心证社会与法

1. 在证据法中，什么是“内心确信”

内心确信概念 法官的内心确信，是指法官在诉讼中，通过听取当事人的举证、质证、辩论、审阅卷宗、查找法律规范依据等活动，并运用既有的法律知识，按照一定的诉讼规则，对争议标的的证据采信、法律适用、裁判调整等问题，在内心形成某种确定且坚信的结论性意见，产生成竹在胸的感觉。 解释 法官的内心确信，是法官对案件问题的确定的理性判断，不是飘浮的感性认识，是法官对案件的个别或全部问题的观念定型。在没发现新的证据及其有力的说服理由，或者在没发现新的法律规定及其不同角度的法律解释之前，法官不会轻易动摇已经固定的看法。故而法官内心确信是法官尚未物化、形成书面文字的判定。 特点 现阶段，我国法官的内心确信，具有以下显著特点。 一是审理中的隐秘性。法官对争议的程序或实体问题，在内心形成确定性的意见以后、公开宣判以前，总是秘而不宣的；二是公开的一次性。法官只能借助宣布最后裁判结果的唯一机会，一次性公开吐露对案件审理的全部看法。三是公开后的终结性。法官的内心确信，一经口头或书面公开宣布，则意味着某种诉讼程序的结束，具有不可逆转性和不容争辩性。法官公开宣布裁判后，就某一程序问题或整个案件的审理程序终止，非依审判监督程序，其裁判结论不得肆意再审或更改，当事人没有就裁判的事实和法律问题和原审法官进行争辩的任何可能，只能通过上诉或申诉程序，另觅救济途径。 浅议 我国法官内心确信的上述特点，真切的现实写照是，法官在开庭审理的过程中，总是表情木然，被动听审，视内心确信为不可泄漏的天机。当事人在庭审过程中，一般无法现场得知法官对案件问题的实质意见。如果剔除法官对庭审指导性的语言和案件释明性的问话以外，法官审理案件，有如“无声审判”，而判决则成了法官给予当事人的“无言的结局”。法官宣判前的裁判活动，可以说是法官单纯隐秘的内心活动的代名词，被罩上了一层神秘的面纱。 一、《民事证据若干规定》掀开了神秘面纱的一角 2002年4月1日颁行的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（以下简称《民事证据若干规定》）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”法官要求当事人变更诉讼请求，无疑应当说明理由，而说明理由，就必须公开法官对案件法律关系性质或民事行为效力的内心确信。法官在庭审中，就案件的某一争点问题，可以而且必须公开作出判定，这在该《规定》出台以前，是无法想象的。该条规定对民事诉讼具有突破性的意义，给人的鼓舞是，法官的内心确信是可以公开的，发人深思。 通过对《民事证据若干规定》第三十五条所假定的情势和处理意见的抽象分析，可以窥探其背后蕴涵的法理。1、如果法官不公开内心确信，必然使得判决的认定及其观点，未经法庭辩论而出乎当事人的意外，使判决构成对当事人的不意打击，有失司法信义。未经法庭辩论的观点作为判决的理由，正如未经法庭质证的证据作为定案的依据一样，因有违正当程序而难以接受；2、如果法官不公开内心确信，当事人就有可能因程序主张的错误而承担不利后果，就有可能失去包括变更诉讼请求、申请重新举证、提出和解、申请撤诉在内的其它救济方式或者变换诉讼策略的机会，无法实现实体公正；3、如果法官不公开内心确信，当事人的质证、辩论等庭审活动，就会因为偏离主题而流于形式，或者因为庭审的关键问题正误不明，使庭审活动无法得以持续有效的深入进行，从而事实上限制了当事人的辩论权，同时也不符合诉讼的“两便原则”；4、在案件的争点严重影响当事人的诉权，而当事人的主张与法官的认定不一致时，法官有公开内心确信的义务，与之对应的是，当事人有要求法官公开内心确信的权利。