许霆案法社会学分析
❶ 请问谁能够提供许霆案当庭辩护情况的记录
备受关注的许霆案重审昨天（31日）下午三点在广州市中级人民法院第二次开庭。法院以盗窃罪一审判处许霆有期徒刑五年，处以2万元罚金，并追缴所有赃款17万3千8百26元：
（接录音 许庭重审判五年 分 秒）
【录音】“被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。本判决依法报请最高人民法院核实后生效。”“被告人许霆，刚才的判决书你听清楚了吗？对本判决有无意见？”“没有。”“上不上诉。”“不上诉”。
（记者）在法官宣判一审结果之后，许霆露出了久违微笑，并且当庭表示不上诉。然而，许庭的父亲许彩亮在庭审结束之后则坚持儿子无罪，他表示将和许霆以及律师沟通之后再决定是否上诉。【出录音】许父：“（对结果）不能说不满意。现在从心里面说应该是满意的了。但这个，并不是一个正确的结果。今天有没有说到银行的责任？没有嘛。”记者：“还准备上诉吗？”许父：“我尊重法庭的判决，但上诉是为了法律（公正）。”记者：“但许霆好像对结果挺满意的，你有把握说服他上诉吗？”许父：“我相信可以。”
（记者）许霆恶意取款案，从原来判处无期徒刑引发争论，到省高院发回重审，直至昨天一审改为“轻判”五年，可以说是跌宕起伏，并且引起全国上下广泛争论。至于在重审一审判决结果出来之后，是就此收场，还是会有下一步的上诉，我们仍然会密切关注。
广州电台记者姜文涛的报道。＃
许霆案从原来判处无期徒刑到重新审判改判有期徒刑5年，量刑可谓“一个天一个地”。究竟两次判决结果为什么会有如此大的出入？
在宣判结束后市中院召开的新闻发布会上，本案审判委员会委员、广州市中院刑二庭庭长甘正培解释说，许霆案属于“特别案件特别判决”，因此还需要报请最高人民法院核准：
（接录音 甘正培 分 秒）
（记者）广州中院对“许霆案”的两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款的规定，所以在法定刑以内就低判处许霆无期徒刑。甘正培说，本次重审之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要考虑到几个因素：【出录音】许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；而他使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。
（记者）甘正培认为，根据许霆案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑，仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到该案的特殊情况，广州中院在重审中依照我国《刑法》第六十三条第二款“关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑”，所以对许霆从宽处罚，一审判处有期徒刑五年。
广州电台记者姜文涛、通讯员穗法宣的报道。＃
虽然广州市中院刑二庭庭长甘正培向媒体作了解释，但是判决书显示，法院的这次再审结果，不仅像原来的判决一样，认定了许霆盗窃罪名成立，而且仍然认为许霆盗窃金融机构数额特别巨大，还全部驳回了许霆本人及其律师的辩护意见。
就这一判决结果，许霆的代理律师杨振平表示尊重。 对于许霆当庭表示不上诉，杨振平律师表示，今、明两天将与许霆案另一位代理律师吴义春一起会见许霆，向他申明上诉的权利，同他交流家属的意见，并由许霆最终决定是否上诉。
许霆案重审判决的意义在哪里？我们下面请来广州电台特约新闻评论员、华南师范大学法学院副院长陈雪女士为大家分析解读：（新闻直播）
正如本台特约新闻评论员、华师法学院副院长陈雪女士提到的，自从去年12月许霆因恶意取款被判处无期徒刑以来，国内媒体给予了高度关注和广泛讨论。就此，杨振平律师表示，媒体的舆论监督起到了很大作用。重审判决本身说明了问题，这个也是媒体的力量，舆论监督的力量。
❷ 求一份关于刑法案例及分析
也谈许霆案
木林森 发表于2008年10月13日 23:22 阅读(28) 评论(0)
事件起因：
许霆，2006年4月21日晚10时，ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！狂喜之下，许霆将此事告诉同伴郭安山。小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。
争论焦点：
许霆案之所以受到如此大的社会反响，涉及的法律问题有三个，一是，在犯罪的定性问题。盗窃罪和侵占罪的区分。二是，在量刑方面的问题。基于银行存在过错，社会危害程度相对较小，主管恶意相对较轻，一审广州中院判为无期，是否存在量刑过重。三是，改判的法律依据问题。2008年3月31日案件重审，许霆被改判为5年有期徒刑。
一，犯罪定性问题
我们先来看一下两个罪名的法条规定。
盗窃罪：是指以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，盗窃“金融机构，数额特别巨大的” 还可以判处死刑。
侵占罪：是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
首先，指明一个问题，关于盗窃罪侵犯的客体问题，以前，我们认为盗窃罪侵犯的客体是公私财物的"所有权"(刚刚在网络上搜素了一下盗窃罪的客体还没有更改）现在，根据陈兴良老师的最新观点认为，盗窃罪侵犯的客体为公私财务的“占有权”。关于所有权和占有权的区别，我用一个案例来说明（理论东西与本案结合不大不做分析，有兴趣朋友可以查阅陈兴良老师最新的著作）。案例为：某甲借某乙摩托车使用，使用完毕拒不归还，某乙多次索要为果，某日晚，某乙秘密潜入某甲住宅偷偷的将自己的摩托车骑回家。如果按以前盗窃罪侵犯的客体为"所有权",那么此案将无法处理，因为某乙对自己的摩托车是享有所有权的。所以，盗窃罪侵犯的客体应当为“占有权”。
我们回到许霆案，为什么许霆案定为盗窃罪而不定为侵占罪，区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。因此，我们来看许霆案中，犯罪的客体究竟有谁占有以及是否脱离占有人的控制。2006年4月21日晚10时，银行ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元，换句话说就是，你去银行取1元钱，银行给你1000元钱，那么多出来的999元是银行自愿给你的吗？答案当然不是，很简单的道理，因为银行出故障了吗（银行业务员由于疏忽大意点错钱或多给你999元），所以，999元的占有权还在银行。更深一步说，就算第一次，许霆多提取的999元属于民法上的不当得利，哪么，许霆基于银行的故障继续取钱，并且还伙同朋友一起，再以不当得利来看此案，是不是就显示公平了。
二是，许霆案中存在量刑过重的问题吗？
