现行的涉外合同法

① 涉外合同法律适用的原则有哪些

我国法院对涉外合同的法律适用性采取如下原则：
1．当事人协议原则
我国回法律允许合同当事人答双方协议选择合同的管辖地及法律适用，也可以选择仲裁。当事人选择的国家法律与合同争议要有实际联系，且不违反我国的法律、法规。涉外合同纠纷中就管辖权或适用法律问题在当事人没有选择的情况下，则需要适用最密切联系原则来确定。
2．适用国际条约和国际惯例原则
当事人可以选择适用国际条约或国际惯例。在当事人选择中国法律时，如果纠纷发生在某个国际条约的参加国，则优先适用国际条约的规定。在中国法律和国际条约均没有规定时，还可以适用国际惯例。
综上所述，如果合同双方最终仍各持己见不能达成协议，就可依据上述法律规定，直接向有管辖权的人民法院起诉，要求依法处理。

② 我国关于涉外合同法律适用的原则有( )

1、双方当事人合意选择适用法律的原则。合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。2、最密切联系原则。当事人在合同中未订立法律适用条款，或在争议发生后，未能就法律适用达成一致协议的，适用与合同有最密切联系国家的法律。国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。3、某些合同强制适用中国法的原则。《涉外经济合同法》对在我国境内履行的中外合资、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，明确规定只适用中国的法律。4、适用国际条约和国际惯例的原则。5、适用国际惯例原则。6、确定合同准据法采用“分割论”原则。
《涉外民事关系法律适用法》第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

③ 2019年涉外劳动合同纠纷的法律适用

所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一，具有涉外因素的劳动合同纠纷。按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷;另一种情况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。本文拟就上述两种情况下的涉外劳动合同纠纷的法律适用进行探讨，以期抛砖引玉，求教于同行。

一，涉外劳动合同纠纷的司法现状

1，涉外劳动合同纠纷案件呈逐年上升趋势，现行法律规定极不完善。

中国加入WTO以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

2，涉外劳动合同纠纷案件审级偏低，不利于案件的公正审理。

根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(以下简称最高院劳动争议的解释)第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。”的规定，人民法院一般认为涉外劳动合同纠纷案件是劳动争议案件由基层人民法院作第一审。但是，根据2002年3月1日起施行的“最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定”，(以下简称最高院涉外民商事管辖的规定)第一审涉外民商事案件一般由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院或中级人民法院审理，据此，笔者认为，涉外劳动合同纠纷案件是涉外民事案件，依该规定应由开发区人民法院或中级人民法院作第一审。但是，根据特别法优于一般法的法律适用原则，应当适用最高院关于劳动争议的解释，由基层人民法院作第一审。导致司法实践中形成了涉外劳动合同纠纷虽然是涉外民事案件，却由基层法院作第一审的现象。这种现象的形成不利于涉外劳动合同纠纷案件的公正审理，原因是在最高院关于涉外民商事案件管辖的规定生效以后，基层人民法院(开发区人民法院除外)已经不再受理涉外民商事案件，对于涉外民商事案件审判经验不足和法律规定理解不深，直接导致基层人民法院在审理涉外劳动合同纠纷案件时适用法律错误，这一状况不利于案件的公正审理。

二，劳动合同履行地在中国境内的法律适用。

劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素，即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人(指具有外国国籍的人或无国籍人)。其表现为三种类型：1，用人单位是中国企业(包括外商投资企业)，劳动者是外国自然人，即通常所说的外国人在中国就业;2，用人单位是外国企业，劳动者是具有中国国籍的人;3，用人单位是外国企业，劳动者是外国自然人。另外，还有非法打工情况下，司法机关不予受理当事人的请求，是否妥当?以及劳动合同中法律适用条款的法律效力的问题值得研究。

1，外国人在中国就业适用中国劳动法律规范。

我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。这里所指的企业包括国有企业、集体所有的企业、外商投资企业、私营企业以及外国企业;这里的劳动者包括外国人。根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合发布的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。

但是，目前外籍人士在中国境内，无法参加社会保险，享受社会保险待遇。(据报道只有苏州开始为外国人办理社会保险)，劳动合同中虽约定用人单位为外籍人士提供国家规定的养老、失业、医疗、公积金和其他综合保险，但商业保险附加了许多条件，使得外籍人士发生医疗等费用时，有时却得不到理赔。一旦双方为此发生争议，用人单位是否应该承担这类费用?如何承担往往成了审理中的难点问题。

虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理，但是，由于目前劳动法律规范极不完善，使得涉外劳动合同纠纷实际上出现了无法可依的状态。

笔者认为，对于外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷，外国劳动者应当享有不低于中国国民的社会保险待遇，至于在司法实践中，由于法律的不完善导致的无法可依的状况，也是司法实践上的正常现象。我们知道，社会的发展总是推动立法活动的前进，对于现阶段出现的这些新类型案件，就需要我们的法官具有大胆的创新精神，法官造法，正确的理解、运用和发展法律的基本原则，以适用发展了的社会，最终对案件作出积极的裁判。