依照规定后面的旨趣，反思法官的民事审判经验，可以断言，法官需要公开内心确信的场合，绝不只规定所列的两种情况。比如，在法官的判决结果与当事人的诉请将有本质的差别时。例在损害赔偿诉讼中，一方当事人主张赔偿全部损失，对方当事人主张不应进行任何赔偿，而法官确信应当进行部分赔偿。在法官不公开自己的内心确信而迳行判决的情况下，实际上就剥夺了当事人就部分赔偿问题，进行可能的辩论和救济的机会。正象刑事诉讼中的被告人作无罪辩护时，不可能辩称自己具有从轻或减轻的情节一样，围绕是否应当赔偿全部损失进行民事诉讼的当事人，不可能就部分赔偿的事实、法律以及赔偿的比例问题进行辩论。再如，对于涉及案件胜败的关键证据的效力和争点的性质，如果法官拒不及时公开自己的内心确信，当事人就会失去对其它问题进行争辩的兴趣，甚至认为继续的诉讼程序毫无必要。如诉讼中关于时效问题的争论，法官不当庭作出判定，不便于当事人的诉讼是可想而知的。 《民事证据若干规定》，虽然只是掀开了罩在法官裁判活动之上的神秘面纱的一角，但无疑同时给了我们掀开全部面纱的勇气和暗示。 二、公开法官的内心确信，符合司法权的本质特征 司法权的存在是人类文明的重要标志，同时也是民主法治社会必不可少的制度设计。“司法本质上就是由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中裁判，此种裁判对争议的双方具有拘束力。所以司法的固有权限就是裁判权。”［1］司法裁判权，从广义上讲，也是一种特殊的判断权。“司法判断针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据（事实）与既定的规则（法律），通过一定的程序进行认识。”［2］司法权的行使，亦即法官的裁判活动，就是法官对纠纷形成确定性的认识，并作出具有拘束力裁判的过程。司法权具有如下的本质特征。 1、救济性 “在人类社会发展的最初阶段，实行‘以牙还牙、以眼还眼’的私力救济方式，社会充满了暴力和血腥，秩序一片混乱。国家产生以后，为了维护有利于统治阶级的社会秩序，国家禁止冲突主体以自身的报复性手段解决争议，禁止用私人暴力杀戮的方式子息冲突。国家强制力的制裁，代替了私人的报复和复仇。通过诉讼解决争议，用和平的、合法的的途径而不是暴力的、任意的方式来解决纷争，不仅使各类冲突和矛盾可以以和平的方式得到解决、社会秩序得以维护，受害人获得必要的补救，而且通过诉讼定纷止争，使人类的行为也得到规范。”［3］可见，司法是替代性的纠纷解决机制，是国家通过对私力解决纠纷的否定而对公民救济权的垄断。公民提起诉讼，也就具有了借助国家司法权实现对自己私权救济的真义。因此，司法权首先体现为公民的一种救济权，其行使的方式不应偏离、甚至阻碍公民实现救济的目的。法庭作为公民进行诉讼的场所，不仅仅是公民提交纷争的地方，更是公民通过积极的庭审活动影响法官裁判的讲坛。但是法官不分原则地一味隐藏内心确信，截断了当事人和法官进行必要的合法沟通、进而直接合理地影响裁判的渠道，当事人只能在“无知之幕”下，无奈无助地听任法官的最后裁判，这显然不利于公民行使充分的公力救济权。[1]