在我国根据刑法的罪刑法定原则既法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。我国对盗窃罪的规定盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，盗窃“金融机构，数额特别巨大的” 还可以判处死刑。在我国，盗窃金融机构的犯罪属于盗窃罪的加重形态，属于社会危害性比较大的财产类犯罪，是我国严厉打击的对象，所以，根据，罪行法定原则广州中院在一审量刑方面的问题，个人认为并无不妥。关于罪刑法定原则非常复杂我不多做解释，以后有机会在博客另开篇论述，在此，稍提带一下，有兴趣朋友可以查阅相关资料。罪刑法定原则的理论依据是根据德国唯物主义哲学家费尔巴哈理论来源，主要内容为四个字“趋利避害”。费尔巴哈认为人是有“趋利避害”的本能的，根据人的这种本能法律把犯罪规定下来，以约束人的行为。
三，改判问题。
2008年2月22日，案件重审许霆被改判为5年有期徒刑，并判处两万罚金。
我国刑事处罚种类：管拘有无死，罚没剥夺权。管制，拘役，有期徒刑，无期徒刑，死刑，罚金，没收财产，剥夺政治权利。
本案一审法院判决许霆无期徒刑，后根据最高院给广州中院的指导文件，改判许霆5年有期徒刑并处罚金两万，究竟有没有法律依据？我们先来看看什么样的罪犯能够减轻或者免除处罚。我总结如下：这是法律明确规定的
1，未成年人犯罪应当从轻或减轻。2，限制行为能力人可以从轻或减轻。3，盲，聋，哑人可以从轻或免除。4，自首可以从轻，减轻或免除。5，立功应当从轻或免除。
显然，许霆不符合以上任何情节。
在刑法中法官量刑的标准除法律明文规定以外还有自己的自由裁量权（虽然不大）比如，通过犯罪人的社会危害性，主管恶意性以及认罪态度方面。我特意查阅相关资料，自案件发生至今，许霆一直未归还盗劫金额，说明他认罪态度并不良好。当然，许霆盗窃金融机构的犯罪相对其他的盗窃金融机构犯罪社会危害性较小，且主管恶意性相对不大。
哪么为什么前后两次判决为何如此之大。我想从法理学方面来说明这个问题。在法理学法的价值问题上我们有个个案平衡原则，什么是个案平衡原则呢？个案平衡是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。举例说明，一个贪官贪污了1000万，依据法律判决为无期徒刑。而一个打工仔盗窃17.5万也判决无期徒刑，是不是显失平衡？所以许霆案在媒体炒作，多方参与下，最终，尘埃落定。案件反映出的问题，以及最终的解决，都显示出我国法律尚有漏洞，如判案依据的法条僵硬性。从改革开放现今，我国法律在立法，司法方面都取得很大进步，然而依然问题多多，每一次案例的争议，都给我们或多或少的启示，希望不断改正，力求保证法益不受侵犯的同时达到法的最高价值。这是我们国家依法治国的目标，也是我们国家强大保证权利的基础。
❸ 大家怎么看许霆案
看法如下：
许霆案是一起有关银行的刑事案件，在看似简单的案情中涉及到一些常用的银行业务术语，如：借记卡，取款，扣账，流水清单等。此案审理过程中，司法机关忽视了这些业务术语背后真实的法律意义，直接引用商业语言作为刑事判决的依据，造成了灾难性的语境混淆。
许霆案判决中的最致命错误是对取款这一业务术语的理解，司法机关被存款与取款的表面字义所误导，将财务结算意义上的支取等同为了刑法意义上的拿取。
支取是包含申请，核准，交付，记账的一个财务结算过程，而拿取只是个人行为。支取的钱款具有与申请理由一致特定属性，如：工资或费用；盗窃的钱款则不具这种属性。银行客户开立账户实质是与银行签订了借贷协议，存款即是把钱借给银行，取款则是由银行向客户还款。
偿还债务不能在任何一方秘密或自以为秘密的形式下完成；钱款也必须出自债务人的交付，不是债权人自行拿取。
因此取款这个客观事实是直接排除盗窃的。从债权债务关系上看，取款大于存款实质是债务人的还款金额大于实际债务，债权人由此获得了民法意义上的不当得利，应依法返还债务人。
许霆案的判决参照了某些刑法专家的意见，这些专家忽视了银行业务的基本原理，将取款等同为从柜员机中取出钱款的个人行为，由此颠倒了钱款转移的行为主体，遗漏了债权债务结算的基本事实。
基于这种误解，以及对当事人具有主观恶意和自以为秘密的推断，将柜员机处理结算业务的过程认定为服务对象的盗窃行为。刑法专家们对存款与取款的误解与银行经营过程中的虚拟有一定关系，在银行业务中借贷确实被虚拟为寄存。
银行向公众借款虚拟为客户寄存钱款，银行的还款被虚拟为客户取回钱款。记录业务往来的账册（账户）虚拟为存放空间。债务累计（账户余额）虚拟为被寄存的钱。但这种虚拟仅具有商业宣传的意义而不具有法律意义，其背后真实的法律关系仍然是借贷关系。
错把取款当作行为而遗漏了债权债务关系，还导致许霆案判决中对盗窃金额的认定与定罪逻辑自相矛盾，判决书中认定盗窃的逻辑是：明知存款余额不足，仍然故意多取款，与银行错误无关。
但认定盗窃金额的逻辑则是：每次取款1000元，银行错扣账1元，认定许霆盗窃999元，与存款多少无关。许霆持余额176.97元（A）的借记卡，累计取款17.5万元（B）。
多取的钱数是小学生也能算出来的（用A减B）174823.03元，但许霆案判决书列出的不是这个数。
案件中“取款1000扣款1元”的细节迷惑了司法机关，由于许霆每次取款1000元时，有故障的柜员机会在许霆账户中扣款1元，判决书未解释扣账1元的法律意义，只简单地从取款金额中扣减了1元，认定许霆每次取款1000元盗窃999元。
由此认定许霆累计取款17.5万元，扣除175元（C），实际多得了174825元（用A减C）。但照此逻辑，无论许霆存款余额多少（1千，1万，甚至10万），只要取款17.5万，程序故障下柜员机的扣款都会是175元，那么多取的钱数也就完全一样，这显然是荒谬的。
还原回债权债务关系，刑法专家们“首次取款是不当得利，发现故障后再取款为盗窃”的法理分析根本站不住脚，因为是否多取钱要看余额和累计取款金额，而与取款次数无关。
例如：同样利用柜员机故障取出17.5万元，也同样是每次取款1000, 但有存款5千的人从第6次取款是多取，而有存款1万的人取第11次才是多取钱。
扣账是会计术语并非一般意义上的扣减，真实意义是记录银行与许霆之间债权债务的结算过程，取款1000元既不能扣账1元，也不能扣两个500元，因为真实过程是一笔1000元取款。
许霆案中柜员机的程序故障导致了两个并行的错误：一是错误地核准了取款；二是不能如实记录取款，将1000元取款错记为取款1元。
错款要向业务对象追讨，但错账必须由银行依据会计法规做出更正。取款1元的财务记录没有事实依据，是非法无效的，事后要依据实际取款予以更正，将1元更正为1000元。
全部更正的结果就是许霆借记卡账户最终透支174823.03元。这个透支余额才能如实反映取款超出实际存款的事实，也是银行依据借记卡协议要求当事人归还透支款的财务凭证。
有些人以为借记卡任何情况下都不会透支，这与对存款与取款的误解直接相关，正是因为将账户误解为存钱的空间，将存款误解为存入，将取款误解为取出才会产生借记卡在物理意义上即不可能透支的误解。
但从债权债务角度看存款与取款实质是借款与还款，账户的真实意义则是对借贷经营活动的记录和统计。如果人或机器因认知错误导致还款大于实际债务，如实反映债权债务关系的借记卡账户就必然会透支。
对银行而言许霆案中所涉钱款属业务错款，与盗窃造成的现金短款有本质区别。前者有业务上的明确原因和去向，属于应收款；后者则无法确认去向或原因，只能记入损失。银行对业务错款的追讨有着既定的流程，但许霆外省农民工的身份却给银行更正业务错款增加了难度。