2，外国企业与中国劳动者发生的涉外劳动合同纠纷，按雇佣关系处理。

根据中国劳动法第二条的规定，中国境内的企业与劳动者为履行劳动合同发生的劳动合同纠纷适用劳动法，前文述及该法第二条所指的中国境内的企业包括在中国境内的外国企业(即外国企业驻华代表处或外国经济组织驻华代表处等)，因此，一般认为，外国企业与劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷属于中国劳动法调整的范围。但是，最高法院于2004年10月发布的最高法审理劳动争议案件适用法律司法解释征求意见稿第四条“不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇用关系处理，(五)外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。”，上述司法解释虽然尚未正式通过生效，但是，对于劳动法第二条的规定已经是有所突破，其立法意图已经是非常清楚了。

由此可见，对于外国企业与具有中国国籍的劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷是依照中国法律处理，但是，不作为劳动争议案件处理，不适用中国劳动法律规范，而是倾向于按照雇佣关系处理，适用有关雇佣关系的法律规定。

3，外国企业与外国劳动者适用最密切联系原则。

外国企业与外国劳动者因在中国境内履行劳动合同发生的纠纷，一方当事人向我国司法机关提起诉讼，如何适用实体法?传统的观点认为，我国劳动法是适用于外国企业与外国自然人之间在中国境内履行的涉外劳动合同纠纷的，理由还是劳动法第二条的规定，但是，我们看到最高院关于劳动法解释征求意见稿已经对外国企业与中国公民之间的劳动合同纠纷的法律适用做出了突破。

因此，笔者认为，外国企业与外国劳动者之间的涉外劳动合同纠纷，根据中国合同法关于涉外合同的法律适用原则，应适用最密切联系原则确定合同准据法。理由是：

1)劳动关系是与人身密切相关的，国际私法理论认为，与人身有关的国际法律冲突中，应当适用其本国法。

2)我国劳动法第二条所规定的法律适用范围，基本上是采取了劳动合同履行地的法律适用原则，即只要是在中国境内发生的劳动合同纠纷都属于劳动法调整，随着改革开放、人员流动和跨国投资的发展，司法现实已经向这一法律适用原则提出了严峻的挑战，最高院关于劳动法解释征求意见稿对适用范围的突破就是明证。

3)劳动法的公法属性与涉外合同纠纷的法律适用原则最密切联系原则发生冲突时，不应仅仅强调劳动法的公法属性，而降低了对劳动者合法权益的保护，如果适用最密切联系原则更有利于劳动者合法权益的保护时，应适用该原则。

4，外国人在中国境内非法打工，司法机关不予受理值得商榷。

外国人在中国境内非法打工是指外国人未经中国政府主管部门批准，在未取得外国人在中国就业许可的情况下，违反我国有关规定，为中国境内的用人单位提供劳动并取得报酬的行为。外国人在中国境内非法打工，外国劳动者与用人单位之间因履行劳动合同产生的纠纷，是涉外劳动合同纠纷。该涉外劳动合同纠纷，一方当事人向中国劳动仲裁委员会和人民法院提出诉讼的，根据山东省高级人民法院“关于审理劳动争议案件若干问题的意见”的第10条“外国人和港、澳、台人员未经批准来我省就业，同用人单位发生劳动争议，人民法院不予受理”。的规定，劳动仲裁委员会和人民法院均不予受理。其主要理由是外国人在中国非法打工，违反了中国的有关涉外劳动法律的强制性规定，其非法权益不受中国法律保护。

笔者认为，这样做虽然是有一定的道理，也确实可以通过不保护非法利益的合理预期，以达到对违法行为相对制裁的目的。但是，也应该看到这一规定的历史局限性。

首先，外国人在中国非法打工的情况千差万别，其与外国人在中国合法就业的区别，只有中国政府颁发的外国人在中国就业许可，如果是因为用人单位的原因，故意隐瞒或者欺骗劳动者办理劳动许可的真实情况，发生的涉外劳动合同纠纷，劳动争议仲裁委员会或人民法院应当受理。

其次，他山之石，可以攻玉。据介绍韩国自1980年代后期外国劳动者不断涌入，主要从事3D行业。按照韩国出入境管理法滞留资格规定，可将外国劳动者分为合法就业者、产业技术研修生及非法滞留劳动者。韩国产业技术研修生制度是1991年后实行的，由于研修生的工资很低，再加上昂贵的出国成本，使得许多人离开研修岗位进行非法就业。外国劳动者人权问题由此引起了韩国学者的关注。从事3D业的外国劳动者容易遭受产业灾害，发生事故后，能否按照产业灾害险保险法获得赔偿成为受害人生活保障的关键。1995年韩国大法院规定了非法滞留者在劳动法的地位，现在产业技术研修生和非法就业者都成为了产业灾害补偿保险法的保护对象。目前，韩国正在起草《外国人劳动保护法草案》，相信外国劳动者的人权保护制度将逐步完善。相比较韩国对于非法滞留者的劳动保护以及近年来的立法活动，我国司法机关对于外国劳动者非法打工发生的涉外劳动合同纠纷所采取的处理方式，显得过于简单，是值得商榷的。

5，法律适用条款的法律效力

涉外劳动合同纠纷中法律适用条款的法律效力，目前有关的法律规定尚不明确。主流的观点认为，《劳动法》具有公法性质，在一国境内具有强制力，不能为当事人的选择排除适用。因此，在我国境内发生的劳动合同纠纷应当适用我国劳动法。也有观点认为，我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。劳动争议仲裁委员会或人民法院在处理涉外劳动合同争议时，首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议，以及根据我国法律规定该协议是否有效;如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律，通常情况下是劳动合同履行地国家的法律。如果当事人选择或法院根据最密切联系原则确定应当适用我国法律时，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。但是，不管是依当事人的选择，还是劳动争议仲裁委员会或法院依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时，该外国法适用的结果不得违反我国的公共秩序。笔者认为，劳动法相比较与合同法是特别法，当特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;也有学者认为，应适用合同法，理由是新法优于旧法，笔者不敢苟同。但是，劳动法的规定本身确是亟待修改的。

