处境中，人们常把目光投向司法机关，寻求司法机关的权威说法。但由于中国传统文化的影响，人们对司法机关能否维护公平正义仍持怀疑，司法公信力在人们“欲说还休”的法律意识下，依然面临着挑战。一、依照法律所作出的裁判因何并不都能得不到普通民众的认可——揭开司法公信力的面纱 （一）发生湘西南地区的两习俗案折射出机械的规则之治并不能生成司法公信 由于法律并没有广泛地被信仰，法律人和普通人对法律的认识与看法存有巨大的差距，在平常的司法实践活动中,就是严格依照法律规则条文所作出的裁判,也并不都能得不到普通民众的认可，法律人认为的公平正义，在普通人的眼里有时就蜕变为司法不公。法院在适用法律时会不可避免地面临法与情、情与理等国家法与民间法之间的困惑。以下两个案例充分说明了这一点。在湘西南的某县，谢某家的耕牛走进了肖某家的礼堂，按当地的习俗，牛进礼堂会给堂屋的主人带来晦气，肖某为除晦气多次请求谢某“谢地扫堂”未果，遂向法院提起诉讼，请求法院判令谢某赔礼道歉并承担“谢地扫堂”的费用。法院认为牛进礼堂并没有给肖某造成实际上的损害，请道士作法“谢地扫堂”是封建迷信，法院不宜支持，故驳回了肖某的诉讼请求。肖某认为牛进礼堂会带来一生的晦气，“谢地扫堂”是天经地义的，法院是黑暗的，靠不住的。当地村民也认为法院没有公正处理，支持肖某私力救济，于是肖某就与本村几个村民去向谢某讨还公道，在理论的过程中发生打斗，致谢某轻伤，法院依法追究了肖某的刑事责任，判处肖某有期徒刑六个月。肖某认为自己比窦娥还冤，出狱后不断找法院寻事、不断地上访，此事在当地引起了很大的反响, 很多村民对法院的判决感到困惑。因为在乡亲们看来的, “谢地扫堂”是天经地义的。另一个案例是发生在湘西南的某瑶族乡，刘某的女儿英年早逝，出殡时，好事的尹某“烧烟包火”，按当地的习俗，“烧烟包火”会使亡灵找不到回家的路，是对死者的不尊重，刘某找到尹某，要求尹某向他赔礼道歉，并赔偿他一定的精神损失，两人协商不成，在许多村民的陪同下来到法院，要求法官处理。因两当事人都没向法院提起诉讼，法官只对次纠纷进行调解，法官认为“烧烟包火”是一种习俗，因当地人都信仰，“烧烟包火”会给死者的亲属造成精神上的伤害，尹某明知“烧烟包火”习俗因好事还故意烧，是对死者的亲属的侵权，故尹某应向刘某赔礼道歉，至于精神损失，刘某与尹某都是本村人，适当表示下就行。跟随刘某、尹某来的许多村民都拍手叫好，认为法官这样处理公道。尹某也认识到自己的错误，主动向刘某赔礼道歉，两人重归于好。 上述两个案例都涉及到国家法与民间法的冲突。所不同的是,案例一中法官严格依据国家法的规定,从国家制定法层面来看,无疑是一个公正的判决;然而,很多村民对法院的判决却难以接受,认为“谢地扫堂”是天经地义的。显而易见,该判决并未获得公众的认可,并不是一个有公信力的判决。反观案例二 ，法官从“习俗被信仰，违背习俗会给当事人造成一定伤害”逻辑出发,认为尹某违反习俗会给刘某造成精神上伤害，建议尹某向刘某赔礼道歉，该司法行为村民都认为公道，具有公信力。为什么形式上符合法律规定的公正判决,却没有公信力,得不到人民群众的认可,而没有国家法律规定，依从民间法逻辑作出的司法行为,反而具有有公信力?司法公信力究竟为何物，直教法官如何相许？ （二）司法公信力之内涵在于信仰 什么是司法公信力？国家出现后，司法作为定纷止争、除暴安良的手段，也是人们在对追求的东西依个体行为能力难以实现时而不得不作出的选择；司法公信力来是指在社会生活中，司法权面对公众交往以及利益交换所表现出的一种责任、民主、人道、效率、公平、正义的信任力。（1）是指司法人员以司法执法活动为媒介向人们提供正义、公平的司法行为，在人们心中自发形成的诚实守信、公正、正派的信任力。 传统理论从司法权力和司法机关的角度研究，认为司法公信力是能够引起普遍服从和尊重的一种公共性力量，是司法权力与社会公众之间的信誉与相互评价，表现为司法权应具有的获得社会公众信任的能力。（2）也有学者认知论的视角出发，主张司法公信力是社会公众对司法行为的社会印象和社会判断。尽管理论界对司法公信力的界定众说纷纭，但都认为司法公信力是一种信仰。司法公信力的内涵是信仰主要表现在以下几个方面： 第一、社会公众对司法权的信仰。社会公众对司法权的态度，指社会公众对司法机关处理某些社会纠纷的制度设计和结果的态度。它主要表现为社会公众对司法机关享有处置某些社会纠纷的权力正当性的是否认可，与对司法机关处断某些社会纠纷的结果的是否尊重与服从。洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家们都主张社会公众对司法权力的信任和尊重，是社会公众实现理性社会认知的结果。在司法实践中，社会公众对处理个案的司法机关或裁判人员的怀疑比较普遍，但社会公众对司法权本身还是信任、尊重和期待。第二、社会公众对司法机关的尊重。社会公众对司法机关的态度体现在对司法机关处断社会矛盾、平息社会纠纷的职能以及司法权力实现过程或结果的是否尊重与信任。社会公众对司法机关的尊重，是当事人自觉履行生效法律文书的促动力，是社会公众对法律裁决的普遍服从。第三、社会公众对司法裁判人员的信任。社会公众对司法裁判人员的态度是对法官运用法律知识定分止争得专业素养以及维护公正廉洁的道德水准的评价。（3）社会公众对司法裁判人员的信任在于社会公众经法院调解或裁判的案件，能真正做到案结事了，化解矛盾。司法公信力是法律的灵魂所在，“公信力的丧失就意味着司法权的丧失”。正如卢梭所形容的，“最重要的法律，不是铭刻在大理石或是铜表上，而是铭刻在公众的内心里，它形成了国家的真正宪法，每天都在获得新的力量，它可以保持一个民族的精神”。（4）二、民间法能否远离纠纷解决的场域——对国家法中心主义的反思 （一）法律的局限性致使国家法不能独领江湖 如何处理法律的稳定性与灵活性，如何处理循法与变法的问题一直是东西方法学中一个永恒的课题。（5）的确，如果法律朝令夕改，即使法律再公正，条文再细密完全，机构再健全，执法人员素质再高，也无法实现法律应有的治理社会的效果；法律经常变化，人们往往无所适从。但社会又处于不断的变化之中，新的社会关系、新的社会矛盾也不断涌现，法律的稳定性又难以应对社会出现的新问题、新矛盾。法官进行裁判的依据是法律，裁判的过程与质量与法律自身的质量休戚相关。在成文法国度，法官没有权力依据判例修正和弥补法的缺陷，不得不援引现有的法律规范是通过演绎推理得出裁判结论，作为演绎推理的三段论的大前提的法律规范，其具体内容是由法律预先确定的，法律规定本身存在的问题必然将通过裁判结果表现出来。国家制定法的滞后性、不灵活性等固有弊端会导致依据古板的或者不适时的法律规定作出的裁判难以说服民众，不利于司法公信力的生成。法律规定的不具体或者缺失，不同法律规定之间不相和谐、相冲突，法律的变动过于频繁，都会导致司法过程中无法可依或有法不敢依。法官对法律的选择不同而使得同样的案件在同一法院的判决结果迥异，法律规定与社会普遍伦理相冲突的问题，依法裁判的结果辜负了民众以人之常情与普遍的伦理对司法所寄的厚望，诸如此类的问题都影响司法公信力。如何处理法律的稳定性与灵活性，如何处理循法与变法的问题，就要求在纠纷解决的场域，不能单纯依靠国家成文法。“在中国社会转型时的法制建设中，从总体上看，国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益；而不能按照一种思辨的理想型法制模式（无论是强调国家制定法还是强调民间法的模式）来构建当代中国的法制。”