同样的事情如果发生在王思聪身上，错款更正只需一个电话即可解决。即便不是高净值客户，如果当事人与银行有按揭贷款，定期存款之类的其它业务关系，银行也只需通知持卡人后做挂账处理（记入应收款），坐等还款即可。
但许霆身为外来民工，事发后立即辞职出走，在与银行工作人员的沟通中讨价还价的做法最终让银行工作人员萌生出报复心理，将银行内部的借记卡透支差错伪装成柜员机失窃而向公安机关报案。
准确解读许霆案中的证据就会得出与该案判决完全相反的结论：许霆案中被超额支取的钱款在法律上讲属于借贷行为中的不当得利；依照会计规则是其本人借记卡账户透支的结果；从操作规范上看属于业务错款和应收账款。
三个不同专业角度得出的结论可以相互印证，也都证明盗窃不能成立。此案判决书引用银行财务凭证作为盗窃证据的方式堪称灾难：财务凭证的真实意义是记录银行的经营活动，而非许霆的个人行为，其证据作用可直接否定盗窃。
因为同一笔钱款如果是银行办理的取款，则必定不是许霆的窃款。
❹ 任何法律都会受到哪些社会因素制约和影响
虽然在普遍意义上为人们所知道或者熟悉的法律条文是相对比较单一，很少变化的，但是当这些看似单一的法律条文真正运行起来的时候，却会因为各方面因素的影响而呈现出多元化的结果。这就是将法律放置于社会这个大的环境中来实施时，法律不可避免的会出现运行过程中的多样性，远远比条文复杂和多变。正如经常会出现这样的情况：在不同时间发生的两例几乎相同的案件会受到完全不同的审理和判决；由不同的人所实施的两例相似度极高的案件也会不知不觉中受到区别对待；而同一案件若发生在不同的地方，那么法律最终给出的结果也会是有所差异的。类似的情况数不胜数。下面就是对社会因素对法律的多样化的运行情况所作出的分析。
一、法律的运行受到人的因素的影响
从法律的本质属性和根本起源上来看，法律体现的是统治阶级的立场和统治利益。这也就表明，法律若离开了人，便没有了任何的意义。而在针对案件进行审判的过程中，人是除了书面存在的法律基础条文之外的第二决定因素，甚至在有些情况下，因为现实的需要，针对案件所作出的判决甚至会和条文的规定和约束是不相符合的。法律是社会的产物，也是一种社会存在，社会归根到底或者从本质上来讲就是人的活动。所以，社会中的人这个因素对法律的施行起到了至关重要的影响作用。在法律运行的过程中，影响法律运行的人的因素又可以分为三类：引发法律纷争的原告和被告及其代理人，国家机关中参与实施法律的人，社会成员中关注此案例的人，其中第三类人在法律运行的过程中主要体现出社会舆论的影响作用。人是最具有特殊性和差异性的，每一个个体都表现出不同的状态和特征。所以，由于人的这种个体差异性，一些很细微的变化则有可能引起整个运行过程的变化，甚至对其最终的发展走向到决定性的作用。这并不是表明法律的运行会因为人的因素而导致不公正待遇，相反，这是在公正的基础上产生影响。
（一）引发法律纠纷的人的不同影响
法律运行的最初引发者是产生纷争并且被公检法机关所受理的人们，也就是通常意义上的原告和被告以及代表其各自利益的代理人。最终影响判决结果的远远不只是那些法律纠纷的事实和情节，而原告和被告原来在社会上的地位高低，原告和被告两者相对的强势和弱势，以及原告和被告在法律运行过程中的态度表现，还有两者原本在社会中的角色等多方面的因素，都将在很大程度上引起案件判决的不同走向。例如就有这样一个案例：一位年轻的母亲驾车去接自己的孩子放学，自己的孩子坐在副驾驶位置上吃鸡蛋，突然小孩的鸡蛋掉了，这时这位母亲虽然还在开着车，却弯下腰去帮小孩捡鸡蛋，失手开车撞上了一块大石头，导致自己的小孩死亡，这位母亲自己却没有任何损伤。诉诸法律的时候，这位母亲未被追究责任。这就反映出了社会人中的因素对案件判决的极大影响。试想这件案件中，这位母亲载的如果不是自己的孩子，而是别人的小孩呢？那么在中国社会，她一定会因交通肇事罪受到制裁。但是现实就发生了一点改变，这点改变却决定了整个案件。正是因为两位当事人的至亲关系，正是因为他们两位的角色，社会价值观给予这位母亲的更多的是同情而不是谴责，发生这样的不幸，这位母亲自己也会自责和痛苦的。这是两者的角色关系导致的不同结果。而同样还有很多情况，譬如社会地位高的人侵害社会地位相对低的人会受到制裁，而反过来呢？社会地位相对低的人同样程度的侵害了社会地位高的人，法律给予的制裁一定是与前者有差异的；而很多案件中，代理人的影响也是不可忽视的，代理人在法律运行过程中的表现会在很大程度上引起案件判决结果的多样性。
（二）参与法律运行的实施者的多样影响
作为法律运行的重要参与者或者说是决定者，国家机关中参与法律运行的人的作用和影响是不可忽视的。从法官到陪审团，到公诉人等工作人员的意志和价值倾向会对案件的最终结果有决定作用。然而，这种影响因素在很多时候是不表露在外的，多为实施者的内在体现。例如他们的性格，他们的喜好，他们在成长过程中所经历的一些事情和记忆，他们各自的家庭教养，文化修养和价值观的迥然不同，或者在判案时的情绪，在业余生活中的经历等，他们眼中的善恶观，甚至于陪审团的组成结构（这一点在国外尤为明显）等等，这些潜意识中的东西，很多时候就会不知不觉的影响到整个案件的法律运行过程，而很可能他们自己却完全不能够察觉到这些看似细微的影响。但是这种影响是不可能被消除的，因为人都是具有社会性的，在社会化的过程中，每个人都是被一定的文化环境等打上烙印的，其价值观等也是多年养成的被内化的特质。要让参与法律运行过程的工作人员人人都完全做到价值无涉和价值中立是一件十分困难或者不可实现的事情。这样看来，这些影响都是必然的。
（三）社会舆论的推动作用
每一件案子特别是那些影响重大的案件，都会引起社会其他方面和成员的广泛关注，于是，就有社会舆论以及舆论所产生的种种压力，特别是在信息发展程度如此高速快捷的现代社会，公众的关注和社会的舆论有着很大的作用。实施法律的机关工作人员在作出判决后，如果招致社会上很多不满和谴责以及呼吁等等，为了使判决结果能够被社会道德等公众价值观所接受，比较符合社会的一致呼声，往往会在稍后对原判结果予以改变，而做出偏向于公众呼声的判决结果。这就是社会舆论在法律运行过程中的强大的作用。例如，2006年发生的许霆案件，在最初审理时被判处无期徒刑，但接下来却被判处5年有期徒刑。前后的判决差别之大让人惊讶，而造成这种变化和差异的原因便是公众对此案件的普遍关注以及对最初判决的强烈质疑和不满。正是因为社会这种舆论的影响，还有许多的案件的判决中，前后发生了非常大的变化。一件案件的判决结果必须做到让公众折服和觉得这是理所当然的，应该的，反之，舆论的强大力量会阻碍或者是阻拦法律程序的接下来有效地运行。这就可以理解为法律的道德化。当舆论觉得相对公正或是可以为其所接受了，法律才有更高的司法威性。
二、地域文化的差异带来法律的多样运行
横向的研究法律的运行，除了考虑法律在一固定地区的运行之外，也不能够忽视其在不同的地域，不同的文化中的运行的差异和多样性。这就好比这样一种情况：同样的案子，放在不同的地方，法律给予的最终的制裁会产生差异。虽然中国实行的是属地原则，但是有些例如交通肇事的赔偿责任在不同地区也是做出了不同的规定的。因为法律是习惯的再规范化，而习惯又是人们良知和文化所认同的长期行为方式和规则，所以，法律的运行结果必须是符合习惯的。不同的地域往往会有不同的文化要求和氛围，所以，法律在作出实施的时候，不可避免的要顾及到当地的文化和习俗的要求，或者在较大的程度上，需要考虑到文化和地域的差异性。这就表明，在某些时候，当法律条文的规定和现实社会中的习惯和文化对判决结果合理合情性的要求有冲突的时候，法律的运行会偏向于社会特定地域文化的需求，而不惜与法律书面条文相违背。