三，劳动合同履行地在中国境外的法律适用。

劳动合同履行地在中国境外的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体是中国企业或中国自然人，但劳动合同履行地在中国境外。其主要表现形式是以下三种：1，涉外船员劳动合同纠纷;2，外派劳务与中国用人单位之间的劳动合同纠纷;3，中国企业驻外人员与中国派出企业之间的劳动合同纠纷;对于上述三种情况下发生的涉外劳动合同纠纷，如何适用合同准据法和实体法，还是有必要予以关注的。

1，涉外船员劳动合同纠纷的法律适用。

我国船员向外国船公司在我国主张船舶优先权或工资的，应当属于涉外劳动合同纠纷案件。根据我国的《海商法》，船员工资需依“劳动法律”或劳动合同产生才具有船舶优先权。在劳务公司派遣船员的情况下，如果船员与劳务公司有合同而与船舶所有人、光船承租人或船舶经营人(以下简称船方)没有书面合同，那么，只有当船员与船方的关系受劳动法的调整，或船员与船方存在劳动合同关系时，船员的工资请求权才具有船舶优先权。青岛海事法院的黄永中在《船舶优先权理论与实践若干法律问题研究》中认为“船员与船方的关系是一种客观存在的劳动关系，应当受劳动法的调整”。然而，根据我国劳动法所确立的“劳动仲裁前置”原则，劳动合同纠纷的解决似应遵循“先仲裁，后起诉”的原则，未经劳动仲裁程序审理不能直接提起诉讼。如此，该类纠纷的当事人不能就纠纷直接向海事法院提起诉讼，而须先向用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。海事司法实践中，国内船员劳务合同纠纷应否必须适用上述劳动法所确立的“先仲裁，后起诉”原则，该类纠纷能否由海事法院直接受理并予以解决仍存在很大争议。

但是，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》及最高人民法院关于案由的规定均使用了船员劳务合同纠纷的提法，而不认为是船员劳动合同纠纷，二者虽只有一字之差，却有本质的区别。其主要根据也是因为目前大部分船员是由劳务公司派遣的。简单的来说，船员劳动合同纠纷是因劳动关系而发生的纠纷;而使用船员劳务合同纠纷的提法，即认为船员与船公司形成的是劳务合同法律关系，而劳务合同法律关系是不适用劳动法调整的。

为此，国际劳工局于本世纪初制定了一系列有关船员劳工的国际公约，我国政府于1984年正式承认了包括《海员协议条款公约》在内的13个相关公约。这对保护受雇船员的利益，保证协议的履行有了相应的保障。依照这些公约的规定，出现协议纠纷时，受雇船员既可以依与劳务公司签订的招聘协议起诉劳务公司，也可以依与船公司形成的事实劳动法律关系起诉船公司。

笔者认为，涉外船员劳动合同纠纷往往是船员与劳务公司的劳务合同法律关系以及与船公司之间的事实劳动法律关系的混合法律关系，即在同一诉讼中，既有劳务合同法律关系，又有事实劳动合同法律关系。同时，由于海事诉讼的特殊性，在涉外船员劳动合同纠纷诉讼程序中，不适用劳动法“先仲裁、后起诉”的原则，而应适用海事诉讼特别程序法的相关规定。因此，诉的竞合可以有效地保证对船员利益提供法律上的充分保护。

2，劳务输出合同纠纷的法律适用;

劳务输出在世贸组织多边贸易谈判中被纳入服务贸易第四种方式，即自然人流动。劳务作为一种特殊商品，在对外劳务合作过程中出现各种纠纷在所难免，劳务输出的制度设计为用人单位规避劳动法创造了“空间”，特别是派遣机构、用人单位与劳动者三者之间的法律关系远比劳动者与用人单位二者关系复杂得多，再加上劳务输出的劳务实施地(合同履行地)一般是在国外，其法律适用关系复杂，一旦出现争议处理难度大，不利于劳动者维权和劳动关系稳定

我国对外贸易经济合作部、劳动部(1994-10-25[1994]外经贸合发第654号)《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》规定，“外派劳务和企业应按照《中华人民共和国劳动法》等有关法律、法规，与劳务人员签订劳动合同。我外派劳务人员的合法权益受到侵害时，外派劳务企业应根据劳务合作合同规定与境外雇主进行交涉，及时解决。如经协商不能解决，按劳务合作合同中约定适用的法律处理。在签订劳务合作合同时未选择适用法律的，按工程所在地和劳务实施地的法律或国际惯例处理”.由此看出，我国政府对劳务输出的法律适用基本上是我国劳动法、合同选择适用的法律、劳务实施地法及国际惯例。但是，笔者认为这一规定在法律适用上是非常混乱的。

首先，这一规定要求派出劳务的企业按照劳动法的规定与劳动者签订合同，那当然认为应当是适用劳动法了，所形成的法律关系应当是劳动合同法律关系;但是，一般认为，劳务合同是形成的劳务法律关系，是与劳动合同法律关系有所区别的。