2. 自由心证的合理性

有的学者认为“自由心证是以康德学派的不可知论为起哲学基础的。”资产阶级法学家认为，法官判断案情没有丝毫疑问是不可能，只能满足于较强或是较弱的高度盖然性，没有也不可能有绝对的真实性。对法官判断证据，裁判案件的要求只能是：法官在主观上必须相信自己所做的判断是正确的。如果我们进行刑事诉讼做出判断也仅仅满足于盖然性，其结果怎么样呢？只有两种可能：或放纵犯罪，或冤枉无辜，这显然与我们进行刑事诉讼所追求的客观真实截然相反，背道而驰。” 因而对自由心证的理论基础持否定态度。
这种观点是不正确的。
第一 从辩证唯物主义认识论这个角度来说，他强调世界是可知的，人的认识能力是无限的。但是在实践的基础上，人的认识既有受限制的一面，也有其不断发展的一面。认识是一个由不知到知、由浅入深的充满矛盾运动的辩证过程。同时，辩证唯物主义的认识论又强调认识的客观性与实践性，认为人类自身的社会实践是检验认识真理性的标准与基础，世界的客观真实性与事物运动的规律性只有通过客观的实践才能得到充分的认识。从案件事实这个客观存在来说，案件事实也是可知的，但是因为案件发生后，“便一去不复反了，人们无力扭转时空使往事重现。证据是人们能所得到的与发生过的案件事实联系最为紧密的东西”根据具有关联性的各种证据，也就是“评借事实的碎片重构的案件事实与客观之间存在或多多少的差别总是不可避免的” 另外，证据事实与待证事实之间的联系的多样性需要充分发挥司法人员的主观能动性。从司法实践中可以看出：“从证据到事实的判断是一个非常复杂的心理过程，立法不可能把所有证据---事实的必然性作出规定，而且这种必然性关系在现实之中少之又少，大量的证据--事实关系是一种或然性关系，而且这种或然性的高低程度又无法精确计算，这就是其更不可能上升到立法层面上来”所以，这种理论基础，也就使得法官在审理案件的过程中需要依靠法官的自由心证，并且为合理的行使自由裁量权提供了依据。就像美国法学家霍尔姆斯所说的：“当代社会生活的复杂，已经远非简单的逻辑推理所能含盖，法官的自由裁量权更是不可避免的。正如法律现实主义者所指出的那样，在普通法的传统中发现事实的困难，法律规则的含糊不清和不确定性，使得法官有很大的选择余地”。
第二 “盖然性”理论。有的学者把盖然性理解为 “人的理性思维能力是如此的无能，以至于不可能准确认识客观事物。” 事实上，这是对“盖然性”的一种误解。内心确信是基于盖然性的认识原则在证据法上的具体体现。盖然性既是自由心证的基础，又能为确信的尺度提供明确的依据，起着限制过度自由的作用。内心确信的关键是确信的关键是确信的衡量标准与衡量的方法，理论上将其称为证明标准或证明尺度。“证明尺度则是一把尺子，衡量什么时候证明成功了，证明尺度也决定某个具体内容的法官心证，他决定着法官必须凭什么才算得到了心证。” 尽管证明尺度概念本身清晰而准确，但是不能直接为法官的内心确信提供切实可靠的标准，抽象的尺度至少不能为确信的界限提供一种确切的，实在的依据，所以自由心证制度将内心确信寄托于盖然性，让盖然性理论介入法官的认识，要求法官按照自己的理智和良心切实排除可能存在的怀疑，然后充分相信出于理性的认识与判断，并且按照这一原则支配自己的判断。在哲学上，盖然性与实在性相对应，指出的是一种“由事实或者数据支撑的最高程度的现实可能性，也就是在相同的条件下多次反复的结果基本相同，出现偏差或错误的可能性极低，而且具有趋向现实的内在动力，隐含着客观性的主要因素。”因此在事实认定的范围之内盖然性的内涵决定着法官的心证目标与心证内容的本质差异：法官心证的目的应当是客观真实的发现，法官心证的内容则必然是客观真实的盖然性的归结。在证据法理论的研究中，如果能够切实的充分证明目标与证明内容的界限，将发现客观真实是为一切证明活动的必然要求，而将能有效排除怀疑的盖然性是为内心确信的成立基础，那么围绕着自由心证制度所产生的争议都有一个合理解决的途径，从这层意义上说，不容怀疑的盖然性应当成为法官内心确信的思想基础。 自由心证所谓的“内心确信”是一种心理状态，属于意识范畴，但是这种意识并不是无中生有，而是由客观存在所决定的。
这表现在两个方面。
第一 自由心证的判断来源于证据的客观存在。如果没有证据的客观存在，也就不能形成内心确信，因此，如果仅凭审判人员的推测或是主观臆断来进行裁判，实际上并非是对自由心证 的遵循，反而是对自由心证的违反。另外，如果仅仅依靠审判员的个人办案经验或是法律知识来认定事实，也不为自由心证所允许。因为这两种情况都是对唯物论的违反，不符合自由心证的基础。对此日本的学者精辟的指出：“毫无疑问，自由心证主义决没有容许裁判恣意判断的含义，相反，该原则要求的是根据经验法则而形成的合理心证。”
第二 自由心证的形成过程是在案件的审理和证据的调查中形成的。在审判的过程中，特别是证据的调查过程中，是严格遵循物质决定意识的哲学基础进行的。
在此过程中，又有两项原则保证自由心证的正确形成。
1。直接采证原则，指“凡参与案件裁决的法官必须亲自投身于该案的庭审之中，直接听取当事人、证人及其他诉讼参与人的陈述，言词辩论，耳闻目睹当事人双方的举证、质证活动，掌握第一手材料。没有直接参与庭审的法官不得对案件的判决发表意见。”这就保证了这种直接采纳的证据来源于现实，属于客观存在，以保证证据的客观性。
2。言词辩论原则，“真理越辩越明”只有经过辩论和质证的证据才能作为裁判和形成心证的依据，自由心证的客观性要求，只有经过言词辩论，才便于“排除一切合理怀疑”。也符合我国“证据必须确实充分”的 要求。所以自由心证并不像有些学者说的那样，“自由心证没有判断证据是非的客观标准，唯一的标准就是法官，陪审员主观上的“良心”和“理智”，而是符合物质决定意识的哲学要求。