三、社会发展变迁纵向影响法律的运行
社会总是在不断的发展变迁的，法律也是社会的产物，所以它也是随着社会的变迁而以符合社会的需求为前提不断的发生着变化的。这是时代的发展需要。虽然规则永远不能够穷尽行为，但是在不同的社会时期或者是不同的时代中，对于出现的新的行为，往往还是有法律的最终判决结果的。同样的，在这个时期，一种行为不被允许或者不允许被违背，但是，随着时间的推移和时代的发展以及社会的变迁，在下一个时期，它又是被允许的甚至是被提倡的。譬如说，在新中国解放初期，个人私自做生意是被认为投机倒把的，要受制裁的，然而，后来，这却是被大力倡导和需要的。这就表明了社会的变迁对法律运行的重要影响。
综上可以看出，法律的运行是要被放在社会这个大的环境下进行的，它受社会多方面的影响。这些影响包含着方方面面，上面所讨论的只是笔者认为的几种主要的影响方面。例如社会中参与法律运行过程的人的差异性会影响法律的运行，社会随着时间的发展以及变迁程度会影响法律的运行，而社会的地域文化差异等和法律具体的实施也有很大的关联，所以法律的运行在社会因素的影响下会呈现出多样的特点。法律既然是一种社会事实，就必然是发生在社会范围类的，要受到社会制约的行为，而不仅仅是一纸法律条文，所以，赋予法律社会意义，才能最终实现法律的价值。
❺ 许霆案如果在今天重新审理,他是否构成犯罪
许霆案当年很有争议，原因有两点：1.取款机是不是金融机构？按照我国刑法对盗窃罪从严处罚的规定来看，盗窃金融机构的，应当从重处罚。但当时制定这条规定时，主要是针对当时的银行金库，由于金库内的财产数额巨大，盗窃金库当然要从重处罚。但将ATM机认为是金融机构就完全违背了这条条款立法的初衷，因为ATM机里的数额可能还不如银行的柜台钱多，而且ATM机是面向大众的，和金库把守的严密性不可比，所以将盗窃ATM机和盗窃金融机构等同起来是不合理的。
2.许霆有没有盗窃？许霆利用取款机的错误，不断的取钱，但是由于他取第一次钱的时候并不知道取款机故障，因此不符合以非法占有为目的。而之后不停的取，又不符合盗窃罪的秘密窃取行为，而是正大光明的按照取款机的规定操作。
我们国家的刑法在很大程度上都受日本刑法的影响，日本的犯罪构成理论是“三分法”：有害性、违法性、有责任。就是说一个人对一个有害的，法律禁止的行为产生的结果有部分或全部的责任，就要承担刑事责任，从这点来说，许霆构成盗窃罪没有问题。
但是，我们一直认为世界上成文法体系中最先进的德国刑法并不这样认为，在德国，许霆是不构成犯罪的。为什么？德国刑法理论对犯罪构成有一个很经典的评述，那就是：“一个人的行为，既没有产生危害，也没有增加危害，那么这个行为就不是犯罪。”这里我们不得不佩服德国人的严谨和智慧，这句话从法律语言的角度来说讲得滴水不漏。许霆取款的行为，既没有产生危害－－他是取钱，他不知道取款机会坏，也没有增加危害－－他还是在取钱，而没有任何其他增加危害的行为，导致许霆得到那17万元的原因从头到尾没有变，就是取款机故障。
我讲一个真实的相似案例，一天一个人去买烟，给了卖烟的一个老婆婆10元，老婆婆应当退5元，但老婆婆退了50，这个人觉得奇怪，就让自己的妻子再去买烟，结果老婆婆又退了50，于是这个人看有机可趁，又返回连买了好几包，获利5000元，后来刑法里没有一条可以定他的罪，为什么？因为这个人就是在默默的买烟，导致他得利的原因和他的行为没有一点关系。
因此在德国，许霆只能构成不当得利，而不能构成犯罪。而中国刑法的理论研究也开始逐渐的向德国刑法靠拢，因此，如果在20年后或者更长的时间，或许许霆不会被以盗窃罪起诉。
如果是在今天，当下中国刑法，许霆仍然构成盗窃罪，而不是信用卡诈骗罪，按照我国刑法的观点，机器是不能被骗的，因此认为是信用卡诈骗是错误的。
❻ 从法律角度和道德层面谈谈你对许霆案的理解于看法
审判长、审判员：
依照律师法和刑事诉讼法规定北京市万商天勤律师事务所郭向东律师接受委托担任本案被告许霆辩护人依照事实和法律提出下辩护意见：
、许霆每次取钱广州商业银行有交付事实存
重审判决忽略了重要事实广州商业银行否有交付行
有交付行能盗窃
本案自动柜员机交付许霆钱争事实否属于银行交付
从辩护方向法庭提供证据国人民银行关于印发《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》行业标准通知规定
第 5.2.4 交易成功ATM会进行点钞
点钞ATM吐出要取现金并显示图11：
┌—————————————————┐
│ 请提取现金 │
│ PLEASE TAKE YOUR CASH │
│――――――――――――――――――
广州商业银行自动柜员机吐出出现金同时显示上述画面否构成法律意义上交付答案肯定电子签名法和广东省电子交易条例都规定当事人自动交易系统自动发出信息视本人发送吐出钱同时告知持卡人请提取现金和PLEASE TAKE YOUR CASH足具备法律意义上交付
事实非常清楚证据充分容否定
二审法院应当确认
二、重审判决认定证据错误
1、本案相关证据属于电子证据没有按照电子签名法第八条 审查数据电文作证据真实性应当考虑下因素： ()生成、储存或者传递数据电文方法靠性; (二)保持内容完整性方法靠性; (三)用鉴别发件人方法靠性; (四)其相关因素国人民银行颁布《电子支付指引(第号)》对电子支付交易数据访问均须登记并确保该登记被篡改重审判决和二审判决都没有按照上述要求审查轻易认定明显有法依
2、重审证据8记载许霆取款请求每次1000.00元钱而相关其证据都证明主机接受数据1元 请求显该数据电文事被修改被修改数据电文何能作电子证据使用
3、广东省高级人民法院新收集相关证据广电运通设备服务记录客户知会时间达现场时间工作完成时间都记载2006-4-21而流水账停机时间却记载2006-1-21错误非常明显样记载错误符合证据客观真实性要求能认定
三、许霆行构成犯罪
重审判决适用刑法第264条认定被告许霆构成盗窃罪适用法律当
依照刑法第264条规定和高法院司法解释盗窃罪非法占有目秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物行解释半部分多次盗窃公私财务部分显已违背重复定义逻辑
而全国人大法工委释义则解释：盗窃罪指非法占有目秘密窃取数额较大公私财物或者多次窃取行释义比高法院解释更科学也更准确
高法院司法解释并没有对何秘密窃取给予定义
全国人大法工委释义：秘密窃取行人采用易被财物所有人、保管人或者其人发现方法公私财物非法占有行溜门撬锁、挖洞跳墙、潜入人室内窃取财物;公共场所掏兜割包等
立法者更自己释义明确指出秘密窃取盗窃罪重要特征也区别其侵犯财产罪主要标志
依照上述规定辩护人认许霆行构成盗窃罪
其、许霆行也构成盗窃罪客观要件也本案争议大否秘密窃取
重审判决及判相关解释认许霆自己供述银行应当知道机器知道人知道而没有考虑样供述事发前许霆主观分析、事发时主观认识还事发许霆对事件主观判断种非常粗糙司法行正像本案社会所引发各种同意见样有人认银行知道有人认机器知道银行知道样从本案全局考虑许霆样供述只事种主观判断原审法院把种事主观判断偷换事发当时及事发之前当事人主观状态显当据此判定许霆符合秘密窃取客观要件更错上加错
盗窃罪秘密窃取特征也判断否属于秘密窃取标准：