其次，这一规定认可了在劳务输出中当事人可以选择解决纠纷所适用的法律，也可以适用劳务实施地法，但对于适用劳动法与适用劳务实施地法发生冲突时如何适用没有规定(下文再述)。

再者，在劳务输出这一涉外劳动合同纠纷中，类似于涉外船员劳动合同纠纷中所形成的混合法律关系，即劳动者与中国派出企业之间的劳务合同法律关系和劳动者与境外用人单位之间的事实劳动法律关系，劳动者可以依与中国劳务合作企业之间的劳务合同起诉中国派出企业，也可以根据与境外用人单位之间形成的事实劳动法律关系起诉境外实际用人单位。

3，中国企业派出人员劳动合同纠纷的法律适用。

中国企业派驻国外的代表处与聘用的中国籍劳动者或者外国籍劳动者之间发生的劳动合同争议，一方当事人向中国的司法机关提出诉讼的，是否受理?可否适用外国法?依中国劳动法第2条的现行规定理解是应当受理的，并适用中国劳动法审理。但是，因该涉外劳动合同纠纷的合同履行地(劳务实施地)在中国境外，其必然与驻在国劳动法在社会保险、劳动保护、福利待遇等方面强制性法律规定发生冲突，其法律适用目前没有明确的法律规定，可谓是仁者见仁，智者见智。

四，涉外劳动合同纠纷的法律适用原则

探讨如何解决涉外劳动合同纠纷的法律适用问题，归根到底是要解决涉外劳动合同纠纷的法律适用原则。通过本文的分析，可以看到，在我国涉外劳动合同纠纷的法律规定基本上是空白。我国劳动法所规定的法律适用原则是采用劳务实施地法的原则，这基本上对于国内的劳动合同纠纷是合适的，也符合劳动法的公法属性的特点。对于涉外劳动合同纠纷，政府劳动主管部门在法律适用上的意见基本上是互相矛盾的。

笔者认为，依目前国际劳动法的发展趋势，涉外劳动合同纠纷中适用劳务实施地法原则及最密切联系原则确定的准据法，尚不足以最大限度的保护涉外劳动合同纠纷中劳动者的合法权益，而应该适用最有利于保护受雇人利益原则确定合同准据法。我们知道，劳动法的核心是保护法，这也是由于劳动者的弱势地位所决定的，国际劳动法的发展趋势就是日益加强对劳动者权益的保护，这已经成为各国劳动法学者的共识。当依最密切联系原则确定的合同准据法，不利于对劳动者的权益保护时，我们应当注意到劳动法律关系与一般的商事合同关系的区别，从法律适用的结果出发，从有利于保护劳动者利益出发确定合同准据法。

④ 合同法中涉外合同的种类有哪些

涉外合同以下适用中国法律：中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合、中外合作勘探、开发自然资源合同、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同等具有涉外及我国因素的合同适用我国法律。
【法律依据】
《民事诉讼法》第二百五十九条
在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。
第二百六十二条
人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

⑤ 最高人民法院印发《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》的通知

一、关于涉外经济合同法的适用范围问题
（一）涉外经济合同法的适用范围是我国的企业或者其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，包括货物买卖合同、合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同、信贷合同、租赁合同、技术转让合同、工程承包合同、成套设备供应合同、加工承揽合同、劳务合同、补偿贸易合同、科技咨询或设计合同、担保合同、保险合同、仓储保管合同、委托代理合同等。但国际海上运输合同、国际航空运输合同、国际铁路运输合同以及国际复式联运合同除外。
（二）涉外经济合同法也可以适用于港澳地区的企业、其他经济组织或者个人同内地的企业或者其他经济组织之间订立的上述经济合同，以及外国企业、其他经济组织或者个人之间，港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间，外国企业、其他经济组织或者个人与港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间在中国境内订立或者履行的上述经济合同。
（三）在中国境内成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业之间以及它们同我国其他企业、经济组织或者个人之间订立的经济合同，不应适用涉外经济合同法，而应适用《中华人民共和国经济合同法》。二、关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题
（一）对于涉外经济合同法第五条所说的“合同争议”应作广义的理解，凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。
（二）当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院在审理该项合同纠纷案件时，应以当事人选择的法律为依据。当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。
（三）在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。
（四）当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择，人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。
（五）当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。
（六）如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：
1．国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，是适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
2．银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。
3．保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。
4．加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。
5．技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。
6．工程承包合同，适用工程所在地的法律。
7．科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。
8．劳务合同，适用劳务实施地的法律。
9．成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。
10．代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。
11．关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。
12．动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。
13．仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。
但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。
（七）当事人有一个以上的营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。
（八）我国缔结或者参加的有关国际条约。如果同涉外经济合同法或者我国其他与涉外经济合同有关的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。
（九）在应当适用我国法律的情况下，如果我国法律对于合同当事人争议的问题未作规定的，可以适用国际惯例。
（十）在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和社会公共利益的，则不予适用，而适用我国相应的法律。
（十一）在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：
1．由当事人提供；
2．由我驻该国的使、领馆提供；
3．由该国驻华使、领馆提供；
4．由中外法律专家提供。
通过上列途径仍不能查明的，可参参照我国相应的法律处理。