（6）法律的本身也存在需要民众认知的问题，国家制定的法律在与民众认同的习俗发生冲突时，结果往往会是两败俱伤：民众认同的习俗在强势的法律面前落败，但是国家成文法的暂时的胜利却往往需要付出司法的公信力为代价，国家法的本身局限性与缺陷也是造成司法公信力力缺失的重要客观原因。（二）民间法还不能远离纠纷解决的场域 在我国司法实践中，对国家法的期望值还不能一下子拔高，也就是说我们不能完全指望通过国家法来解决纠纷场域的所有问题。民间法的存在，有其合理的价值和生存的时间、空间基础，在法律还不健全、不完善的初级阶段，允许代表或满足了一定区域、一定人员的法律需求的民间法与国家法一起发挥作用是应当的。习惯、民俗是人们以往经验的总结、是乡土社会不断试错、日益积累而获得、乡土社会认为是符合公平正义观念的规则系统。适用被乡土民众公认的有效的民间法处理发生在乡土社会的纠纷是任何一个国家都必须的、应当的。其实，代表普遍民众意志的国家法与代表部分民众意志的以习惯、民俗为表现形式的民间法并非是格格不入，“国家法与民间法，实乃互动之存在。互动者，国家法借民间法而落其根、坐其实；民间法藉国家法而显其华、壮其声。不仅如此，两者作为各自自治的事物，自表面看，分理社会秩序之某一方面；但深究其实质，则共筑人间安全之坚固堤坝。即两者之共同旨趣，在构织人类交往行动之秩序。自古迄今，国家法虽为江山社稷安全之必备，然民间法亦为人类交往秩序所必须。故人间秩序者，国家法与民间法相须而成也。”（7）国家法虽然是国家法律秩序的重要组成部分，但它却不是唯一的和全部的法律，“无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。当然，也正因为其非官方性，这部分法律往往与国家法不尽一致，乃至互相牴牾，但这并不妨碍它们成为一个社会法律秩序真实和重要的一部分。”（8）适用民间法处理乡土社会的纠纷也是由我国的具体国情决定的。在我国一些落后的乡土农村普遍沿袭、保存、使用着大量的以习惯、习俗为主要表现形式的民间法。乡土民众对国家法不甚了解，而对家喻户晓，老幼皆知、人人信守的习惯、村规民约却奉为经典，习惯、习俗等民间法已扎根在乡土民众的心中，乡土民众对民间法的信仰大大超过了对国家法的呼唤，事实上，在乡土社会纠纷解决的场域，国家法往往还处于边缘化地位，人们接受、应用法律的能力、频率都比民间法低。因而发生在湘西南地区的牛如堂屋案，法官依国家法公正地判决并不能生成公信力，也并不能妥善地解决两当事人的纠纷，可见，国家法推进和宣传还不能完全消除和抛弃人们心目中认可的习惯，民间法仍有自己存在的土壤和根基，我们还不能以法律人的眼光去指责和讥讽“扫堂去晦”的荒唐。对民间法，厮守还是放弃，我们法律人并不能把自己的意愿强加于乡土民众，在乡土民众还未能作出正确择决之时，在国家法还未能吹绿乡土社会之际，民间法不能远离纠纷解决的场域，重视公认的民间做法，允许乡土社会认可的民间法与国家法双管齐下是很正常和应当的。 三、司法公信力如何生成——追问司法方式的转换 司法作为社会矛盾的调节器，妥善化解争议和纠纷，获得社会公众的信任和尊重，是生成司法公信力的关键。司法公信力的生成过程，实质上也是司法得到人民的信任和支持的过程。司法机关一般不直接使用强制手段迫使民众服从，而是以公平、公正使人们自愿信任和服从。司法人员树立公平、公正、执法为民、服务大局等现代司法理念，努力摒除与现代司法理念不相符的习惯做法和制度，使司法行为符合司法客观规律，是司法公信力生成的中心环节。 (一)探求法的精神，司法应由“按图索骥”向“背水列阵”转换。 “牛入堂屋”案是司法遭遇民众质疑，法官的引发新的社会矛盾，与其说是国家法与民间法的冲突，还不如说是法官司法能力欠缺所导致。随着法官职业化建设的脚步加快，法官的学历层次、文化知识有所提高，但是法官对社情民意的把握、解决实际问题的能力并没有相应提高。断章取义地理解司法中立、程序正义、独立审判等司法理念，机械司法、消极执法、就案办案，“按图索骥”司法方式致使司法常遭遇尴尬，法官机械地照搬法律条文，片面追求审判的程式和技巧，忽视纠纷的实质解决，难以达到社会效果和法律效果的有机统一，难以在司法的过程中生成公信力。司法人员要全面地审视法律、要探求法的精神、要洞悉法律之中隐藏的民意，勿断章取义，勿教条地、，勿古板地适用法律。法律适用犹如兵法适用，蜀之马谡僵化地适用“居高临下，势如破竹”的兵法规定而痛失街亭，楚汉之争中，韩信不顾“背水列阵”的禁忌，灵活地适用“置之死地而后生”的兵法要义而取得了背水一战的全胜。法官学会探求法的精神，从根本上来讲就是要提高正确地适用法律的能力，提高正确地处理国家法与民间法的关系的能力，提高正确地处理“规则之治”与“纠纷解决”的矛盾的能力。探求法的精神，司法由“按图索骥”向“背水列阵”转换，能避免法律固有的局限性在司法过程的体现，能使司法的社会效果和法律效果的有机统一，能促进司法公信力的生成。 （二）力求纠纷化解，司法应由“规则主义”向“利益衡量”转换 民事诉讼的目的在于解决纠纷。纠纷的解决，案结事了人和是司法公信力生成的重要条件。 “牛入堂屋”案，忽视纠纷的实质解决，法官机械地照搬法律条文，致使案结事不了，引发的新的社会矛盾，“烧烟包火”案，从纠纷解决出发，疏导当事人进行利益衡量，取得好的社会效果，有利于公信力的生成。利益衡量作为一种法律解释方法源起于利益法学派的兴起，是20世纪60年代对概念法学派和分析法学派进行反思与批判的基础上发展起来的，也可以说是对规则主义的修正，是适应社会发展需要而出现的法学方法。该理论主张民事法律审判应当综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念、文化传统、风俗习惯等，对双方当事人的利益关系作比较与衡量，作出本案当事人哪些方面的利益应当受保护的判断，然后再从法律规定中寻找依据，以便使结论正当化或合理化。（9）在基层法院的审判工作中，立足于利益衡量，坚持双方利益最大化原则，恰如其分地进行诉讼调解，可最大限度的化解了社会矛盾纠纷，维护社会的和谐稳定。力求纠纷化解，司法由“规则主义”向“利益衡量”转换，能避免依规则机械司法诱发新的纠纷发生，能在尊重当事人意思自治的基础上做到案结事了人和，对司法公信力的形成有重要的意义。 （三）细探案件真相，司法应由“以鞋找脚”向“以脚试鞋”转换 查明案件的真相，法院对案件事实的认定如当事人亲身经历的事实不相矛盾，是生成司法公信力的基本条件。如果认定的事实如当事人亲身经历的事实相矛盾，要当事人从内心尊重和服从法院的判决那是不可能的事。法官审理案件首先是对证据进行分析、据以发现案件的基本情况，然后再进行法律分析，给事实定性，找到相对应得法律规范，据此得出结论。但在我国的司法实践中，我们往往是先根据当事人的诉讼请求，确定案由，由案由再去寻找法律规范，找到法律规范，再分析要适用该规范要具备哪些要件事实，然后根据证据去核实要件事实是否成立，这种以“以鞋找脚”的方法看起来能提高审判效率，但往往是管中视豹，未能准确地掌握当事人的基本情况，未能全面地掌握案件的真相。“牛入堂屋”案，法官先从“封建迷信法律不予支持”的大前提入手，然后再证实“扫堂去晦”是封建迷信，最后水到渠成得出“不予支持”的结论。这种“以鞋找脚”忽视了对“牛入堂屋”是否造成了损害的事实查明，也忽视了对牛主人疏于看管给他人造成精神上的损害是否要赔礼道歉的思考，故而遭民众质疑。“烧烟包火”案先从查明案件事实入手，根据当地的具体情况认定“烧烟包火”是对死者家属侵权法律事实，然后再找相对应得法律规范进行处理，得出“应赔礼道歉”结论。这样具体问题具体分析，全面查清案件事实，“以脚试鞋”司法方式使公信力得以生成。 （四）服务于民，司法应由“消极应对”向“积极服务”转换 由于对“居中裁判”、“不告不理”的片面理解，许多法官认为法院的司法活动就是“消极应对”，对向当事人提供司法服务望而止步。“牛入堂屋”案，法官没有积极向当事人提供司法服务，没有像“烧烟包火”案的法官那样对当事人双方的利益进行法律分析，也没有积极履行调解的服务去促使当事人和解，结果未能使公信力生成。现代司法服务是指以亲民、便民为手段公正、高效为准则，以法律适用效益的最大化为目的，在纠纷的解决的过程中，主要以当事人为对象，所实施的公开、便捷的服务活动。司法服务应当从本地实际情况出发，充分地利用本地本土司法资源，为社会提供多途径、全方位服务活动。我国司法正处于由传统的礼治社会向现代的法治社会的转型时期。因此，社会对司法服务的需求观念不断增强，多层次、多样化的司法服务社会对司法机关的基本要求。如何利用本土司法资源，建立符合一般公众需要的审判制度和全方位、灵活的司法服务机制，为诉讼当事人提供其所需求的司法服务，是司法为民的关键所在，是司法公信力生成的重要条件。法院是社会的特殊服务场所，是集中展示司法文明，体现法治精神的开放性、服务性场域。虽然司法公正要求法官保持与当事人保持一定的距离，以避免对方合理性怀疑，但决不意味着法官不要与当事人合理的接触，法官不能定位于不晓人情事理的裁判机器。相反，法官更应当亲近民众，体贴民情，洞悉社会的需要。司法的功能主要是通过解决纠纷促进社会的稳定和发展。唯服务于民、取信于民、知民情、体民意才能使司法为社会和谐稳定提供更好的保障，因此现代司法应当强化法院的社会服务功能。服务于民，司法由“消极应对”向“积极服务”转换，取信于民、施惠于民是司法公信力生成的重要条件。 四、公正应以何种形式被感知——寻求正义与和谐的结合点 司法的一个重要功能就是通过纠纷的解决促进社会和谐稳定，公平、公正地司法，体现人民对正义的基本需求的司法才能生成司法公信力，但公平、公正如何被人们感知,简单地援引法律条文判决，在法律人眼中是公正的，但不一定能够得到社会的认同。对正义执著追求的“理想主义”往往不能使公正被民众感知，解决纠纷的“现实主义”却往往被民众认为是公平、公正。法官的判决不能追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹兼顾, 必须考虑社会稳定、经济发展等问题，必须权衡利弊得失,在原则性与灵活性之间寻求正义与和谐的结合点。 （一）尊重“意思自治”，完善法院调解机制，在协商中感知正义 法院调解是让各方当事人的诉讼过程中自主协商，讨价还价，达成协议，法官仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、进行合法性判断和审查，督促当事人执行和解和调解协议。通过调解制度的构建和完善来保障对利益冲突作出合理的判断和衡平，也是公平、正义让民众充分感知的重要方式。但近年来学术界和司法实务界对如何构法院机制仍存不同观点。一种观点认为，应建立调解人员与审判人员分离机制。这种观点认为，采取调审结合模式容易影响结果的公正性。而将调解放在庭前准备程序，采取调审分离制度，主要是鉴于我国法官队伍人数众多，素质参差不齐的实际情况，庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，以真正实现民事案件利益衡量中的“精英裁判”。（10）另一观点认为，要建立法官主导和当事人协商相融合的调解机制。在坚持依法公正、居中、及时、自愿原则的前提下，要建立庭前、庭审、庭后调解衡平机制。也就是法官在案件立案后，案件庭审调查后至宣判前，庭审结束后的三个阶段，都应注重调解。这样既可提高办案效率，减少诉讼成本；又可达到胜败皆服、案结事了的目的。（11）笔者认为 在基层法院的调解工作中，要坚持“三阶段，三原则”。 “三阶段”一是指送达阶段，充分了解当事人的诉求，伺机调解；二是庭前准备阶段，着力化解矛盾，促进当事人和解；三是指法庭辩论终结后，在查明事实的基础上，以谋求当事人双方利益的最大化为目标，与当事人共商调解方案，确保息诉解纷，案结事了。“三原则”一是指在明晰相关法律关系及诉讼风险的基础上，充分尊重当事人的处分权，坚持调解自愿的原则；二是指立足于利益衡量，坚持双方利益最大化原则，站在当事人双方利益的基础上进行调解；三是指注重明法析理，在宣扬国家法律的同时，注意引风俗习惯、传统道德、健康的世界观和人生观来规劝教化，坚持说理依据多元化原则。（12）尊重当事人的意愿，对当事人的权利与义务，对诉讼的风险向当事人耐心地向当事人释明，引导当事人进行利益判断与取舍，适时进行调解，有利于解开当事人之间的积怨，有利于化解矛盾与纠纷，有利于司法公信力的生成。 （二）建立合理化法律分析制度，在统筹兼顾中彰显正义 在美国司法审判中，法官经常从政策、目的及原则等实质性的角度来论证判决的合理性，维护法律制度的一致性和连贯性。这就是昂格尔所说的合理化法律分析。（13）中国传统司法主张 “法本原情”、 “衡情度理”，常根据当事人的基本情况进行合理化法律分析。滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”实际上不是一种感觉，而是指一个人在依据情理评估假想对手们之可能有的反证时所进行的思考，法官处理案件时，他会预先设想自己的每个判断对于各方情绪、心理的影响，必要时他会据此作出策略上的调整。（14）中国传统司法特别强调“法不阿贵”、“为民申冤”，并且把这样的价值理念作为一种法官品格的衡量标准；在对待贫民与富人的诉讼中，传统法官常进行合理化法律分析，坚持“与其屈贫民，宁可屈富民”。（15）在当前中国审判实践的过程中，要以“拿来主义”眼光做到“洋为中用、古为今用”，建立合理化法律分析制度，要结合反映当地普遍民意的乡风良俗、要结合反映人民的普遍意愿的政策和党的纲领，要以人民的根本利益为出发点和落脚点来论证裁判的合法性和合理性。在司法过程中良俗、政策方针、法律要三位一体，要以法律来彰显良俗、政策方针的合法性，要以良俗、政策方针来彰显法律的合理性。法官在司法过程中必须统筹兼顾, 必须考虑社会稳定、经济发展等问题，必须权衡利弊得失,在原则性与灵活性之间，从政策、目的及原则等实质性的角度来寻求正义与和谐的结合点。 （三）完善人民陪审员制度、用普通人的眼光捕捉正义 美国的陪审团由普通公民组成，陪审团成员就代表着一般人的看法。美国的陪审团审理案件的特色是“什么都考虑在内”， 陪审团会考虑正义与非正义、法律之内的与法律之外的、控辩双方的状况甚至是“自然法”的因素。陪审团能够使法律规则保持机动灵活，它有权力可以修改、替换甚至避而不用规则，将“超国家的”或者说“非国家的”意识导入司法，以维护情理和公意、实现个案正义。（16）我国可借鉴美国陪审团制度，进一步完善我国的人民陪审员制度，使在司法过程中能将社会公众的普遍价值观融入法官的考虑范围内，真正起到法律人与普通人思维互补的作用，使审判结果既考虑法理、法律又合乎情理、民意。这样以普通人的目光捕捉正义就容易让正义被普通人感知，这样就能够提高社会公众对司法裁判的信任度和接受度，这样就能促使司法公信力的生成。 五、结论 司法公信力来是指在社会生活中，司法权面对公众交往以及利益交换所表现出的一种责任、民主、人道、效率、公平、正义的信任力。民事诉讼的目的在于解决纠纷。纠纷的解决，案结事了人和是司法公信力生成的重要条件。司法公信力的生成过程，实质上也是司法得到人民的信任和支持的过程。司法机关一般不直接使用强制手段迫使民众服从，而是以公平、公正使人们自愿信任和服从。司法人员树立公平、公正、执法为民、服务大局等现代司法理念，努力