1.行人主观上具有让人知晓故意2.行人实施让人知晓行3.窃取行主要针对财产所有人或持有人而言4.窃取行主要针对实行行而言5.窃取行客观方面还表现获取财产时未使用暴力未经财产所有人或持有人同意或交付
依据上述特征许霆事发当时并没有让别人知道故意许霆更没有此故意支配下实施让人知道行更明确证明许霆行具备秘密窃取特征许霆通过财产所有人既广州商业银行交付而获取并非直接获取更具备秘密和窃取特征
即使用日常生活常识判断许霆行和我们任何人样公共场合设置公共交易系统进行公开交易行没有任何秘密而言
其二、许霆行缺乏盗窃罪客体要件
盗窃罪所侵犯客体公私财产所有权财产非所有人占有时侵犯占有人占有权所有权包含处分权事发发当时广州商业银行通过其自动交易系统自动交易行支付给许霆钱款其行使自己财产所有权处分权也行使自己所有权银行交付钱款时许霆并没有并没有用任何手段侵犯银行处分权银行完全自己或自己授权程序设置人员设置自动交易程序运行自主处分自己财产
许庭银行充分行使自己所有权通过其自动交易系统明确告知许霆取钱许霆才提取款项因此许霆事发当时并没有侵犯广州商业银行对自己财产处分权也事发当时并没有侵犯广州商业银行所有权因此许霆行够成盗窃罪犯罪构成客体要件
此而言许霆既具备盗窃罪客体要件也具备盗窃罪客观要件
因此辩护人认许霆行构成盗窃罪
其三、本案属于电子商务电子交易法律规定银行要对自己交易系统自动交易负责更要对自己系统错误交易负责
《华人民共和国电子签名法》第九条规定发件人信息系统自动发送数据电文视发件人发送
全国人大法工委对此解释了大家更准确了解条含义我原文转述
本条规定第二项情况发件人信息系统自动发送数据电文电子商务法也叫做"自动交易"种信息系统也被称"电子代理人"电子数据交换(EDI)种情况常见我们零售商与其上游供货商之间电子数据交换例来说明种情况零售商利用信息化手段管理其商品库存情况当某种产品库存低于定数量时电脑即自动生成项订货单传送供货商信息系统由于实现自动化管理订货单从生成、发送直供货商信息系统接受该订货单都没有人介入例子该订货单否有效?或者说零售商否要项由机器自动发出订货单负责?回答肯定因既计算机只能按照编程者指令和信息来运行计算机控制者应当其自动交易负责
《广东省电子交易条例》第十条 采用由当事人本人设置信息系统自动发送或者自动回复要约或承诺电子记录合同当事人意思表示
从本案相关证据我们看许霆取款之前广州商业银行ATM所显示界面请提取现金和PLEASE TAKE YOUR CASH依照电子签名法和广东省电子交易条例上述规定钱从出炒口突出同时广州商业银行已经明确表示钱所有权已经转移持卡人所有许霆取钱行广州商业银行处分之既广州商业银行支付之
通俗点广州商业银行交付前前许霆取款再次印证辩护人提出许霆构成盗窃罪观点
其四、判断非正常使用信用卡否构成犯罪唯标准刑法第194条
依照该条规定盗窃使用信用卡构成盗窃罪伪造、假冒、使用作废信用卡、恶意透支等构成构成信用卡诈骗罪
而本案许霆使用信用卡行依照规定显构成犯罪判决使用信用卡构成本条规定之外罪名只能类推
条说明除使用盗窃信用卡构成盗窃罪外其使用信用卡获取非法利益行都骗骗只能双方行
条说明刑法除盗窃信用卡外其使用信用卡都双方行双方行当能构成只有单方行盗窃
判决许霆构成盗窃罪造成样荒诞事实盗窃信用卡构成盗窃罪;
盗窃人自己用自己信用卡也能构成盗窃罪
还造成样荒诞事实自己使用自己信用卡多支取款项构成盗窃罪而自己使用自己信用卡透支又构成诈骗罪
我结论许霆行构成盗窃罪刑法也没有其条文规定犯罪规定犯罪依照刑法罪刑法定原则许霆行够成犯罪
法律并万能即使具备定社会危害性行法律没有明文规定也能认定犯罪许霆案带给我们有价值核心问题社会危害性和罪行法定发生价值冲突时司法层面价值取舍问题关于问题理论界已经有讨论倾向性比较明确应罪刑法定第要义
司法亢奋比司法无能社会危害性更大
四、许霆行属于电子商务领域电子支付差错属于民事纠纷
《电子支付指引》规定电子支付指单位、人直接或授权人通过电子终端发出支付指令实现货币支付与资金转移行电子支付类型按电子支付指令发起方式分网上支付、电支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其电子支付
全国人民代表大会常务委员会关于《华人民共和国刑法》有关信用卡规定解释规定刑法规定信用卡指由商业银行或者其金融机构发行具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能电子支付卡
本案许霆自动柜员机取款行上述上述规定自动柜员机交易电子支付
该规定第五章差错处理第四十二条 因银行自身系统、内控制度或其提供服务第三方服务机构原因造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递完整或被篡改并造成客户损失银行应按约定予赔偿 因第三方服务机构原因造成客户损失银行应予赔偿再根据与第三方服务机构协议进行追偿
本案正由于广州商业银行自身系统原因许霆电子支付指令由1000元篡改1元向主机报送而引发电子支付差错假计算机系统构成篡改支付指令向主机发送许霆真实交易既1000元报文主机自动会拒绝本案根本会发生
依照上述规定银行系统安全造成客户损失银行承担赔偿损失民事责任银行系统安全造成自身损失承担责任客户承担全部责任甚至刑事责任法律公平正义又哪儿体现
《电子银行业务管理办法》第八十九条规定金融机构提供电子银行服务时因电子银行系统存安全隐患、金融机构内部违规操作和其非客户原因等造成损失金融机构应当承担相应责任依照该条规定广州商业银行显应当自己原因造成给自己损失承担相应责任
更明确责任划分依据《支付结算办法》第二百十五条规定付款人及其代理付款人恶意或者重大过失付款应当自行承担责任
广州商业银行显知道自己应当承担责任所才恶人先告状告自己上帝盗窃提请法庭注意细节本案立案时广州市公安局天河分局经侦部门根本予立案反倒懂金融业务、专管治安案件广州市天河公安分局洗村派出所受理此案洗村派出所懂金融业务更懂电子商务业务把当成治安案件来受理从此本案上错花轿嫁错郎错再错
当我们指责许霆明知计算机错了还与其交易违背诚实信用原则当我研究相关资料我发现电子商务领域电子交易能对我们传统民商法诚实信用提出挑战电子商务交易除我们今天所看人与自动交易系统交易俗称人机交易外更多自动交易系统与自动交易系统之间交易简称机器与机器交易本案我们指责许霆明知自动交易系统出错还与交易违背诚实信用原则让对台机器错误负责机器与机器交易也出现本案类似情况我们能否指责台机器另台机器负责呢答案显而易见当能未来制定电子交易商务规则能机器与机器交易种交易规则人与机器另种规则既机器与机器交易台机器用对另台机器错误负责也能要求人机交易人对机器错误负责问题有历史来检验
国外已制定电子商务法解决电子自动交易法律结基本原则：自动交易系统所发出数据电文应归属于该自动交易程序设立人信息发出人得所发送信息未经自己审查由而否认
从发展角度看电子支付差错演绎成盗窃判定许霆要承担盗窃罪刑事责任历史笑随着电子商务发展人们更能认识事实真相更能了解违背历史潮流有罪判决错误严重性
五、结语对本案思考
第、惩罚许霆否能够纠正程序设置人员错误
解决许霆案及类许霆案根本措施金融监管立法层面所制定确保计算机系统安全规则来避免本案及类似案件发生而司法机关却采取惩罚许霆方法来解决该类所全国各地才有了各种各样超出常人想象计算机系统错误何鹏、唐氏兄弟惩罚许霆能够达样目?