⑥ 中华人民共和国涉外经济合同法

第一章总则第一条为了保障涉外经济合同当事人的合法权益，促进我国对外经济关系的发展，特制定本法。第二条本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。第三条订立合同，应当依据平等互利、协商一致的原则。第四条订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。第五条合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。第六条中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。第二章合同的订立第七条当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。
中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。第八条合同订明的附件是合同的组成部分。第九条违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。
合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力。第十条采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。第十一条当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。第十二条合同一般应当具备以下条款：
一、合同当事人的名称或者姓名、国籍、主营业所或者住所；
二、合同签订的日期、地点；
三、合同的类型和合同标准的种类、范围；
四、合同标准的技术条件、质量、标准、规格、数量；
五、履行的期限、地点和方式；
六、价格条件、支付金额、支付方式和各种附带的费用；
七、合同能否转让或者合同转让的条件；
八、违反合同的赔偿和其他责任；
九、合同发生争议时的解决方法；
十、合同使用的文字及其效力。第十三条合同应当视需要约定当事人对履行标的承担风险的界限；必要时应当约定对标的保险范围。第十四条对于需要较长期间连续履行的合同，当事人应当约定合同的有效期限，并可以约定延长合同期限和提前终止合同的条件。第十五条当事人可以在合同中约定担保。担保人在约定的担保范围内承担责任。第三章合同的履行和违反合同的责任第十六条合同依法成立，即具有法律约束力。当事人应当履行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。第十七条当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据， 中止履行合同的，
应当负违反合同的责任。第十八条当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。第十九条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第二十条当事人可以在合同中约定， 一方违反合同时， 向另一方支付一定数额的违约金；也可以约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。第二十一条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二十二条当事人一方因另一方违反合同而受到损失的，应当及时采取适当措施防止损失的扩大；没有及时采取适当措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

⑦ 简述我国涉外法律适用的规定

(一)国家主权独立原则
(二)平等互利原则
(三)保护弱方当事人合法权益的原则
(四)维护和促进国际民商事交往发展的原则
(五)最密切联系原则

涉外合同的主要条款：

涉外合同法有以下主要条款：

1. 合同当事人的名称或者姓名、国籍、主营业所或者住所；

2. 合同签订的日期、地点；

3. 合同的类型和合同标的的种类、范围；

4. 合同标的的技术条件、质量、标准、规格、数量；

5. 履行的期限、地点和方式；

6. 价格条件、支付金额、支付方式和各种附带的费用；

7. 合同能否转让或者合同转让的条件；

8. 违反合同的赔偿和其他责任；

9. 合同发生争议时的解决方法；

10. 合同使用的文字及其效力。

涉外合同要注意的问题：

涉外合同在订立时需要注意以下事项：

1. 首先要做好市场调查和了解对方的资信情况，进行广泛深入的调查了解，搜集多种必要的信息资料，这是签订涉外经济合同的基础和前提;

2. 订立涉外经济合同必须符合我国法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益;

3. 涉外经济合同的条款必须齐备，文字表达必须准确;

4. 要注意订好担保条款;

5. 对于仲裁条款应明确地加以规定。

法律依据：
《民法典》第四百六十七条，本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

⑧ 涉外合同法律主要有哪些

涉外合同法律适用的有关制度有，涉外合同纠纷一般应适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》；但其他法律有特别规定的，按其规定适用；但我国法律中有强制性规定的，则直接适用该强制性规定。
【法律依据】
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条
涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第三条
当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
第四条
中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第五条
外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
第六条
涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

⑨ 涉外合同法律适用

涉外合同法律适用

我国《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。”

涉外合同法律适用

一、首先要看合同当事人选择的是不是中国的法律，没有选择就不能适用。

二、当事人选择法律时，必须以明示的方式做出，选择的范围只能是实体法。而且，不能违反当事人所在国的基本原则和该国法律的强制规定。如我国规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。

三、当事人没有选择时，可以适用与合同有最密切联系的国家的法律，这被称为“最密切联系原则”，如合同的缔结地法，合同履行地法，标的物所在地法、当事人的所在地法、法院地法和仲裁地法等。法院在依此判断时享有一定的自由裁量权。

四、优先适用国际条约和在一定条件下适用国际惯例。

涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治(the Autonomy of the parties)这个理论是杜摩兰(Dumoulin)在16世纪时提出而在19世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的。根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面的问题也都按照这个法律来决定。意思自治原则已为各国所广泛采用，并规定在各自的国际私法中。鉴于意思自治在世界范围的广泛接受，本文拟就其在涉外法律适用中有关的理论和实际问题做一探讨。

一、当事人意思自治原则的限制

正如对“当事人意思自治”原则的普遍接受一样，在接受的同时，各国法律对它所设定的限制也是普遍存在的。对当事人意思自治原则限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为。作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同。当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的;如果国家不赋予，当事人便不能享有此项权利，这完全由国家决定。由于各个国家的具体情况不同，所以各国对“当事人意思自治”原则所进行的限制也常常不同。

限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防止当事人以“意思自治”规避内国法的适用，二是为了维护法律适用的公正。[2]这与国际私法的价值取向由形式向实质正义的转变也是相吻合的。

对当事人选择法律的限制主要有以下几个方面：

1.当事人选择法律的范围

对这一问题，有关国家的规定不尽相同，大体上有三种情况：

(1)当事人只能选择与合同有客观联系的国家的法律，如波兰、葡萄牙、西班牙等国。(2)允许合同当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但必须满足一定的条件，如英国[3]、法国[4].(3)对当事人的选择未作限制。如荷兰、丹麦、联邦德国等。