㈤ 如何促进乡土社会的法治化建设

善待民抄间法,确保民间法拥有发挥作用的空间在乡土社会法治化进程中,善待民间法的关键是处理好国家法与民间法的关系。从一般意义上说,国家法与民间法存在着既对立冲突,又统一互动的辩证关系。二者在调整范围、运作程序、实施效力以及判决保证等方面都明显不同,但同时,国家法与民间法又相互促进①。乡土社会的法治化进程实际上就是国家法与民间法对立统一的博弈过程。在此过程中,不能偏废其一而不顾其他,既不能把国家法简单地向乡土农村无限楔入,更不能无情地消灭和压制民间法,较为可行的作法是善待民间法,保证民间法享有一定的运作空间

㈥ 云南省高级人民法院副院长赵建生、田成有

云南省人民法院为什么聘用智残的人做法官？明明是一起恶性杀人案，和什么民事纠纷，激情杀人有什么关系？

㈦ 了解我国农村财产与继承的意义

【农村房产继承】浅析中国法治进程中的民间法运用
目前学界关注民间法到了十分热火和强劲的地步。然而，系统、全面地对民间法进行阐述和分析，真正写出有历史的厚度、有理论的高度和有法律实证分析通俗度的专著还并不多见。本文借鉴和采用法律社会学和法律人类学的一些观点和方法，在全面掌握学界已有研究成果的基础上，强调对历史的尊重，强调理论与现实的结合，强调传统与现代的打通，强调突出问题意识和学术创新，强调回到中国特定的历史语境中，着力对民间法在乡土社会中的价值与地位，运作与实践提出一些核心的、重点的问题来进行思考。
一、研究民间法的意义和方法
在西方法社会学和法人类学看来，法既是一种抽象逻辑，但更是一种社会经验。法的根本价值不在于它的概念体系，而在于它的实际社会运作。在他们看来，“法有许多的面”，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的、而不是一元的。显然。“民间法的法的内涵是与社会学法学和人类学法学的法观念相一致的，或者说，正是这些法学理论对分析实证主义法学视法为国家的专利这种比较僵硬的法观念的批判和突破才使民间法概念的诞生成为可能。”1
从历史的视角看，在中国的历史语境里，特别是在传统的乡土社里，中国人的行为更多的是被地限定在人情、礼俗、宗法、习惯等规范秩序内，甚至内化为乡民内心深处，成为比国家法还管用的无形的指令模式2民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣。从现实情况看，国家在推行法治的进程中，虽然我们进行了大规模的立法活动，进行了声势浩大的执法行动以及大张旗鼓的普法宣传，但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的价值偏好。在现实社会中，许多人依然偏好“民间法”来解决问题，特别是由于国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素，人们总是感叹国家法律很不起作用，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘间架性结构”。
进入20世纪90年代以来，有学者敏锐地指出“长期以来的法学研究，以国家权力为核心，以官方法典为依据，但却忽视了中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体系，一句话，人们专注于‘官方的’，轻视了‘民间的’。这是一件令人遗憾的事情。”3苏力先生也提出“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”。4显然，对国家法理性建构神化的失望与破灭，对法制在实践中运作的担忧、无奈与反思，对潜藏于主张理性设计的法律思想中的某种乐观主义、精英主义的畏惧或反弹。推动着一些学者跳出“法律出自于国家”的思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法。这也验证了法律的生命力不在逻辑而在经验，法治的重点不在国家而在社会。
遗憾的是，在我国的法治建设过程中，习惯、惯例以及民间法往往被人们所忽视和排除。民间法是非常有条件地进入到国家法律的视野，习惯或惯例要经受十分的挑剔，其地位也是十分的边缘化，之所以如此，是因为在我国，法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序进行规制，强调重要的问题是教育人民，采用全民普法式的集体规训，在很多人的潜意识深处，有一种对所谓落后、保守的民间法进行自上而下的征服和改造的企盼，在所谓“将一切社会关系统统纳入法治轨道” 的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以“依法治国”、“依法治省”、“依法治县”、“依法治村”的模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含着的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑也很迷人，但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用。
目前，中国的法学研究要警惕在虚假的学术繁荣背后有可能隐伏着方法论上的稚嫩。西方法律社会学和法律人类学的方法论应当成为我们研究法学的重要方法。关注民间法，坚持法律的多元主义，其意义在于有利于放弃法律集权主义的意识形态，突破法律必然是国家的、统一的、排他的这种认识。提醒我们注意到国家法之外还有其他的规范或其他的法治资源，注意国家法之外的力量。有利于提醒我们在研究法律时，在方法论上从太多的、过分的、仅从本质论的角度看待法律的倾向转向对法律进行深入的历史理解和社会分析。将对法律概念的书本掌握置于特定历史语境和社会情况中，置于特定的法律秩序的特定关系中。
在某种意义上讲，中国法治现代化的目标是要构建国家与社会、公法与私法的均衡结构，而不是偏废其一，因为“法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问题、历史问题和文化问题。因此，要了解和解决中国的法律问题，必先了解和解决诸多法律以”外“的其它问题。研究者自然不能以流行的法律观为满足，应较多关注社会学、人类学及历史学诸种方法的效性。”5
更进一步说，建设社会主义法治国家，必须注重民间的一切知识、社会上的一切法治资源，因为，国家并不是推动法治进程的唯一力量，不是仅有国家就能独自完成社会支配与整合的能力，法治社会的实现很难由国家法来单独完成，法治的内容、命运越来越取决于社会的运作，6取决于民间的力量，而非立法者的主观意志和纯粹的国家法。我国法治建设的实践及其他国家的法治经验也表明，法治社会的建构和具体运作并不是要“独尊”国家法而“罢黜”民间法，不是要将所有社会关系领域的调整和冲突解决都无一遗漏地纳入国家法律的调控范围，以完成新一轮的国家对社会的统摄和监控，而是要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，为各种社会冲突解决机制及手段以及实施条件，从而实现文化人类学上所说的那种“多元文化的平衡形态”。7
二、民间法的论争与界定
在学界，对民间法界定比较有代表性的观点主要有梁治平的“知识传统说”、朱苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”8.
梁先生认为，在中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来作区别，他说：民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”，它具有多样的形态，“它们可以是家族的，也可以是民族的;可能形诸文字，也可能口耳相传;它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习;或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范;其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”9
而苏力则提出了本土资源的理论，在他看来，所谓本土资源既包括中国的历史传统，即“活生生的流动着的，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念”以及在行业中体现出来的模式，也包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”，如各种本土的习惯、惯例等。10
郑永流先生则提出了民间法的行为规则说，他认为所谓“民间法意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则”。11
当然，对民间法这一问题，一些学者也提出了异议和批评。其中，马小红的看法值得引起重视。她认为：暂且不说“民间法”这一学说对“法”的概念、范围界定由于过分单一地强调有效性而存在着许多的漏洞，也不说其是否抹杀法所具有的一些普遍的特征，就中国古代的实际状况而言，“民间法”的说法在传统法的研究中是不能成立的。因为中国古代是一个政治高度统、家国一体、文化源远流长并底蕴深厚的国家。在这种环境中，国家与社会的分离几乎是微不足道的。埃尔利希狭义的“国家法”概念根本无法套用在中国传统社会中国家应该而且必须干预的广阔领域。夏商西周的国法与家法几乎是同一的，秦汉之后，家族、村落、行业、行会、少数民族等习惯法基本是因时因地因具体状况而产生的国家法律的补充细则。中国古代许多地方，尤其是少数民族地区的习惯法只要在王朝的辖区内，一般都经过中央政权的改造和认可，很难用国家法、民间法来区分。她提出，用“民间法”的概念将中国古代帮会组织中的帮规也视为“法”，不仅是犯了历史常识性的错误，而且抹杀了“法”在人们观念中一向应该具有的正当性和法所应具有的本质特征。其对中国传统法的研究将会起到误导的作用。 12
针对这种争议，刘作翔先生指出，“民间法”这样一个并不科学和规范的名称和概念，言简意赅地表达了人们欲表达的东西，成为学术交往、交流和学术表达的一个 “便利”13.在刘作翔先生看来，所谓民间法，国家法，都只不过是一些名词、概念、符号而已，这种不同的名词、概念、符号并非没有意义，但最实质的问题是：每一种社会规范形式都有其特定的内容，这些内容才是最最关键的因素。无论对于国家法，还是民间法，如果我们祛除其外衣，而深入到其内核，我们就会发现，真正有意义的问题是：不在于它叫什么，而在于它是什么。
在本文中，我的基本看法是，民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。这种界定是基于法社会学和法人类学的立场思考的。
民间法，在不同的历史发展阶段，其作用范围和发展重心各有不同，其表现形式也有较大的差异，依据它们的调整范围和调整对象，主要分为以下几种：(1)家法族规，主要是指在血缘基础上形成的，规范家族内部的宗法事务、婚姻继承、家庭纠纷等事项的各种规章。(2)村规民约，主要是指在地缘基础上形成的，调整特定村庄内部的各种事务的各种规章。(3)宗教法规，指处理宗教组织、宗教礼仪、宗教戒律等事务的各种规章。(4)行业规章，主要是指调整特定职业的从业条件、从业方式、行业禁忌及职业道德等方面的规则。(5)习惯、惯例，主要是指调整特定区域内社会组织、婚姻家庭、财产归属、民族禁忌及对违反者进行惩罚的各种规章。14