媒体采访广电运通公司时广电运通公司明确表示会因此而处罚相关责任人员
完全符合顾则徐先生所说判决许霆有罪保护银行出错放纵金融风险
第二、判决许霆有罪已经打破了金融系统内部金融风险纠正机制
《电子银行业务管理办法》第九十二条 金融机构开展电子银行业务违反审慎经营规则尚构成违法违规并导致电子银行系统存较大安全隐患; (三)责令调整电子银行管理部门负责人广州商业银行电子负责人调整了?没有啊
《商业银行内部控制评价试行办法》第五十四条 若被评价机构评价期内发生重大责任事故应上述评级基础上下调级 重大责任事故包括： (三)业务系统故障造成重大影响或损失广州商业银行评级被下调级了?我们也没有看啊
判决许霆有罪完全打破了金融系统内部风险防范体制纵容程序设置人员负责任行银行通过法院判决客户有罪已经把自己应承担民事责任和行政责任推干二净司法机关当究竟扮演角色
第三、未来电子商务我们出现了机器对机器类似事件传统民商法诚实信用否还适用又何解释
、2005年国务院颁布《关于加开电子商务发展意见》二○○七年六月国家发展改革委和国务院信息办联合制定《电子商务发展十五规划》两部文件都写明了国发展电子商务重要意义明确要求社会宣传和普及电子商务知识贯彻落实电子签名法等法律法规电子商务发展创造良好法制环境
2008年2月广东省委书记汪洋曾亲赴杭州会见了国内电子商务领头人物阿里巴巴董事局主席马云并邀请马云广东发展电子商务解决广东省小企业面临些困境日前阿里巴巴已与广州市、佛山市政府经贸局签署战略合作协议确定广东佛山建立华南地区发展电子商务重点基地近揭晓2007年国行业电子商务网站TOP100榜单天下加油站、国皮具网等11家广东行业网站入选百强媒体评价电子商务新型经济模式正经济大省广东复苏
广东省委省政府正大力推动电子商务发展同时许霆事件电子商务纠纷却被演绎盗窃犯罪行实遗憾希望二审法院能够明察秋毫让电子商务回归电子商务像电子商务立法领域样司法领域也能够走全国前列给全国法院作出表率广东省委、省政府大力倡导电子商务新型经济模式发展创造良好法制环境
此国难当头之际过度指责我们同胞任何人、任何机构都合适真心希望司法系统能够善待我们子民宽容我们同胞
❼ 法律角度和道德层次分析许霆案
法律的规定是社会道德规范的最低底线。
法官在做判决的时候肯定会加入个人的主观因素，只要他是个人就会讲求人情味，很多法律只规定了一个判决的范围，需要运用到法官的自由裁量权来做出最终的判决。
“许霆案”就是一个很好的例子，他利用银行ATM机出错取了十几万，一审判了他无期徒刑，二审只判了他5年有期徒刑。这个就是根据实际情节量刑过重，法律讲求人情味的典型案例。
(7)许霆案法社会学分析扩展阅读：
法院改判，许霆由无期徒刑减到五年徒刑，减刑幅度很大，但大多数人仍不认可这个结果。
面对这样的反馈，如果说“司法和民意、舆论都没胜利”，是有一定道理的。尤其在司法方面，做出来的判决而不被主流民意承认，总会有点不尴不尬的意味，昭示着司法与社会存在着某种严重的分歧或“撕裂”状态。
而从另一个角度看，这个案件似乎已经产生了“多赢”的实效。许霆个人和家庭不再面临随“酷刑”而来的悲怆境遇；司法面对舆论的汹涌冲击大步“后撤”，也赢得了“正视民意”、“表现出人性化”和“灵活性”等正面肯定之辞；
还有另外的类似案件，已被重判的服刑人可能因此案的“类推”而获益；因“技术故障”而涉案的后来者，将从此案后免遭灭顶之灾。如果以“无罪诉求”不被法庭接受论，民意的确没获大胜，但承认面对司法民意有所小胜，这一点还是客观的。
所谓的“胜败”都是相对的，讨论“谁胜谁败”的意义并不大。民意、媒体和司法、法律在“博弈”，这个博弈过程的产生和发展才具有重要价值。
曾有一种声音这样教训媒体和民众：舆论不得“干预司法”；“司法不应屈从民意”….而如今，许霆案的议论者告诉全体国民：国民就该“教训”司法，司法与法律最值得大家来教训。
这是一个重要的启迪。不被国民教训的司法和立法，即不属于国民所有；罔顾民意民智的法律，害怕舆论的法庭，那算什么东西。如果国民只有被司法整治、教训的份儿，它只是强加于国民之身的破烂而已。
今后，“事外人”必得更积极地通过媒体和各种舆论渠道去“干预司法”，这种干预将逐步使司法摆脱和避免“私法”的性质而成为属于国民的“公法”。
许霆是网络时代的幸运儿。此案放在前些年，被这样多的人关注、研究、议论那是根本不可能的事情。那也算是一种另类的“司法独立”，即无所顾忌地草菅人命、滥施酷刑而不被大众了解和批评。
技术进步的确在改良我们的社会生活，改变了许多人的厄运---如果国家有意识地发挥现有技术运用于民主与法治，我们将聆听更多更强的福音。
更有一种不曾挖掘的深层含义：国民的“主体意识”已经觉醒并空前活泼灵动。当年一个“国家利益”大词就能令社会全体噤若寒蝉的情况，一去不复返了。
现在的人们，当听到“国家”、“国家机构”、“国家法律”、“国家财产”等强势话语时，不再立马就像遭了霜的茄子，他们立刻就联想到可以和强势话语“分庭抗礼”的理由，将重要概念涉及的事物放倒新标的天平上度量一番。
在和“国家”、“财产”相对的那一端，他们摆上的是生命、自由、和社会正义。从悄然无息到民意汹涌，到重新度量，一种称得起“革命”的状况发生了。
不仅如此，中国公众还在“议案”中还表现出了理性与精致。道德提醒与道德谴责---民事纠纷与民事责任---刑法应用与刑法面前平等，“主流民意”竟然对此认定的层次分明、井然有序。
❽ 许霆判决书
广东省广州市中级人民法院
刑事判决书
(2008)穗中法刑二重字第2号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二诉〔2007〕176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯«中华人民共和国刑法»第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。
被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。
辩护人提出的辩护意见是:一、本案事实不清，证据不足。现由如下:1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。
经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。
广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。
另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:
1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006年4月24日(星期一)上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673131003233003和6224673131008621707的广州市商业银行借记卡以及卡号为9559982409453469513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元，其中卡号为6224673131003233003的银行卡户名为许霆。另有卡号为6224673131003532503和9559980081451094718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即根本开户资料查找许霆，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许霆已于4月24日下午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果，因而报案。
2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明，证实:广州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案，同年5月26日此案转由广州市公安局天河区分局办理，该局于同月30日立案后，于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11月12日，该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某，许某某称许霆未回家，只与家中通过一次电话，但未说自己在哪里，该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况，并让其劝许霆早日投案并退还款项，其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任，侦查员说明帮助退清赃款及投案自首后可以减轻处罚，但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后，许霆的父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款，但要求公安机关不追究许霆的法律责任，释放许霆，侦查员拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后，许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃，但几天后又称许霆的行为不是盗窃，拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。
3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明，证实:被告人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获，后被广州市公安局天河区分局带回审查。