笔者认为，允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律的理由是十分充分的：

首先，调整国际合同关系的法律，绝大部分是任意性法律规则。当事人对这类法律规则的选择，不应受任何限制。如果当事人通过法律选择排除了对某一与合同有密切联系的国家的强制性法律规则的适用，只要这一规则是一般的强制性规则，而不是必须适用于国际合同的强制性规则，当事人的法律选择也应得到确认。因为这样做有利于保证法律适用结果的确定性与可预见性，从而有利于保证国际经济交往的安全。同时，由于该强制性规则是一般性的，适用当事人选择的法律并不会严重损害这个国家的利益。如果当事人通过选择某一与合同无联系的法律，排除了对法院地国必须适用于国际合同的强制性法律规则的适用，就应否认这一法律选择的效力，但否认的理由，实际上并不在于当事人选择了与合同无联系的法律，而在于法院地国的强制性规则具有必须适用的特殊性质。

其次，在国际经济交往中经常出现这样的情况：当事人双方都不愿把对方的属人法作为交易的先决条件。他们认为，适用某一个与合同没有联系的第三国的法律，对于双方来说都是公平的。这种情况比较多地发生在发达国家的当事人与发展中国家的当事人之间。

再次，反对当事人选择与合同无客观联系的国家的法律的主要理由是：当事人可能通过这种选择规避法律，即当事人的动机可能是非“善意的”。然而，在具体案件中，当事人的动机是否“善意”很难证明。因此，采用主观的“善意”标准，不利于法律适用结果的确定性。

此外，在很多情况下，合同当事人选择一个与合同没有客观联系的国家的法律，是因为这一法律比较完备，并且为许多国家的商人和律师熟悉。在这种情况下，当事人的愿望是“善意的”、有合理依据的，因而不存在规避法律的问题。

我国原《涉外经济合同法》第5条规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。最高人民法院关于《适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第2条也规定：“当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区或者是外国法。《中华人民共和国合同法》第126条规定：”涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。“但对可供选择的法律有哪些，尚未作出明确解释，实践中仍继续沿用上述作法。我国国际私法学界，认为当事人选择的法律，可以是与合同没有实际联系的法律，也可是国际惯例或者国际民商事公约。[5]可见我国司法实践和理论研究都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制的。这一规定符合法律选择日趋灵活和宽松的趋势。

对于所选择的法律是否必须为实体法，各国有比较一致地规定。即，当事人选择的法律必须为实体法，不能选择程序法和冲突规则。这就在合同方面排除了反致的发生。我国最高人民法院《解答》第二部分之(五)指出，当事人协议选择的或者人民法院依照密切联系原则确定的处理合同争议的适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。我国国际私法学界普遍认为，当事人选择的法律应当是现行的实体法，不包括冲突规范。[6]这表明了我国的司法实践和理论界对此有比较一致的意见，涉外合同的法律适用不采用反致和转致。

2.强行法对当事人选择合同准据法的限制

当事人选择合同准据法，通常要受到某些强行法的限制，即某种强行法必须适用于当事人之间的合同关系时，当事人双方不得通过选择其他法律的方法排除该强行法的适用。

强行法对当事人选法自由的限制，体现在以下两方面：

(1)法院地国强行法对当事人选择法律的自由的限制

法院地国强行法必须适用于某合同时，如果当事人试图选择适用其他法律而排除该强行法的适用，法院通常会否定当事人选择法律的行为的效力。法国、瑞典、荷兰等国均有相关规定。

当事人不得排除法院地国适用于国际合同的强制性法律规则这一原则的确立，具有重要的意义。主要表现在它能减少对公共秩序保留制度的援用。各国国际私法和有关国际公约都规定，当事人选择的法律的适用不得与法院地的公共秩序发生抵触。然而，当事人选择的法律的适用在何种情况下会违背法院地的公共秩序，只能由法官来裁量。因此，这是一个很不确定的问题。而必须适用于国际合同的强制性法律规则与公共秩序具有相似的性质。但什么是必须适用于国际合同的强制性法律规则，这一问题，比“公共秩序”的概念要明确得多。[7]

我国《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。”第2款规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

该条第1款用但书的形式规定了法律如果有明确规定不允许当事人选择的，当事人就不能对此作出选择;第2款则明确了三类合同只能适用中华人民共和国法律，不允许当事人自由选择，否则选择无效。

应当说，世界各国对于这一问题的态度是十分一致的，即当事人利用合同中的法律选择排除法院地国的强制性法律规则是无效的。

(2)外国强行法对当事人选择法律的自由的限制

当事人通过法律选择方式排除本应适用的外国强行法时，其法律选择是否有效，是适用意思自治原则时必须解决的问题之一。瑞士、联邦德国、荷兰等国均规定当事人不得通过意思自治排除外国强行法的适用。美国《冲突法第二次重述》、荷兰、比利时、卢森堡《关于国际私法统一法的公约》亦持相同的观点。

应当指出的是，尽管有上述国家和国际公约对于当事人能否排除外国强制性法律规则作出了明确规定，但是勿庸讳言，世界上大多数国家对此仍尚未做出规定。笔者认为，国际私法发展到当代，各国均应以平等主权者的身份来处理涉外民事关系，从而促进各国人民之间的交往，以建立良好的国际民商秩序。因此，如果当事人利用法律选择排除具有强制性的外国法律规则的，当事人对其他国家法律的选择应属无效。