三、民间法的价值与功能
在以成文法为主流的现代法制社会，国家法还不可能做到“一手遮天”，民间法的存在，代表和满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存的时间、空间基础，允许民间法与国家法共同发挥作用是应当的。
(一)实用价值
民间法之所以能产生作用，其根本点是以民间法能有效地应付农村的社会生活为基本的前提，人们之所以尊奉民间法，也是因为民间法具有根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基本的认同和认可，能为社区成员带来好处，如果民间法无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。
在我国很多农村，民间法是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果谁冒犯了这些规定，他就会从中受到惩罚。显然，民间法所建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会的基础。15
以农村比较突出的财产继承问题为例，按照《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国婚姻法》等法律的规定，女儿不论是否出嫁对父母的财产均享有同等的继承权，而在广大农村，这样的法律规定并不能得到很好的执行。在农村，出嫁的女儿很少能够回娘家继承遗产，即使有时候没有儿子继承，往往也会被本家的侄儿接管去，而轮不到亲生女儿，出嫁的女儿也很少会主动要求继承遗产。究其原因，并不是人们不懂得国家法是怎么规定的，而是明白“出嫁的女儿将父母的房产留给叔伯兄弟是有道理的，因为这里还是她的娘家，有什么事，还可以来找本家的兄弟帮忙。如果她们取走了老家的房产，不是断了娘家的路吗，她们有事谁肯去帮忙呢?”16 因而，村民选择民间法来解决纠纷既是一种传统，也是一种习惯，同时更有着符合农村实际情况，是由我国的国情和现实决定的。
据社会学家张静女士的研究，村民的一般权利，并不在抽象的意义上由国家或宪法授予，而是在实际意义上由它们所生活的初级社会组织授予的。她认为，乡村村民的各项权利实现，事实上是以村庄为单位被界定、被负责的，村庄不同，权利内容就大不相同，实现权利的方法也大不相同，如划分住房宅基地，房产，承包土地，鱼塘和山林，享用供电，供水和农用机械等等，不可能从其他社会单位中轻易获得，也无法从国家宪法赋予他的抽象权利声称中获得。张静女士的分析很有道理的，在乡村对一般的农民而言，它们不能通过流动，自主选择，外村求职或其他方法选择社会单位，除非他们愿意放弃那些权利待遇，村民的身份和权益必定与一个无可选择、也无可替代的组织相联系，特定地域中的农民由于出生，继承或婚嫁等因素进入到这种社会单位，它就取得了这个初级组织给予的实际权利，除了通过升学、当兵或提干等途径合法地进入其他社会单位之外，这个组织对他而言是非常看重的，当他们出嫁或生老病死，该组织即会收回他们的待遇和权利，或将其财产作价出卖，或充公，或转给其他有此权利的人，以防止外村人享用本村的资源。民间法的这种地位，显然比国家法更能真实、有效地进入到乡村秩序，因为它实实在在地规定着村民的权利，并通过对分配和服务的控制，实际上控制了这些权利的实现。
法律不是以意志为基础而是以社会为基础的，只有建立在现实基础上的法律才能成为真正意义上进步的法律，靠观念的所谓“进步”来人为地“拔高”法律的作用是企图揪着自己头发往上飞的荒谬之举。因为，权利的存在和行使往往要依赖于权利主体的实际能力和经济状况，如果需求主体本身缺乏一定的经济实力，就很难正常地实现自己的权利或真实地履行义务。从现实情况看，在当代中国乡土社会，县一级的公检法司都有自己比较完备的体系，但到了乡镇这一级就只有少数的派出机构。而而且设置在我国基层的乡镇司法所并不能很好地发挥其应有的作用。其原因在于：其一、乡镇司法所的工作人员的法律素质太低。如果以学历来衡量，他们极少有经过正规法律本科以上的法学教育，他们自己都承认自己不懂法，是“水货”。乡镇司法所的经费非常紧缺以至于工作无法正常运转。不仅工资低，甚至拖欠工资的现象还存在。如果应用程序化的机制解决问题时往往工作效率太低，一个案子往往要经历较长时间，少则几个月，多则几年，在透明度不高且审判结果容易受到其他外在因素的影响下，最后的结果可能得到的是个一纸空文的判决，最后双方当事人都不满意，造成人们对法律乃至整个司法系统的不信任。而与国家法相比，运用民间法来解决纠纷，时间短，效率高。出现纠纷后，可以直接找到对方当事人，要求对自己遭受的损失进行补偿，或者通过第三方进行调解，这可以减少很多烦杂的手续，避免诉讼花费时间过长的不足。
有过农村体验的人都知道，农民有三怕，怕学费、怕生病、怕官司。毕竟村民遇到纠纷进入国家的法院系统总是要花钱的，如果是财产案件除了交纳案件受理费外，还要交纳鉴定费、公告费、证人交通费等等费用，这对于农村，特别是不发达的地方来说，无疑是一个很大的数字。我们能看到农民运用法律武器来解决问题，的确令人欣慰，但是制约农民打官司难的不仅是自身法律意识的高低问题，也许更为重要的就是没有钱，没有门路，在农村，农民只要摊上了任何一桩官司，就别想过安宁日子，更不要说致富奔小康了。显然，时间上和金钱上都是巨大的消耗，不是一般民众能够承受得了的。
可见，从表面上看，今日的社会似乎已经显得非常的“现代化”了，而真实中国的国情仍然是个政治、经济、文化极不平衡的发展中国家，乡土社会仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，“现代化”和城市化所带来的诸多条件和好处还不可能完全深入农村17.在交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境下，他们接受和运用法律的能量、频率不是太高。我们对国家法在乡土社会的推行和运用的理想期待还不能拔得过高，还不能完全指望通过国家法来解决农村的所有问题，民间法还有它的实用价值。
(二)补充价值
如柏拉图所说“法律绝不可能既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论什么艺术在任何时侯都不可能制定出可以绝对适用所有问题的规则”。18因而，任何法律都不可能对不平衡的社会作“一刀切”的简单规范，再精密细致的国家法也无法对社会进行完全的涵盖，无法对千变万化的人类行为和社会活动给予精确的规定。在一个泱泱大国中，由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，指望通过立法，完全通过国家法来对社会生活的各个方面进行事无巨细地概括无余、包罗万有这是不可能的，或者说国家法根本就不可能面面俱到和一一触及，完全依靠法律解决一切问题是不切实际的。国家法无法象民间法那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域。
在法制的发展过程中，国家法与民间法都需要吸收对方精要之处，需要对方来弥补自己的弱处。比如民间法需要国家法作为后盾的支持以显示其权威性，而国家法难以到达的地方，又需要借助民间法帮助其规范秩序，形成扩展。因此，过分倚重于国家法的控制手段，轻视民间法的作用，社会控制机制就有可能失衡，不利于圆满解决问题。从这种意义上讲，民间法的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的、灵活的补救手段和协同方式。
(三)转化价值
民间法深深植根于民族的精神观念和社会生活之中，通过一代又一代的感染、传承，相沿成习，已经被模式化为一种带有遗传性的特质，它被人们反复适用后逐渐被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感。因此，它有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，事实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式。民间法存在的这种社会基石，是国家法发展的外部参照，能为国家法的发展和完善提供一种很好的外来借鉴和参考。如能通过一定程序和手段，把民间法的这种认同基础合法化、成文化、规范化，转化、提升、过渡到国家法中，必将能成为推动和保障国家法的顺利实施的重要因素，正所谓民间法是国家法的重要渊源，所以，一个好的国家法应当是建立在民间法的基础上，应当依托和衔接民间法。
现代法治是以制定法为中心，但国家法的设计和安排不是任意妄为的，如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有非正式制度的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。国家法要产生作用，必须通过人们的反复适用与实践，人们普遍共同遵守形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法是否成活，不能完全依靠国家的强力和威力，得立足民间，要受到民间社会的检验与评判。如果法律偏离了民间法和其他社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。“法不责众”在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的民间法或其他社会规范相冲突造成的。显然，国家法的合法性、有效性不是完全建立在国家强制力的基础上的，而是应该建立在社会产生的内在的亲和力的基础上，否则就无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序。
从这个层面上讲，民间法是国家法得以贯彻落实的社会文化环境，要使国家法得到很好的适用和发挥最大的功能，必须充分利用民间法所创设的具有积极意义的文化因素。在现实中我们也注意到，一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，通过一个个具体的案例，通过一个个具体执法人的法律行为，从习惯上、心理上接受了它，才真正保障了法律的有效性。从这个意义上讲，民间法有利于使那些国家法尚没有或不能到达的领域内的主体形成一种规则信仰心理，而这种规则信仰心理是形成法律信仰心理的良好中介，民间法的存在还是牵制和平衡国家法的一股无形的力量，当国家法从“恶” 的方向发展时，民间法具有纠偏、抵制和抗衡的作用。19法治的实现与否，关键不在法律制度表层的建构，而是依赖于人们的自然习性和逐步养成的法观念。我们不能对从传统形态中衍生而来的民间法视而不见或轻描淡写，而要充分尊重民间法，我们可以通过移植或输入外部法律制度来弱化民间法，但我们还不可能真正彻底消灭深藏在人们心目中的民间法。