4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言，证实:2006年4月24日，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时，发现安装在平云路163号的自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路163号的自动柜员机现场开机查验，发现柜员机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有客户拿着卡号为622467313100323303和6224673131008621707的商业银行借记卡、卡号为9559982409453469513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料，卡号为622467313100323303的银行卡户名是许霆，开户日期是2006年2月6日。根据许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢某找到许霆的工作单位，该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，并收拾衣服之类的东西走了，连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆已关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，另外还有一些钱要结算给他，但许霆说不要了，他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生，对方在电话里答应见面谈，但后来拒绝见面，并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人或其家属表示退赃的电话，也没有人和其联系过此事。4月30日，其代表银行向广州市公安经济侦查支队报案。
5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言，证实:2006年4月24日上午，广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提款，通过核查该机流水帐的持卡人资料，发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易，柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款1000元，柜员机也出钞1000元，但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜员机系统进行升级造成。2006年4月24日下午其和本行保卫部的黄某某根据开卡资料找到许霆的工作单位，该单位的保安部赵部长反映许霆已回家考公务员，期间赵部长拨了许霆的电话，许霆未接，但给赵部长发短信表示已回家。案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事，并说因为钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半左右行不行，其当时说希望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，其就跟对方说希望他早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了。在2007年2月或3月份，有自称是保安部长的人打电话说要商量许霆的事，其当时就向对方说明自己已调离原工作岗位，让对方与银行保卫部联系。
6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言，证实:许霆是其单位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职，理由是回山西老家考公务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况，其记得当时好像拨了许霆的电话没人接，随即用手机发了短信给许霆，要他回来结算工资或留下联系方式以便将工资寄给他，当时许霆复了短们称工资不要了。约一个月后，许霆来电话说生活全乱套了，弄得家不能回，表示还是想退钱给银行，但又说钱被偷了五万，又花掉了一万多元，如果银行愿意，他愿意退回这些钱。其就把银行卢经理的电话给了许霆，但过了约二十分钟，许霆又打来电话，内容大概是说银行方面说了已经报案，钱就算退回也要坐牢，跟着就说那就算了，等抓到再说吧，后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年，许霆的担保人刘某某找到自己表示许霆家人想退钱，希望能给一次机会，自己当时说此事要和银行联系，刘某某当即和银行的卢某取得联系，卢某讲已调离原部门，要刘某某到商业银行总部找人，刘某某问了怎么去就离开了，后来有无找银行不清楚。此外，许霆在2006年4月24日已经用了一个新手机号码发信息给其，后来两次来电话，也是用该号码。
经辨认照片，赵某某指认出被告人许霆就是其所在单位的保安员。
7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料，证实:许霆的帐户于2006年2月6日开立，帐号为102457023100018，预留了身份证复印件。
8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实:卡号为6224673131003233003的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。
9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:2006年4月21日，卡号为6224673131003233003的银行卡(户名为许霆，帐号为102457023100018)原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。
10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明，证实:该行综合业务系统在每日晚23时左右开始进行日终处理，同时切换系统会计日期，在进行系统会计日期切换后，把新的会计日期作为交易日期进行记帐。
11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片，经被告人许霆指认，确认是其取款地点。
12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图，证实:许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款。
13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560号刑判决书，证实:郭安山与许霆于2006年4月21日至22日期间，利用广州市商业银行自动柜员机系统出错之机，连续多次分别提取银行款项19000元和17万余元，事后郭安山向公安机关自首并退出赃款18000元，天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。
14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实:被告人许霆的身份情况。
15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市平云路的商业银行自动柜员机取款，其在马路对面等候，但隔了很久也没见许霆回来，很纳闷就过去找许霆，见到许霆后喊他的名字，许霆吓了一跳，很惊恐的样子，还满脸是汗，问他怎么那么久，许霆也没说什么，其和许霆就一起回到宿舍。在宿舍见到许霆钱包里塞满钱，衣服兜里也都是钱，很奇怪，因为之前许霆说他卡中只有100多元，只能取出100元，就问他，开始许霆不肯说，后来才讲他只想取100元，但多按了一个“0”，那取款机就真的吐出1000元来，可能是那台柜员机出错才会这样。其看许霆取出的钱大约有四、五万元，也很心动，就和许霆回到那台柜员机取钱。去到后，许霆先取钱，因为自己很少用自动柜员机，就让许霆教如何用，许霆又取出一、二万后，其就用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱，许霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。后来见到许霆，许说要辞职不干，留下来太危险，自己后来也辞职回湖北老家。其和许霆原来都做保安，许霆取了大约十七、十八万，没有分给其赃款。
经辨认照片，郭安山指认了被告人许霆就是2006年4月21日晚与其在平云路163号的商业银行自动柜员机取款的人。
16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，其和郭安山结伴外出，自己去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，郭安山在附近等候。其广州市商业银行卡是工资卡，卡中只有100多元。其插入自己的商业银行卡，想取出100元出来，但不知怎么多按了一个“0”，那柜员机竟真的吐出1000元，其当时觉得不可思议，就立即查询自己卡中的余额，但钱还是那么多，于是就又连续以每次1000元取了许多次，总共取出55000元。由于取钱花了很长时间，郭安山等不及就过来找，见到其取了那么多钱，就很奇怪，问怎么回事，自己就把事情的原委告诉他，之后两人回到单位宿舍，其把钱拿出来，郭安山见了很心动，就让其帮他取钱。于是当晚23时许，其和郭安山回到那台自动柜员机，用自己的商业银行卡又取出一万多元，之后郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。其一共取了17.4万元。其从未试过有这么多钱，头都蒙了，知道这样做不对，但又心存侥幸，做完这件事就一直很后悔。其在取款的第二天还正常上班，到了4月24日下午3时许坐车回山西，没和公司领导打招呼就不辞而别了，回到山西省临汾后，发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了，就没有回家，到一家酒店住下。后来也一直不敢回家，在临汾呆了一个月，然后去太原，和朋友合伙开了一间网吧，其投资10万元，后来这网吧亏本了。
经辨认照片，被告人许霆指认了郭安山就是2006年4月21日与其在广州市平云路的自动柜员机取款的人。
对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:
1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆及郭安山的供述，亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出秒1000元，但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。
2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。