3.整体选择与部分选择

根据当事人选择的法律所适用的范围，可将当事人的选择分为整体选择和部分选择。整体选择就是当事人选择的法律适用于整个合同;部分选择就是当事人选择的法律只适用于合同中的部分问题。

英国判例法表明：当事人可以选择的合同准据法将适用于合同争议的全部或部分。法国最高法院亦有判决中承认，当事人可以用援引自不同立法的规定组合成一个合同的准据法。笔者认为，合同法中大多数条款是任意性的规定，既然这些规定允许当事人选择适用或者不适用甚至改变其内容，那么，当事人应当有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同，并以该外国法律作为支配合同的特定方面的法律。这方面的`大多数公约都有类似的规定，有关的国际法律整编也允许当事人变更。我国现行法律对此未作规定。但我国国际私法学界比较一致地认为，当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。[8]换言之，也就是当事人有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同。

4.允许当事人选择法律的合同的范围

就大多数情况来说，当事人可以为合同选择准据法，但并非所有的合同当事人都可以为合同选择准据法。这里要讨论的问题是国内合同的当事人可否选择外国法作为准据法。

根据法国法院的判决，不允许一个纯粹的国内合同的当事人选择外国法作为处理合同争议的法律。而荷兰、美国的法律并不禁止当事人选择外国法律。如，美国最新修改的《统一商法典》明确规定，如果当事人双方在合同中用明文规定自愿选择与合同本身毫无关系的外国法律来确定相互之间的权利义务关系，或者选择适用国际示范法或法律整编，这也无可非议，而由这一选择造成的合同的涉外性也属自然。[9]这表明美国不但允许国内合同当事人选择外国法律，而且对国内合同和涉外合同的区分也是很模糊的。

笔者认为，允许一个纯属国内合同的当事人选择外国法作为处理合同争议的依据，是意思自治原则广泛运用的结果。当今世界上大多数国家均已选择了市场经济模式。市场经济的最重要的理论基础就是设想每一个人都是经济人，都以追求个人利益的最大化作为目的。国家对于不会给国家宏观经济造成不利影响的方面并不过多地加以干预，而应当使市场主体的意思自治得以充分体现。所以，在合同方面，允许当事人自由约定，毫不奇怪。既然如此，允许当事人选择外国法律也是有合理依据的。我国法律对此未作规定。笔者认为，在不违反强制性规定的情况下，应当允许国内合同当事人选择外国法作为合同准据法。在实践中，也可以这样处理：即将合同当事人所选择的外国法的内容作为合同的一部分内容，看作是当事人的约定的内容。

此外，也并非所有类型的合同都允许当事人选择法律。各国一般都对此作有专门的规定。如匈牙利《国际私法》、《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》和《南斯拉夫国际冲突法》等都规定，有关不动产的合同适用不动产所在地法律。我国《合同法》第126条第2款规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”对于这些合同是不允许当事人选择的，即使当事人作出选择其他国家法律的选择，其选择也是无效的。

二、当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式，指当事人表达自己选择法律的意图的方式，包括明示和默示两种方式，所谓明示法律选择是指当事人通过合同的法律选择条款或合同外的法律选择协议或者通过口头协议，选择有关法律为合同准据法之意图的明确表达;所谓默示选择则是指当事人在合同中或其它与合同有关的行为中对自己选择有关法律为合同准据法之意图的暗示。

各国对合同当事人选择法律方式的规定的差异，主要表现在是否承认默示选择方式的问题上。各国对默示的法律选择的态度大致分为以下三种：

1.只承认明示的法律选择，不承认任何默示的法律选择。如：《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》和《秘鲁民法典》2.有限度地承认默示的法律选择，即只允许依合同的条款确定默示的法律选择。如荷兰和美国以及1955年《国际有体动产买卖法律适用公约》(以下简称1955年《海牙公约》)的批准国。3.允许法官依各种案件情况确认默示的法律选择。多数国家和国际公约持这种态度。[10]如：《芬兰国际合同法律适用法》、《瑞士联邦国际私法》、《奥地利国际私法》、1986年联邦德国《国际私法修正案》、阿根廷《国际私法》、《美洲国家间关于国际合同法律适用的公约》此外，日本，丹麦、比利时、法国、保加利亚等国也在不同程度上承认当事人的默示的法律选择。

应当指出的是，芬兰、瑞士、联邦德国、美洲国家间关于国际合同法律适用的公约、1955年《海牙公约》、1978年《海牙公约》、1980年《罗马公约》、1985年《海牙公约》在确认默示的法律选择的同时，使用了“必然地得出”、“确定地推定出”、“确定地加以证明”、“清楚地显示”等措辞。这一方面说明了大多数的国家和有关国际公约是尊重默示的意思自治的，至少对有限制的默示的意思自治是相当关注的，多数国家已认识到默示的意思自治确有其存在的重要价值的;另一方面也对法官在具体案件中的自由裁量权加以限制，以防止其过分损害法律的确定性和可预见性。以部分地牺牲法的稳定性来实现具体的正义，符合现代国际私法价值取向从形式正义向实质正义的转变。同时还应当看到，上述海牙三公约的规定只是表明公约对如何认定合同当事人默示选择法律方式的规定不同，而不是对这一方式的否认;在对确定合同当事人默示选择法律的结果的要求方面，《海牙公约》的规定已出现了一种要求最准确、最完整地反映当事人选择法律真实意愿的趋势。因此，我们现在所要解决的不是应否承认默示选择法律的方式问题，而应该是在承认这一方式的基础上，如何尽量最准确、最完整地反映当事人选择法律真实意愿，从而避免和减少法律适用结果的公正合理性与法律适用结果的不确定性不可预见性这一对矛盾所产生的问题。