㈧ 云南财经大学的知名校友

李孝轩，云南爱因森教育集团、云南工商学院董事长，中国民办教育协会副会长。李孝轩1999年创办云南爱因森计算机培训中心，2005年在此基础上成立云南爱因森教育集团，现已成为云南最大的民办教育集团，主要从事高等职业教育及多元化综合职业教育培训，旗下有云南工商学院、云南爱因森培训学校、贵州工商职业学院等多个教育实体，其中云南工商学院是建国以来西南首批、云南省第一家民办本科高校。
田成有，男，汉族，1965年4月1日出生，中国政法大学法学博士，历任云南大学教授、云南财经大学副校长等职，现任云南省高级人民法院副院长、新闻发言人，云南省政协常委、致公党云南省委副主委。
曾获"云南省中青年学术技术带头人"、"全国杰出中青年法学家提名奖获得者"等称号，发表学术论文、评论随笔300多万字，出版《地方立法的理论与实践》、《乡土社会中的民间法》、《中国法官的知与行》等著作9部。其"如果当事人是你的兄弟姐妹"、"新闻宣传是生产力，传播力决定影响力"等观点，各大媒体纷纷转载，引起了广泛关注。
周少方，出生于1963年4月，中共党员，高级工程师，高级职业经理人，在职研究生学历。现任云南物流产业集团董事长、党委书记。他长期从事国有大型企业领导管理工作。历任云南省开发投资有限公司副总经理、董事、党委委员，云南磷肥工业有限公司(“大黄磷”)董事长、党委副书记，云南先锋煤业开发有限公司董事长，云南漫湾、阳宗海发电厂副董事长等职。拥有中国社会科学院商业经济专业研究生、中央党校哲学专业研究生、中央党校一年制第20期中青年干部培训班等深厚的教育背景。
吴健安，男，中共党员，1930年5月生，安徽枞阳县人。曾任云南财贸学院院长(1986年12月-1991年7月)、云南省政协委员（1988—1997年）。1992年起享受政府特殊津贴。1991年入选美国名人传记协会《世界5000名人录》，1992年入选英国《国际知识分子名人录》，1994年入选《当代 中国百名商业经济专家学者》。
吴健安教授学术上有很深的造诣，在我国市场学发展的不同阶段，他发表了许多在当时有新意、在后来取得广泛认同的见解。如关于学科名称，他较早地主张把Marketing译作市场营销学；关于研究对象，他概括为“研究以消费者需求为中心的企业市场营销组合策略及营销活动的规律性”；关于营销观念，他认为观念的演变一方面是商品经济高度发展的产物，另一方面也是企业经营管理经验不断总结和积累的结果；关于买方市场，他认为不应简单地把供大于求和买方市场划等号，从全社会和消费者的长远利益出发，还是供求基本适应或供略大于求较好；关于市场竞争，他在20世纪80年代初的论文中强调，竞争是商品生产的基本特性，鼓励竞争、保护竞争符合客观经济规律的要求。

㈨ 我国历代的改朝换代是怎样进行的

要么战争,要么政变,又或者是干脆"禅让"!!!!!!!!

自秦汉建立起统一的大帝国以来，中国古代社会虽然历经朝代更迭，然而政治经济秩序相对稳定，这是因为中国古代社会律典的相对稳定，中国法典的发展总是随朝代变迁而一脉相承，并没有随朝代的更替而发生多大变化，然而，从另一方面讲，相对于中国古代变迁的社会生活，也说明了国家法对于社会生活调解的有限性，“我们无法令人满意的透过国家法观察到当时社会的变化，尤其是以日常经济活动为重要内容的民众生活世界的变化。”[3] 在中国古代社会，“以执行道德为目标的国家法视‘户婚田土钱债’一类事务为‘薄物细故’从来不予重视，”[4]对乡民生活起主要调整作用的是作为自发秩序的民间法。近代晚清以来，伴随着法律移植，从西方舶来的异质性的法律文化在中国得以自上而下的推行，中国传统的法秩序开始接受现代化的改造，制度的先行和观念的滞后，也使中国的法秩序呈现二元性。美国法学家埃尔曼指出：“那些深深植根于诸如家庭、手工业作坊和村户的传统和价值制度通常更顽强的抵制现代法律。”[5]因此，无论在中国的前现代社会还是在中国社会的现代化进程中，社会结构和法律秩序表现为两套不同质的系统，一是与国家法相联的大传统，“可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统，它具有很强的符号意味，并且表现出相当显著的文化选择色彩。”[1]文化“大传统”代表了精英的活动圈子，在法律秩序上，作为大传统的国家法是政治精英的理性设计，更多体现自上而下的人为秩序。一是与民间法相联系的小传统，指乡民社区所代表的草根文化传统。在法律秩序上，民间法是生长于乡土社会的社会规范，作为自生自发的秩序，它与实用理性相联，更多体现“趋利避害”的人性特征。从理论上讲，大小传统不同的文化特质，会造成文化与人性的紧张而导致法律秩序的分崩离析，因此，学界对于国家法和民间法的关系多有探讨，希求对国家法与民间法关系的内在机理做出理论说明，因学者理论趣旨和价值取向的不同，对民间法和国家法之间关系分别有互动、错位和冲突的不同说明，但是在现实中，不论是中国的古代社会还是现代社会，并没有因为民间法和国家法性质的不同而造成法律秩序的内在紧张，大小传统的裂缝悄然弥合。调解作为由第三方主持下的双方合意达成的纠纷解决方式，在法律秩序的选择上，更具有自主性，因此，从理论上讲，调解更能体现自发秩序和人为秩序的组合，大小传统的沟通与弥合。但是，随着社会变迁，作为中国法律传统的调解也发生了很大变化，所以要考察调解在社会变迁中的流变，必须从中国法律秩序的形成和特征上进行把握。