3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，根据最高人民法院，«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170次取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照«中华人民共和国刑法»»第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第三条、第八条的规定判决如下:
一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。
二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
本判决依法报请最高人民法院核准后生效。
审判长 郑允展
审判员 钟育周
代理审判员 聂河军
二OO八年三月三十一日
本件与原本核对无异
书记员 曹治华
廖燕洁
王泽楷
❾ 关于许霆案分析我国的法律性质
法律是为人民服务的。
许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。
在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。
在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。
(9)许霆案法社会学分析扩展阅读：
关于许霆的行为是否构成犯罪，主要存在有罪说和无罪说两种观点。
无罪的观点中有不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等种种主张。
在认为许霆的行为构成犯罪的基础上，又有着构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等不同的观点。笔者认为，上述无罪说的诸种观点以及构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的见解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一评析。
在中国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，主要理由如下：
从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度。
首先，许霆在意识到ATM机出现故障后，在贪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累计取款17万余元。在取款后，又携款潜逃一年多，足以证明其有相当程度的主观恶性。
其次，许霆行为造成的客观危害严重。许霆恶意取款达17万余元，数额不可谓不巨大，而且事后都被其挥霍一空，严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全。
从法律上衡量，许霆恶意取款的行为完全齐备了刑法规定的盗窃罪的全部构成要件。首先，从主观方面来说，许霆具有非法占有的目的。
许霆第一次欲取款100元时ATM机吐出1000元，账户上只扣款1元，对于超出的999元，应该说是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM机出了故障，许霆只是被动而意外地获得ATM机吐出的超额款项，故他不存在非法占有的目的的思想基础，他所得的超额款项属于民法上的不当得利。
从最有利于被告人之合理性上考虑，我们也许还可以再宽容地认为许霆在意识到ATM机存在故障进而第二次取款时是出于“再次试试”的心理，并不具有明确的非法占有的目的。
然而，许霆在其已经完全意识到ATM机出了故障，且在取款时自己账户余额不足无权再次取款的情况下，仍一而再、再而三地反复操作170余次，累计取款达17万余元，其主观恶性暴露无遗。
应当说，此时许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理转变为非法占有的意图，由被动地获得超额款项转变成为积极主动地侵犯银行的财产。通过反复操作恶意取款，许霆非法占有银行财产的主观意图已经明显地表征出来了。
其次，从客观方面来看，许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为，且数额特别巨大。
其一，许霆的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的特征。
虽然许霆是利用真实的信用卡和输入自己的账户资料取款，银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份(身份的公开)，可事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性。
退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够；
其二，许霆实施了“窃取”银行钱款的行为。许霆的行为方式虽相对于一般的盗窃手段和犯罪方法有较为明显的不同，但这只是形式的差异，并无本质的区别。
从许霆行为的整体性质来看，其完全符合盗窃罪中窃取的本质特征，应认为属于违背银行意志、侵犯其财产所有权和资金安全的一种特殊形式的“窃取”；
其三，许霆窃取的钱款数额特别巨大。许霆利用ATM机故障恶意取款17万余元，已达到了司法解释规定的“数额特别巨大”的标准，完全充足了盗窃罪在客观方面的此一要件。
❿ 如何看待许霆案对刑事立法，司法及理论的影响
许霆案对刑事立法，司法及理论的影响还是很大的。
广州发生的许霆利用银行ATM机故障恶意取款17．5万元，被一审判处无期徒刑，二审改判5年有期徒刑，并处罚金两万元的案例，在全国引起广泛关注。该案已两审终审，但其引起的法律思考还在继续，许霆案发生的社会历史条件、反映的事物本质、涉及的法律价值冲突的问题，引发了更深层次的思考与探讨。
纵观许霆案件的争论大致有三方面的问题：一是罪与非罪为争辩焦点，核心问题是应适用民法上的“不当得利”，还是刑法上的“盗窃罪”；二是普遍认为在司法程序上发回重审不合法，广东省高院在审理该案时认为一审所查证的事实是清楚的，而后又以“事实不清、证据不足”为由发回重审，前后矛盾；三是一审结果反映出刑事司法存在着法官机械适用法律的问题。由此可见，所有的争论，焦点都集中在许霆案件本身，就事论事，没有把它放在大的时代背景下考量。如果我们换个角度就会发现该案涉及平等保护、有效辩护、程序正义、罪刑相适应等诸多现代司法理念影响下的法律价值取向的巨大变化。
一、从社会学的视角考量许霆案
（一）许霆案件的讨论超出了辩护的范畴，关注点在于执法公正
从2007年11月此案开始受到社会关注，直到2008年5月初重审改判结案，半年来发表的文章数以百计。其中观点对立，冲突尖锐，社会公众对个案的关注程度、参与程度是前所未有的。从2002年被称为“河北第一秘”的原河北省国税局局长李真死刑案首次由法律专家召开个案论证会发表论证意见开始，公众对司法机关的执法开始逐渐关注。但在许霆案件之前，公众对案件的评论意见基本是以辩护一方为代表的无罪和罪轻的意见，舆论的倾向性是非常明显的。但是从对许霆案件讨论的深度、广度可以发现，争论意见涵盖了有罪与无罪、罪重与罪轻、此罪与彼罪、程序是否合法等各层面的问题。这场关于许霆案件的大探讨，远远超出了辩护的范畴，深入到执法是否公正的较深层面。这是本案凸现的社会关注中最积极的变化之一。
（二）社会关注面广泛，讨论引起了高层的注意与参与
社会各层面热烈地参与着许霆案件的讨论，引起了媒体的高度关注。2008年1月3日央视《经济半小时》专题报道了此案，2008年5月7日央视《法律与生活》栏目再次播出许霆案件的专题报道，舆论导向明确。该案在社会民众中反响广泛，引起了领导层的注意。两会期间，广东省委常委、常务副省长黄云龙在审议两院报告时发表了对此案的看法。“广东处于改革前沿，将会有大量类似许霆的新型案件发生，希望两院对弱势群体的审判要慎重。”在广东省人大、政协会议上，与会代表也关注并参与了许霆案的讨论。最高人民法院副院长姜兴长在参与重庆团讨论后，接受记者采访时说，“就我了解的情况来看，许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的。”[4]姜兴长同时表示，“立法往往是滞后的，从许霆案来看，有许多新情况、新问题需要注意，需要最高人民法院研究，也需要我们建议立法机关对法律进行完善。”
案件在审理过程中，尚未做出终审判决之前，社会各阶层代表不同的声音、媒体明确的舆论导向、决策层对案件如何处理的明确表态，在过去任何一个案件中都是没有的现象，现代司法理念如此深入社会与民心由此可见。
（三）社会、媒体、决策层等各方意见影响了最终的判决
从2002年李真死刑案，首次由法律专家召开个案论证会，发表论证意见开始，至今引起全国关注的民事、经济、刑事等各类案件共有20余起，但如许霆案，因社会公众、舆论的高度关注，使一审判处无期徒刑的案件重新审理，经报请最高人民法院核准，在法定刑以下量刑，由无期徒刑改为5年有期徒刑，各方的意见影响了最终的判决，此案为全国首例且仅此一例。
（四）许霆案影响了已判和未判的相类似的案件
许霆案件最终由于法院改判结案，但它的辐射效应波及到了已判和未判的相类似的案件，其影响远远没有结束。云南何鹏案是已决案件，2001年云南公安专科学校学生何鹏，利用银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的42．97万元，于2002年7月12日判处无期徒刑。许霆案件改判后，何鹏提出申诉，认为量刑过重。如今有了许霆案的先例，能否重审何鹏案，能否参照许霆案改判何鹏案，是一个摆在我们面前亟待解决的现实问题。云南何鹏与广东许霆虽相隔千里但命运相关。还有正在审理过程中的宁波唐风军案。为了审理类似的相关案件，最高检察院于2008年5月9日发布司法解释“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条第一款第（3）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”
从社会学的角度考察，我们发现许霆案件就像投入湖水里的石子，一段时间后，石子沉下去了，但它引起的波澜却辐射很远，以至于影响到了整个社会。透过这个案件，我们发现，法律价值取向与现行法的冲突会表现在各个方面，什么原因使一个普通的刑事案件具有如此的能量，究其根源，法律价值取向的变化，是所有原因中的根本所在，这是我们要思考和必须要找到的答案。