从理论上讲，反对依默示的法律选择确定合同准据法的理由还是很充分的，一方面，法院或仲裁机构关于当事人默示地选择某国法律的结论是基于一种推论，往往并不能代表当事人的意图，事实上容易导致法院地法适用范围的扩大。另一方面，依当事人默示的法律选择确定合同准据法，在许多情况下，不利于保证法律适用结果的确定性和可预见性。但是，迄今为止，默示的法律依然在多数国家得到承认，其主要原因是：

第一，在当事人选择某国法律的暗示明显地存在时，确认当事人默示地选择了该国法律，是合理的。就其本质来讲，默示选择与“推定默示意图”是有本质的区别的：默示选择的实质是合同当事人选择某国法律的一种暗示，它在法院或仲裁机构确定当事人选择法律之前就已存在;而据后者，法院或仲裁机构在作推定时，并不以合同当事人是否既存默示选择法律的意图为必要前提。因此，从本质上讲，承认默示选择方式意味着对“意思自治”本意的遵守，而承认推定选择，则往往会与“意思自治”的本意相违背。

第二，承认默示的法律选择，特别是承认当事人对法院或仲裁庭的选择表明他们默示地选择了法院地法或仲裁地法，经常能导致对法院地法或仲裁地法的适用，而多数国家的法院和仲裁机构都不同程度地表现出优先适用法院地或仲裁地法的倾向。

第三，在许多国家，依当事人默示的法律选择确定解决合同争议的法律，已成为传统。这些国家不愿放弃这种传统做法。

承认默示选择法律的方式诚然会导致法律适用结果的不确定性和不可预见性，但在国际私法领域所有的法律适用原则中，此缺陷并不为默示选择法律方式所独有。况且目前各国在这方面都有一定的限制，即要求必须在十分明显或确定的条件下才得认定合同当事人的默示表示，这无疑可以尽量保证法律适用结果的公正性与合理性。所以，笔者认为，我国在商事合同领域应当有限度地承认当事人的默示选择法律的方式。至于如何界定所谓的“有限度”，换言之，如何认定当事人的默示的选择方式，笔者认为，不妨借鉴法国的作法，以与当事人的主观意志有关的行为因素作为确定其默示选择法律意图的标志。这类行为往往是当事人选择法律心理活动的表现，因而只有这类行为才可以被认为符合严格意义上的“意思自治”。

三、当事人选择法律的时间

当事人选择法律的时间所涉及的主要问题是：当事人在合同订立后能否选择支配合同的法律?当事人能否通过协议变更原选择的法律?

有些学者认为，当事人只能在订立合同时选择合同所适用的法律。如莫里斯认为，当事人选择法律的意图只能以订约时为准，在确定合同准据法时，对当事人在订约后实施的行为不应予以考虑。但在实践中，这类观点未被大多数国家采纳。

1988年《瑞士联邦国际私法法规》规定：“当事人随时都可以选择法律或对其作出修正。如果在缔结合同时已选定所适用的法律的，该法律从合同成立之日起支配该合同。”

我国的法律对此未作规定，按照原《解答》规定，当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。也就是说，我国司法实践中将当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理之前。

我国国际私法学界比较一致地赞同在法院开庭审理合同争议以前给予当事人选择法律的机会。如《国际私法示范法》指出：当事人可以在订立合同时或者在订立合同以后直至法院开庭前选择法律，还可以在订立合同以后变更在订立合同同时选择的法律。该变更具有溯及力，但不得影响第三人的权益。[11]

四、法律选择协议的成立和效力的法律适用

由于各国对当事人选择法律有不同的要求，因此，当事人之间选择合同准据法的协议是否成立或者其效力如何，也可能发生法律冲突。比如：甲对乙表示，合同的全部条款都是依双方事先达成的协议拟定的，但他没有告诉乙，他在起草合同时额外加入了一个法律适用条款，而这一条款，双方在事先进行的谈判中并未涉及到。在这一例子中，双方是否就该法律选择达成了合意，就可能发生法律冲突问题。法律选择协议应当适用什么法律，在早期的国际公约和国内立法中并无明文规定。1980年《罗马公约》才首先对这一问题作了正式规定。

根据1980年《罗马公约》的规定，当事人的法律选择协议是一个独立的合同，即合同中的合同。该合同的成立和效力，决定于特殊的冲突规则指引适用的法律。这一观点为丹麦、联邦德国、比利时、瑞士的国际私法法规和1985年《海牙公约》所采纳。

关于当事人法律选择协议的成立和效力的法律适用，我国尚无明文规定，笔者认为，以采纳《罗马公约》的规定为宜，即：法律选择协议的成立和实质性效力，依支配合同的成立和实质性效力的法律，但法律选择的效力取决于该协议在形式上的效力或取决于当事人有无能力时，则该协议的效力依支配合同的形式和当事人能力的法律。

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