中国二元法秩序的形成分析，离不开“乡土社会”这一分析性的概念。乡土社会是与法治社会相对应的，是以村落为单位、以土地为依附、以群体为本位、以熟人社会为模式的社会。乡土社会是“一种并没有具体目的，只是因为在一起生长而发生的社会，”[2]作为费孝通先生所描述的“理想类型”的乡土社会展现了不同于传统中国法典化的法律秩序，这种法律秩序的不同主要体现在表现形式、效力来源、实施保障等等诸方面。在表现形式上，作为礼俗的乡土社会的法律秩序具有不成文和非体系化的特色；在效力来源上，礼俗秩序主要来源于宗族和宗法的权威，而不是国家的强制力；在实行方式上，礼俗秩序并不依靠国家的司法实践，“而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺。”[3]因此，乡土社会与国家政权因在法律秩序方面的异质性，而必然产生乡土社会与国家政权之间的一定间离。尽管随着社会的变迁，中国乡土社会的现状已经不同于费氏所描述的作为“理想类型”的乡土社会的“纯粹图景”，但是即使在现代中国的乡土社会的社区，“日常生活所固有的逻辑，与体现于一种处处以个人为单位的现代法律中的逻辑，二者之间往往不相契合。”[4]因此，中国乡土社会的法秩序的二元构造特征随社会变迁而一以贯之。如果按照调解制度的发展来划分乡土社会法秩序发展的不同类型，可以简单模式化为：第一，中国古老法律传统的礼治秩序与国家法典秩序的二元构造，中国古代的法律传统以明清时期作为最后的定型期；第二，中国新法律传统的形成时期，从戊戌变法、清末新政、晚清修律直至辛亥革命和五四运动，国家政权合法性的重建逐步完成，在向现代民族国家转型的过程中，国家层面的“大传统”经历了从传统中华法系向现代法的转型和改造，而乡村社会则由作为传统的文化和制度的“小传统”统治着，在国家权力深入乡土社会的过程中，对小传统的法秩序进行了改造，而在乡土社会形成了中国法律的新传统。第三，70年代末以来，中国进入法制建设的新时期，随中国市场经济的逐步发展，“小传统”的社会基础逐步由“乡民社会”向“市民社会”转型，乡村社会的“蜕变过程”加剧，处于“国家‘法治秩序’与‘礼治秩序’、‘德治秩序’、‘人治秩序’、‘宗法秩序’等交错并存德‘多元混合秩序’这样一种格局，”[5]在这一时期，国家权力逐步向上收缩，因此，国家法在乡土社会仍然松弱，在国家法深入乡土社会的过程中，因国家法律逻辑不同于乡土社会的生活逻辑，仍然遭到不同程度的抵制。

二 法秩序沟通与调解变迁

在中国不同的社会时期，法律秩序沟通的中介系统具有不同的特色，在中国传统的社会形态中，法秩序的沟通是全方位的，表现在以下几个方面：第一，在立法层面上，引礼入法，实现国家法律的伦理化，借助于天理人情实现社会规范和国家法律规范的沟通，“让政治、法律的秩序模仿自生的、习惯性秩序，由此实现国家秩序和乡村秩序的协调。”[1]同时，国家法与民间法明确分工，“户婚田土钱债”等“薄物细故”不受国家法典的重视，而由民间法调整；第二，在司法层面上，明确地方政府的司法权限，州县受理案件的权限一般是“户婚田土钱债”以及处刑不超过笞杖或伽号的轻微刑事案件，这类案件通常被成为“自理词讼”。[2]在司法上，将更多受民间法规范调整的案件控制在基层，使州县官吏在审理案件过程中，能够综合情、理、法，实现三者的融通。因此，考察中国古代的立法和司法，我们会发现，中国古代的乡村社会的民间法并没有与民间法产生严重的背离，反而“界限模糊”，之所以能产生这样的效果，我们必须深究中国古代国家政权对乡村社会的法律控制方式。

中国古代国家政权在乡土社会最多只是建立在县一级，因此国家对社会的控制并没有直接依靠权力和组织，国家对社会的控制更多依靠文化的整合力。杜赞奇提出“权力的文化网络”理论，认为文化网络构成了乡村社会运作的基础，而不是市场体系、地理区域和其他组织，它是地方社会中获得权威和其他利益的源泉，任何追求公共目标的个人和集团都必须在这一网络中活动。[3]“权力的文化网络”表现为：第一，依靠科举制度建立国家政权的官僚体制，以此来推行国家的意识形态，建立起国家治理的“儒家模式”。第二，依靠宗法关系和宗族关系维持乡村社会的权力运作，而作为宗法的族规与国家法律相通，都建立在儒家伦理的基础之上。第三，依靠半制度化的乡绅阶层，作为联系国家和乡村社会的中介，乡绅一方面是乡村社会的地方治理精英；另一方面，“乡绅阶层受官方意识形态的教育，恪守儒家传统，成为国家意识形态在民间的传播者和维护者，因而也成为国家法律制度的维护者和执行者。”[4]乡绅作为沟通国家政权和乡土社会的第三种力量，集教化、治安、司法、田赋等诸多功能于一身，成为地方权力的实际代表，也成为民间调解的主要力量。“官与民疏，士与民近。民之信官，不若信士，……境有良士，所以辅官宣化也。”[5]因而，文化系统成为中国古代法律对社会的控制方式，在这样的法律控制模式中，当国家秩序和民间秩序在纠纷中发生冲突时，作为中国传统纠纷解决方式的官方调解和民间调解呈现出以文化引导人性的教谕特征。教化式的调解成为沟通大小传统之间的桥梁,这种沟通即是通过儒家伦理作为调解规范，通过儒家伦理的文化意义来教化纠纷双方,缓解文化与人性之间的紧张。这种教化型的调解特征表现为：第一，以息讼为目的，“淡化纠纷双方的权利义务关系，要求当事人忍让，通过劝和的办法折衷妥协地解决私人之间的纠纷，从而达到息事宁人的目的。”[6]第二，注重纠纷解决的社会连带效果，并不以法律上的正确作为解决的目标，即使在诉讼调解中，“在听讼程序的范围内可以说州县官吏几乎完全不受律令的约束，毋宁说，根据情理，融通无碍的寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”。[7]第三，调解具有强制性，通过国家权力和民间权威来实现纠纷的解决，教化式的调解并不代表纠纷当事人双方的真正合意。在中国古代的官方州县调处中，当事人的意志要服从官府的意志。“当事人吁请息讼的甘结都申明自己是‘依奉结得’，是遵照县官得审判结论才具结的，是遵命和息。”[8]第四，官方调解和民间调解相结合，民间乡邻无法调解的纠纷往往再诉诸于州县官方调处；“在州县调处过程中，如果当堂不能和解，则命堂下调解，堂下经乡邻调解后再回到堂上具结。”[9]清代官人蓝鼎元在其《鹿洲公案》中记载了一起兄弟争田案，生动的体现了古代官方调解和民间调解相结合的特色。兄弟争田最初由乡里的亲戚族人来劝解，劝解不成后又上诉至衙门，最后由蓝鼎元通过恩威兼施的方法，以“息讼”具结了这起纠纷，在处理纠纷的过程中，兄弟的族人作为乡村权威的代表也在公堂上参与意见，充分体现了官方权威和民间权威的教化，官方调解和民间调解的结合。通过总结教化式调解的特征，我们可以发现，调解作为对国家法秩序和乡村秩序的组合，并不是以一方牺牲一方式的选择规范，而是将儒家伦理作为法外之法，作为调解基本的规范，也是调解所维护的目标。传统的调解“依赖的是宗族势力和国家专制权力；凭借的是礼与法相结合的多种法律渊源；维护的是三纲五常的伦理秩序。

㈩ 简述在民事审判中运用民俗习惯应当注意哪些问题

中国社会传统历来重视风俗习惯,民众对习惯、民俗、伦理、道德等民间法更是有所偏好和青睐。在我国许多农村和少数民族地区，传统的影响根深蒂固，人们对民俗习惯的信奉，甚至大于对法律的遵守。在这种现实情况下，如果机械运用法律，不注重民俗习惯，就会使判决说理无法服人，判决内容无法执行，最终损害司法权威与司法公信力。因此，在审判实践中，适时的引入民俗习惯解决矛盾纠纷是十分必要的。

一、民俗习惯在基层民事审判工作中的适用

在基层法院审判工作中，审理案件决大多数为财产、婚姻、赡养类案件居多。在审判过程中，适时引入风俗习惯，主动克服法律的保守性和僵化性，增强司法的灵活性，适用性，考虑广大农民群众的一般道德评价标准、法律认知尺度和对事物普遍性的是非判断标准，使法律与人民的实际和需要相结合，使法律得到适合实际的合法的变通，通过法官的操作赋予法律以真正的含义与生命。