3. 自由心证

有中国特色的自由心证制度之探讨

自人类舍弃“神明裁判”、“司法决斗”等非理性的证明方式，采用证据裁判主义以来，历史上出现了两种证据制度——法定证据制度与自由心证制度。大陆法系国家先前采用法定证据制度，后来转为自由心证制度。前苏联和东欧社会主义国家采用内心确信的证据制度，但内心确信即自由心证，只不过名异而已。英美法系国家虽然制定了庞杂的证据规则，但在对证据证明力的判断上却交由陪审团或法官“自由证明”，故其实行的仍是自由心证制度。我国法学理论界在批判西方法定证据制度与自由心证制度的基础上，提出了事实求是的证据制度。2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）的司法解释生效施行，标志着有中国特色的自由心证制度初步确立。本文试结合该《规定》的有关内容，对自由心证制度的有关问题做些探讨。

一、西方自由心证制度历史发展之考察

自由心证，又称内心确信，源自法文I’ intime conviction，日文译为“自由心证”，是指“证据的取舍及其证明力，由法官根据自己的理性和良心自由判断，形成确信，并依此认定案情的一种证据制度。” 〔1〕其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力的大小及案件事实如何认定，法律并不作具体规定，完全听凭法官根据“理性”和“良心”的指示，自由地判断。法官通过对证据的审查，在思想中所形成的信念，就叫“心证”，“心证”达到无任何合理怀疑的程度叫做“确信”。法官通过自由判断证据所形成的“内心确信”这样一种心理状态，就是判决的直接依据。自由心证制度要义有二：一是自由判断原则，即证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定；二是内心确信原则，即法官依据证据，在内心“真诚地确信”，形成心证，由此来判定事实。

作为传统意义上的自由心证制度（以区别于现代自由心证制度）是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔首先提出的。1790年12月，议员杜波尔向法国宪法会议提交了一项革新草案，认为法定证据制度起先规定了各种证据的证明力和判断证明力的规则，既不要求符合案件的真实情况，也不要求法官的内心是否确信，这是一种危害社会的荒诞的做法。他主张用自由心证取代法定证据制度。但是这一建议遭到了保守议员的激烈反对。他们认为法定证据制度具有客观确实性，而自由心证只能使法官主观擅断。经过激烈的争论，最终杜波尔的建议获胜。1791年1月，法国宪法会议通过了杜波尔改革证据制度的草案，并于同年9月29日发布训令正式宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。〔2〕1808年《法兰西刑事诉讼法典》第342条对这种新的证据制度作了经典的表述：“法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法；法律不给他们预先规定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性发生了什么印象。法律不向他们说：‘你们应该把多少证人所证明的每一个事实认为是一真实的’；它也不向他们说：‘你们不要把没有某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的’；法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚的确信吗？’” 〔3〕继法国之后，世界上绝大多数国家和地区均在各自刑民事诉讼立法或证据立法中确立了自由心证的证据制度。

自由心证制度是资产阶级为反对封建司法的法定证据制度而提出的，具有强烈的时代色彩。其在长期演进的过程中，经历了两种主要发展形态，即传统自由心证制度与现代自由心证制度。现代自由心证制度是在批判传统自由心证制度的基础上产生的。它包含两方面的内容。一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则，尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。现代自由心证制度彻底摒弃了传统自由心证制度的非理性和非民主的因素，两者之间存在着根本的区别：首先是内涵不同。传统自由心证片面地强调法官的心证自由，而现代自由心证保留了传统自由心证的合理成份，但否定了法官单方面的自由。它扩展了自由的外延，强调“对等的自由”。它不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。可见现代自由心证已抛弃了传统自由心证绝对的性质，而具有相对性。其次是性质不同。传统的自由心证实质上是一种秘密心证，它要求绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官有权不公开关于案情的任何看法，除了审判结果。但审判结果是如何形成的，法官有权拒绝回答。因此，传统自由心证具有浓厚的隐秘性和神秘感。现代自由心证具有公开性，其公开性表现为心证条件、心证过程和心证结果等方面的公开。总之，现代自由心证在本质上是一种开放的心证，一种公开的心证。它一方面保障法官内心的思想自由，另一方面要求法官公开其判决的理由。传统自由心证制度发展为现代自由心证制度有其历史的必然性。从法律技术上说，现代自由心证制度既有助于发现真实，又能在一定程度上抑制裁判者的主观随意性。因此，现代法治国家在证据评价方式上几乎无一例外地采用了现代自由心证制度。

二、我国实事求是的证据制度之评判

传统观点认为：我国是社会主义国家，一切工作都应当坚持实事求是的原则。由于我国《民事诉讼法》对证据的审查判断仅有“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”、“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核定证据”等原则性规定，故大多数学者认为，我国采用的是实事求是的证据制度。它“体现着马克思主义的调查研究方法，充分发挥主观能动作用，一切从实际出发，以查证属实的证据作根据，准确地查明案件的真实情况。由于实事求是是贯穿于整个证据制度的基本精神，所以，我们把它叫做实事求是的证据制度。” 〔4〕这一证据制度要求司法人员从各个案件的具体情况出发，深入研究客观事物的内部联系，科学地运用证据查明案件的客观真实。且司法人员在认定案件事实时主观必须符合客观，经得起实践的检验。其核心和最有说明力的理由是这种证据制度科学地解决了主观和客观之间的关系，即主观正确地反映了客观。

我们认为，作为审查判断证据的原则应具备如下条件：一是具有法律性，是法律原则，非政治原则或理论原则；二是具有指导性，对法官审查判断证据具有指导意义；三是具有可操作性。诚然，实事求是是我们做一切工作的指导思想，但将实事求是奉为我国运用证据的基本制度，是不妥当的，也是不科学的。其理由如下：

首先，实事求是是马克思辩证唯物主义的思想路线，是一个政治术语，它只是给认识事物的本来面目提供了一个具有普遍意义的思想认识方法和工作方法。把普遍意义的认识方法和工作方法作为一门专门的科学的制度原则，不能体现该门科学的制度特点，其结果必然造成证据制度的空洞化。

其次，法院或法官认定案件的事实，是法律事实，不一定是客观事实。因为民事纠纷总是发生于起诉之前，法官探求纠纷的过程总是处于起诉之后，且案件的真实情况是通过证据的证明而得以反映的。它有时和客观事实相符，有时接近客观事实，有时却和客观事实相反。正如弗兰克所说：“一个发生争执的案件的事实，并不是当事人之间实际曾经发生的事实，而是法院现在认为发生了的事实。”显然，将客观真实作为诉讼证明的任务，在实践中不能完全做到，也不可能完全做到。它提高了证明要求，脱离了诉讼实际，为民事诉讼中的超职权主义行为提供了理论依据。因此，将实事求是规定为我国的证据制度，对法律的严肃性和权威性都是有所损害的。

再次，实事求是的证据制度并不能完整概括民事诉讼中法官判案的实情。比如，负有证明责任的当事人没有提出证据材料，法官也没有收集到相应的证据材料时，法官是不能拒绝裁判的，他必须按照举证责任的分配规则进行裁决，即负有证明责任的当事人理所当然地要败诉。如果坚持实事求是的原则，有证据就判，没有证据就不能判。那么类似案件就必须先搁下来，等到有了证据后再行判决。如果这样的话，民事诉讼将产生数不清的悬案。显然，这与民事诉讼的宗旨和目的是相违背的。

最后，实事求是的证据制度根本没有回答法官是如何形成对客观事实判断的过程问题。实际情况是，法官总有一个由不知到知，由不全知到基本知的过程。随着过程的推进，法官脑海里会逐渐形成一种印象、一个判断。对一种证据制度的命名，基本上应反映法官的这种认识过程。将实事求是的政治术语套在诉讼理论上貌似时髦，实则抽象。它既不能指导理论研究，在司法实践中也不具有可操作性，显然不能成其为一项证据制度。

其实，从我国民事诉讼立法以及司法实践来看，由于民事诉讼法有关证据内容的规定过于粗疏，加之内涵不明确，事实上赋予了法官几乎不受限制的自由裁量权。审判人员往往依靠审判经验对证据进行审查判断，实际上不知不觉都在运用自由心证原则。对此，台湾著名民诉法学者杨建华先生曾一针见血地指出：“不论大陆学者如何解说其判断证据方法实事求是，讳言自由心证主义，但在审查分析比较各个证据后所为之事实判断，在不采法定证据主义情形之下，仍需视各个法官之学识或经验与智慧行之，最后仍落入自由心证主义原则之内，在非唯自由心证之余，仍难免受自由心证主义之影响。” 〔5〕不仅如此，何家弘教授进一步指出：“由于我国多年来一直宣称我国采用的实事求是的证据制度，一直强调在运用证据时要坚持具体问题具体分析的原则，因此，我国的司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。” 〔6〕由于在实践中我国法官的自由裁量权无限膨胀，有学者干脆将我国的民事证据制度定性为“超级自由心证”。