笔者在审判中曾碰到这样一个案例，被告黄雪娟从小就被原告刘余凤抱养,1991年,被告黄雪娟嫁到邻。双方关系本来一直很好，直至1993年，原、被告双方因生活琐事发生矛盾，此后就不相来往，但并未就此解除收养关系。原告因老伴亡故，丧失生活能力兼体弱多病，且另无儿女，故起诉要求被告承担赡养义务。法庭上，原告老泪纵横，尽情诉说心中不幸事，情到深处，常无语哽咽。被告黄雪娟心中也有埋怨，说在原告家经常受到打骂，到适学年龄也没有书读，每天只是在家做家务，从未休息。被告出嫁后，原告还经常到被告家无理取闹。现在已经与养母断绝了一切人情来往，领养关系早已事实解除，且被告黄雪娟系出嫁之女，按当地的风俗习惯，出嫁之女不须承担赡养义务，但此与《中华人民共和国婚姻法》规定对养子女对养父母的义务相违背。在其亲生子生活极度困难的情况下，养女黄雪娟应适度承担赡养义务，考虑当地风俗习惯，判决被告黄雪娟每月支付老人赡养费70元。此判决后来也得到原、被告双方的理解和支持，并得到了村民的一致肯定。

本案是法官运用民事习惯进行的裁判，该判决既符合社会公认的民俗习惯，也符合社会公众的通常性的期待，取得了社会效果与法律效果的相统一。

二、基层法院民事审判运用民俗习惯存在的问题

现阶段，在我国城市化进程和新农村建设过程中，城市、农村人口的频繁流动，乡土文化、民俗习惯与新时代新价值观念的激烈融合与碰撞，给基层法院法官运用民俗审理民商事案件带来新的挑战。基层法院在审理民商事案件过程中，法官作为行使审判职能的执法者，更多只能站在法律的角度来看问题，对于运用民俗习惯裁判案件，有着许多的问题。

1、基层法官自身的素质限制了运用良俗裁判案件。现代法制社会中，日益复杂的法律关系决定了法官这个特殊群体的职业素质必须要与时俱进。一个合格的法官，要具有高尚的职业道德、丰富的职业知识、严谨的职业思维。而要真正做到运用良俗裁判民商事案件并不是一个简单地尊重乡风民俗的问题，也要求法官运用并严谨的法院，融会贯通相关法律，追求法律条文背后体现的法律原则和精神，从而达到与民俗本源价值观念一致性。

2、对于基层法院的办案法官来说，运用民俗习惯裁判承担被上诉的风险。一般而言，如涉及彩礼返还、赡养、相邻纠纷等类型案件，由于当事人之间冲突对立情绪较严重，在司法审判实践中，尊重乡风民俗习惯，并在裁判时予以考虑，是能对大多数案件起到“定纷止争、案结事了”的效果，但是一旦一方当事人上诉，由于法律上对司法审判中运用民俗习惯没有作出具体明确的规定,运用民俗习惯裁判一般被归为法官自由裁量权范畴，不同地域的法官的认知不尽相同，故而要承担较大的被改判的风险，承办法官对此有着较大的顾虑。

3、法官如何合理自由裁量的问题。相关法律对彩礼返还之类案件的裁判无明确具体的规定，也没有统一的裁判标准，因此，法官较难做到合理自由裁量，经常导致此案的主审法官裁判返还比例较大，而彼案的主审法官裁判返还比例较小，同案不同判的结果,当事人则因此质疑法院裁判的公正、权威性、质疑法官的能力和品性，这客观上急需制定一个统一的标准，以便于实践操作。

4、如何转变司法理念的问题。实践中，对于民俗习惯能否引入民商事裁判，在法官当中本身就有争议，一部分法官的长期实践中形成“民间的风俗习惯没有经过国家的制定和认可，不能够作为司法裁判的依据”的理念。对此一概持排斥的态度。也有的法官认为，民俗习惯可以用，但只能在法官调解案件时使用，认为“存在未必合理，有法就应依据”。因此，转变一线法官长期形成的僵化、固执的执法理念就成了一个迫切的问题。

三、审判实践中运用民俗习惯应注意的问题

首先，要正确处理好民俗习惯与国家法律之间的关系。

某些民事案件，国家法律没有明文规定，但民俗习惯有具体规定。如婚约及其引起的财产纠纷。处理这类民事案件可以适用民俗习惯，这既便于当事人理解和接受，又为法院裁判案件提供了可行的原则；某些民事案件，国家法和民俗习惯都有规定,但二者规定的内容相互冲突。即合乎国家法的行为却违背了民俗习惯，合乎民俗习惯的行为却违背国家法 ,审理这类民事案件,首先要考虑两个问题:一是民俗习惯的性质如何，是鄙陋、落后陈腐还是善良、进步，如果是前者就要摒弃,如是后者就可以适当参照；二是当事人意思如何,如果当事人双方未能达成协议时，因国家制定法的效力高于民俗习惯，就只能适用国家法以免出现以民俗习惯否定制定法的偏向。如果双方当事人依民俗习惯可以达成协议,就应适用私法领域里“当事人协议优先”原则。当然,前提是该民俗习惯达成的协议没有破坏国家的正常社会秩序和他人的合法权益。

其次，要坚持民俗运用的地域性、多样性和灵活性。

制定法调整的是整个社会，其规定具有统一性、固定性等特性。而民俗则“十里不同风，百里不同俗”，一般而言，民俗是针对特定的社会群体发挥作用，存在特定的地理区域内，调整范围局限，内容也存在较大差异，所以，在审判实践中法官要根据民俗的特性来调整办案思维，巧妙地穿行于法律与民俗之间，并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平，通过灵活多样的方式来化解纠纷，以达到社会的和谐。

最后，要防止法官“过度”运用民俗习惯。

基层法官虽然对当地风俗习惯等传统文化知之甚深，具有将良俗引入司法审判的天然优势，但正是这种与乡土社会文化过于紧密的联系，很容易使法官沉溺于用民俗习惯解决民间纠纷而逐步丧失法律意识。因此我们在提倡将民俗引入审判的时候也要防止出现过度化的趋势，避免法官过度运用民俗习惯而忽视法律。通过法律来解决纠纷才是法官应该坚持的主导模式，而民俗的合理运用仅仅是对法律适用的一定补充。

四、基层审判正确运用民俗习惯的保障

1、全面提高基层法院办案法官的素质，是正确运用民俗习惯的根本保证。对法官来说，一方面要提高法律素养，增强对民俗习惯的理解与适用能力，能动地运用民俗习惯弥补法律规定的不足。另一方面要自觉完善自身的知识体系，尤其注重弥补社会知识和经验的欠缺，通过多种途径，多了解和掌握一些民俗习惯，加强对民俗习惯的学习研究，吃透其精神实质。在办理具体案件时，可邀请当地经验丰富的人民陪审员参与案件审理，必要时还得深入民间向长者咨询请教，保证对涉案的民俗习惯有个准确的把握。

2、大力开展司法调研，全面收集各类民俗习惯,是正确运用民俗习惯的前提条件.民俗习惯不是来源于立法机关正式的立法，而是自然孕育和根植于群体中，民俗习惯大都有一定的通行范围，效力上具有一定的地域原生性。它产生于特定社会区域的群体和组织，只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用一个民族村、镇，没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。不同地区的民俗习惯各有差异,一个地区的民俗习惯对另一个地区没有任何约束力。这就要求各基层法院投入更多的物力、财力、以各种各样的形式开展民俗习惯调研活动，收集相关民俗习惯，使办案法官在处理案件时能够做到心中有数。

3、认真总结典型案件，制定统一的审判标准,是正确运用民俗习惯的有利基石。这样即有利于降低司法成本，避免同一性质案件重复定性审理、以不同标准重复裁判，还有利于减轻执行压力，促使当事人自觉履行。在法律效果方面，有利于规范执法尺度，约束法官自由裁量权，减少当事人对法院公正性裁判的怀疑，实现社会的公平正义。

实践证明，民俗习惯以理服人、以情动人的纠纷解决方式，能够有效的平息民事纠纷，符合当下构建社会主义和谐社会的要求。如果单纯依靠国家制定法，往往会受到指标不治本的作用。依靠民俗习惯处理纠纷的民主做法，有利于提高司法效率，实现社会的公平正义。在纷繁的民俗习惯面前，基层法官要学会并擅长给民俗习惯披上符合国家制定法的外衣，要在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，增强司法裁判对于社会纠纷的处理能力。