三、有中国特色的自由心证制度之构建

纵观世界各国的发展趋势，在证据制度上基本上是以现代自由心证为主，并在吸收法定证据合理内核的基础上进行改良。最高人民法院的《规定》大胆地摒弃了以往对自由心证的误解，结合我国的国情和司法实践，初步建立了具有中国特色的自由心证制度。

1. 《规定》的出台标志着自由心证原则的确立

自由心证作为一种制度立足于自由心证基本原则之上。《规定》第64条确立了有中国特色的自由心证原则。该条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，根据逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”按照最高人民法院在对《规定》的起草说明中所作的解释，该条所指的“法官职业道德”相当于“良知”、“逻辑推理和日常生活经验”相当于“理性”、“独立”相当于“自由”。结合前面对自由心证的阐述，可以断言：《规定》第64条涵盖了自由心证原则的基本要求，在证据审查判断方面实际上采纳了现代自由心证原则。只不过考虑到公众对法律观念的适应性，在名称上使用了中国化的术语：法官依法独立判断。

2. 《规定》对自由心证原则的规范与制约

在自由心证原则下，存在着法官滥用自由裁量权的内在危险，因此对自由心证进行规范，也就成为其正当发挥作用的必不可缺的前提。这种尽可能限制法官个人感性因素在证据判断中的影响的制约机制是多层次多方面的。这些制约在促使自由心证从绝对化走向相对化、由主观化尽可能走向客观化的过程中，发挥着不可替代的作用。下面试就《规定》的有关内容予以阐述：

（1）自由心证与法官职业道德

所谓法官职业道德，是指法官从事法律职业时为了维护法官的职业形象，规范其相关行为，在伦理道德上所应当遵循的基本准则。根据最高人民法院2001年10月18日颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》之规定，法官职业道德的具体内容包括法官的独立与公正、司法效率、清正廉洁、遵守司法礼仪、加强法官自身素质、约束法官职务外行为等。法官的职业道德即“良知”，可见法官职业道德的重要性不亚于法律的素养。法官个人的正义感、廉洁与否、个人的好恶和偏见等因素，对于司法判断有着不可忽视的作用。法官具有良好的职业道德是司法公正所必须具备的条件。自由心证由法官秉承自己的“良心”作出判断，而“良心”作为一种职业道德规范，对自由心证的约束一般需通过自律机制予以实现。

（2）自由心证与逻辑法则和经验法则

所谓逻辑法则，是指人们能够得以进行正确的思考所必须依据的规则。其主要包括同一律、排他律、矛盾律等。逻辑法则的主要作用是提供了以经验法则为根据，从既知事实推导出未知事实的逻辑推理工具。无论任何法系，任何国家，司法审判都是按照三段论的逻辑形式进行的。大陆法系国家一般采用演绎推理，而英美法系国家则惯用类比推理。逻辑是法律思维的工具。公正司法需要逻辑力量和逻辑程序来加以保障。所谓经验法则，是指人们在长期生产、生活以及科学实验中，对客观外界普遍现象与通常规律形成的一种理性认识。经验法则具有一般性，它是一种不证自明的显然性命题，是法官评价证据的主要依据。逻辑推理及日常生活经验是对法官的逻辑法则与经验法则的认知提出的要求，这个要求可以简单地概括为“理性”。法官应当是一个理性的人，其经验、推理、自由心证都应建立在理性的基础上。逻辑法则和经验法则构成了对自由心证的内在制约。

（3）自由心证与公开原则

公开审判是诉讼制度文明和进步的标志。诉讼活动采用公开原则的首要意义在于，能够将诉讼这种特殊的社会活动置于广大人民与社会的监督之下，增强诉讼活动的透明度，促进法官依法公正裁决，进而有利于促进和保障司法公正。正因为如此，现代各国的诉讼法都将公开原则作为一项根本的诉讼法原则。我国民事诉讼法规定的公开审判制度主要包括：庭审过程的公开与审判结果的公开。根据自由心证原则有关心证公开的要求，在证据评价中具体包括心证过程的公开、心证结果的公开以及心证理由的公开。公开原则不仅有利于社会公众对审判进行有效的监督，而且也构成了对法官自由心证的有效制约。

（4）自由心证与证明标准

自由心证原则在赋予法官在事实认定中自由裁量权的同时，为了不至于使法官的心证这种主观性的把握为法官个人所滥用，就必须使心证具备客观性、外在性的基础。而证明标准则是自由心证客观化最好的表现形式。所谓证明标准是指“事实认定中法官形成心证的最下限”。〔7〕自由心证是审判行为的灵魂，同时它也是深刻地打上心证主体的经验、学识、情感烙印的主观性活动。当人们意识到放任法官心证的恣意与没有法律一样都会造成秩序的混乱时，证明标准的客观化于是被提上了日程。《规定》第73条即为我国民事诉讼确立了“高度盖然性占优势”的证明标准。通过证明标准对心证过程中的客观盖然率的要求，使得法官不再象以前那样仅以自己内心是否获得纯粹的心证为依据，而更多的要考虑心证的获得与客观现实的必然联系。由此可见，在事实探知相对化的理念和现实境况下，以证明标准限制自由心证是实现程序正义的最佳选择。

（5）自由心证与证据规则

证据规则即有关证据运用的法定原则与规范。有广义与狭义之分。广义的证据规则实际上是对人类一般的伦理的、普遍的经验的一种总结，是经验法则的一种法定化形式，但与法定证据制度（狭义的证据规则体系）有质的区别。为把自由心证裁量空间限定在合理范围之内，最高法院结合审判实践，在《规定》中确立了一系列证据审核认定的规则。如相关性规则（第66条）、自由排除规则（第67条）、非法证据排除规则（第68条）、补强证据规则（第69条）、最佳证据规则（第70条）、自认规则（第72）条、优先规则（第77条）、证人能力规则（第78条）。这些证据规则一般是对证据能力即可采性进行消极限制，但也有对证明力的大小直接予以规定的，如第77条（优先规则）。证据规则是自由心证原则的例外，当然也构成对自由心证原则的制约。

四、有中国特色的自由心证制度之完善

入世后，我国加快对国外先进法律制度学习和借鉴的步伐。为完善有中国特色自由心证制度，至少要从以下几个方面着手：

1.提高法官素质，推进审判长选任，严格执行法官独立审判制度

自由心证在一定意义上是一项依赖于法官主观人格、品德、经验运行的法律技术。因此，法官具备良好素质，是公正、准确评判证据的前提，也是其正当行使自由裁量权的保证。正如我国台湾地区学者所言：“法院于事实之真伪，虽有判断之自由，然亦非可率尔以从事，法律之所期待者，是审判官恒为富于学识经验之人。”法官是社会的精英，如今我国离培养专家型、学者型的法官之路还很遥远。在我国当前法官队伍的总体素质不高的情况下，以一套公开、透明、科学的方法，将少数道德素质高、专业修养深、审判经验丰富、工作实绩突出的法官，选任为审判长，并赋予他们较大的审判权，使法官与合议庭真正承担起人民法院的审判职能，是非常必要的。马克思早就说过：“法官没有别的上司，仅根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”严格执行法官独立审判制度，有利于提高法官的使命感、责任感和法官的业务素质，从而为法官迅速审查、准确判断证据提供了重要的制度保障。

2.进一步推进当事人主义诉讼模式的改革

当事人主义的哲学基础就是“让双方当事人的偏见在激烈的碰撞中使真实浮出水面”的法谚。当事人主义的诉讼结构表现为等腰三角形，原、被告各为一方，法官为第三方。为了保证裁判者的中立和程序的公正，法官必须与双方当事人保持相等的司法距离。尽管我国民事审判方式改革已开展了多年，但当前诉讼模式中的职权主义成份仍然过浓。法官庭外调查取证行为还在延续，当事人的辩论结果尚不能对法官的裁判形成实质性的约束等。这样就有可能使本来中立的裁判机关，在证据收集过程中丧失中立性，容易对案件产生先入为主的印象，加之当事人的辩论要旨不能对法官的自由心证形成必要的限制，所以法官形成心证的合理性与正当性令人质疑。而在当事人主义的诉讼模式下，法官在诉讼实体方面保持相对的消极，以实现中立。法官失去了产生先入为主的可能，亦根除了裁判的恣意，这就在最大限度上保持了法官形成心证的中立性与合理性。可以说当事人主义既是自由心证原则的要求，也是自由心证原则良好运作不可或缺的前提，进一步推进当事人主义诉讼模式的改革，是我国较长一段时间内民事审判方式改革的方向。

3.加强裁判文书改革的力度，要求法官在裁判文书中详尽展示其心证形成的过程，并建立裁判文书公开制度

我国法官对于裁判文书的制作重视不够。许多判决书往往单纯列举证据，缺乏具体的分析与论证。一般在列出双方当事人的诉辩主张后，即写明法院所认定的案件事实，并用“以上事实有书证、物证、证人证言……证明，来表明法院对事实的认定是有根据的，然而从法院的裁判文书中根本看不出对存有争议的材料法院是如何评价、如何采信的”。〔9〕针对裁判文书中存在的问题，最高法院院长肖杨曾在全国法院院长座谈会上作出了措词严厉的批评——“现有的裁判文书千案一面，缺乏说服力，严重影响了司法公正形象。”为此，最高人民法院将“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量”作为人民法院五年改革纲要的重要内容，而改革的重点则是“加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性。”正是根据这一纲要精神，《规定》第79条指出：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”裁判文书详尽展示法官心证形成过程，对于制约法官评判证据时的自由裁量的作用是显而易见的，对法官分析、推理、表达能力的提高，总结司法经验也是十分有益的。同时，为了扩大法官心证接受监督的范围，还应考虑建立裁判文书公开制度，以便于社会公众知悉案件审判的结果及法官心证形成的过程。

4.完善心证的监督机制，严格落实违法审判责任追究办法

虽然我国与自由心证制度相关的监督机制是多层次、全方位的，有法院内部的自我监督，外部的检察监督、权力机关的个案监督、社会舆论监督等，但它们的运作方法和效果却并不令人乐观。在现阶段，着力加强法院内部的自我监督，不失为一条行之有效的途径。对法官在判决书中拒绝开示其心证理由的，当事人可以向法官所在法院或其上级法院反映，要求追究法官渎职审判的责任。同时，应通过对上诉、申诉、当事人及案例人向法院纪检监察部门投诉的案件实行严格的心证过程审查，对恶意运用自由心证的枉法裁判者，按违法审判责任追究办法严厉制裁。

5.加快民事证据立法，科学设定自由心证与证据规则的关系

自由心证存在于证据体系中，就其孤立的行为过程来看，具有较强的主观性。只有完善了保障程序，特别是相关的证据制度，才能在最大程度上抑制法官的主观性。我国民事诉讼法对证据的规定只有12个条文，而且基本上都是原则性规定。最高人民法院的《规定》虽然是一部比较系统针对民事诉讼证据问题所作出的司法解释，并且解决了司法实践中的许多问题，但它毕竟只是一种解释，其全面性、权威性和稳定性都不及于法律。因此，我们应在认真总结我国民事审判实践，尤其是《规定》实施后运用证据的经验教训的基础上，科学定位自由心证与证据规则的关系，合理确定我国民事证据制度的目标模式，以《民事诉讼法》的修订为契机，尽快建立起完善的、有中国特色的自由心证制度。

4. 近代中国法律界对自由心证的认识

自由心证是清末移植的法学新名词，近代中国法律界对其概念、制度前提及其与法定证据相较的利弊进行了深入的探讨，为其作为制度进行移植和实践提供了学理支持。在缺失自由心证传统的近代中国，这种知识体系的移植和嫁接难免存在着制度与理念的隔膜，因此，其时法律界对其概念的认知颇为模糊，也未能获得一致意见，不过，对其制度前提及利弊却有共同的认知。新中国成立后，自由心证制度出现了转折与嬗变，这种裂隙，需要我们对历史累积的认知进行认真的反省。

司法证明制度是诉讼制度的核心，人类社会不同阶段的不同意识形态产生了不同的司法证明制度。早期绝对自由证明的神明裁判证据制度，将神的意识作为证据裁判的依据。封建社会时期的法定证据制度，通过制定法律规则的形式将证据的证据能力和证明力问题一一规定。资本主义社会时期，人们对司法证明制度有了进一步认识，认为通过有限的规则是无法将证据的有关问题全部反应出来的，只有发挥人的主观能动性并结合一定的法律规则，才能更好的保证司法证明的正确性和审判的公正性。自由心证原则是人们对司法证明认识的回归，是人们做出的最终选择，符合诉讼制度以及诉讼价值的要求，符合事物的认识规律。自由心证原则是指法官或陪审团在认定事实的过程中，基于自己的良心和理性，依据经验法则和逻辑规则，对证据的证明力问题做出自由判断从而形成内心确信的原则或一种证据制度。

5. 2018年都有哪些普法栏目剧，全部都要国内的。

最近室友给我安利了普法栏目剧，我惊奇的发现，现在的普法栏目剧还是很值得内一看的，细节容之处演得也很到位，胜过了多少小鲜肉和现在的水剧。下面是几个我超级喜欢的2018的栏目剧。

《古镇奇谭》也是同样精彩。除了这三个，我也看过其他的，剧情演技都挺不错的，都可以在网上找的见，并且直接观看的。