合同法社会目标问题的伦理分析
① 求合同与社会的关系(合同法) 孙震刑良坤案例
刑良坤,现年53岁,居住大连,我国著名的陶瓷艺术收藏家和鉴赏家。作品被誉为“三分人工,七分神力”,被故宫博物院、英国维多利亚博物馆等100多个国家和地区的博物馆收藏。由于他的作品向来只送不卖,本人又性情张扬,所以被称为“世界陶王”、“陶瓷狂人”。
“吊球”是其代表作,自称历时10年做出,无人能仿。正因为如此自信,2006年4月1日,其在接受央视7套《乡约》栏目采访时,面对全国观众,拿出自己的作品——五层“吊球”夸下海口:这是我第一件作品,到现在还是世界之谜,这里面不是拿铁丝绑上的,是死环套扣,一个一个包在里面,到现在没有人摸索出来。如果有人仿造出来,就把自己位于大连市中心的三层小楼,共计2000平方米,价值1600万元的“刑良坤艺术中心”送给谁,还包括里面的资产。
事情还真有那么邪门,一洛阳陶瓷爱好者孙震这小伙子就较上了真,今年年初,他仿造出了此作品。其要求刑良坤兑现承诺未果,就于今年6月8日,向洛阳市涧西区人民法院提交了民事起诉状。洛阳市涧西区人民法院于8月23日作出一审判决。认为内容具体、确定。是刑良坤真实意思的表示,并未违反法律禁止性规定,构成了面向社会不特定人的要约。原告孙震则以其行为对要约进行了承诺,“五层吊球陶瓷制作合同”依法成立并有效,判决刑良坤履行义务。
笔者意见:电视节目中夸下海口不算悬赏广告!
仅就一般的要约与承诺的要件来看的话,刑良坤在电视节目中夸下的海口确实内容具体、确定,好象也是也是刑良坤真实意思的表示,并未违反法律禁止性规定,构成了面向社会不特定人的要约,应当受到其意思表示的约束。其后原告孙震则以其行为对该要约进行了承诺。洛阳 “五层吊球陶瓷制作合同”似乎依法成立并有效。
但是,根据具体情况来分析。首先,央视7套《乡约》节目作为公益节目,本身有创作的过程;而且别人仿造成功对于刑良坤没有什么利益,相反却要承当很大的义务。这对于刑良坤是极不公平的,他为什么要做这样的表示,他的表示是真实的吗?除非他脑子有问题,不然肯定是不真实的。如果精神有问题,那么他说的话也就没有效力。
其次,央视7套《乡约》节目作为公益节目,该节目本身的定位就是突出艺术个性的张扬,本身有创作的过程,电视节目根据需要对采访材料进行剪辑,组织,是不完整的。从而,呈现在大家面前的表示可能与原意有很大的差别。刑良坤在节目中的夸口只是其对于自己的作品艺术的自信,显出自己的水平,其接受访谈的行为不能认为是广告行为。
再次,从悬赏广告的性质来说,应当是要式行为,有书面的文件,口头的言语,一般不宜认定为悬赏广告。如果把口头的言语认定为悬赏广告,在现实中会有很多麻烦。
综合以上三点,洛阳市涧西区人民法院的判决是有待商榷的。
② 多倍赔偿合理吗---关于《合同法》基本原则探讨
多倍赔偿合理吗?---关于《合同法》基本原则探讨
摘 要 : 本文围绕“偷一赔十”,“假一赔三”,图书损坏丢失的多倍赔偿处罚三个主题,结合合同法的基本原则来分析探讨其合理与否。揭露了偷一赔十的非法性、假一赔三的正当性、图书馆赔偿制度的争议性,并在其中介绍了《合同法》的五个基本原则:合同自愿原则、合同公平原则、当事人法律地位平等原则、诚实信用原则以及遵守法律、尊重社会公德原则。并在文末呼吁更多人学习法律。
关键词 :合法性 合同自愿 公平 平等 争议 学习
在生活中,我们总能看到各种各样的赔偿规则以维护日常秩序的正常运转如:商家为了防止自身利益而竖起的“偷一赔十”牌以提醒消费者自律,抑或者是我们在选购商品时候商家承诺的假一赔三,还有与我们大学生校园生活息息相关的图书馆规则:图书损坏丢失的多倍赔偿处罚。诸如此类的规则在我们的日常生活中事实上并不少见,也诚然在一定程度上维护了市场、校园以及生活各个层面的日常秩序,然而当今时代是法治时代,生活在这样的法治社会我们的一切规则首先应当符合法律法规的相关规定—法无禁止皆可为,但法有所限我们可就不能擅自主张“轻举妄动”了。这样一系列的法律纵使在结果上是结果正义的,但是其出发点及其过程符合了“程序正义”吗?换言之,我们熟视无睹的多倍赔偿制度真的完全合法吗?请让笔者试着围绕“偷一赔十”,“假一赔三”,图书损坏丢失的多倍赔偿处罚三个主题,结合合同法的基本原则来分析探讨。
首先,让我们看看《合同法》中关于基本原则的相关内容吧:合同是当事人或当事双发之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。合同法的基本原则,是制定和执行合同法的总的指导思想,是合同法的灵魂。合同法的基本原则,是合同法区别其他法律的标志,集中体现了合同法的基本特征。它规定了以下五条基本原则:合同自愿原则、合同公平原则、当事人法律地位平等原则、诚实信用原则以及遵守法律、尊重社会公德原则。
首先,让我们把目光转向“偷一赔十”---特别是日常生活中的商品偷窃行为。事实上,对于大多数人来说这个条例似乎是合情理的---偷窃行为本身因其情节的恶劣性质构成了犯罪行为深受大家的厌恶、为人不齿,自然而然相应力度的赔偿似乎是天经地义的。在这里且撇开伦理道德层面的是非观—即遑论盗窃者可恶与否或其犯罪动机的值得同情与否。正因为偷窃本身行为已经构成了违法行为,自然我们应该依法处罚而非出于主观想法对盗窃行为进行处置。商家在销售产品的时候所标明的“偷一赔十”事实上已经构成了与消费者之间订立的要约合同。然而很明显这个合同的内容已经违背《合同法》的五项基本原则中的“遵守法律、尊重社会公德原则”。首先,合同内容所规定的 “偷一罚十”事实上已经是行政处罚了。根据我国行政处罚法的规定,从主体看行政处罚的操作主体是行政主体,显然作为商业主体的商家无权设置处罚规定。同时犯罪行为的裁定层面看,是否构成盗窃也要由国家司法机关来认定。商家擅自对于消费者的越轨行为进行裁定不仅有“越俎代庖”之意味,同时对于行为主体的名誉权、精神等方面构成了侵犯。最后从法律规定层面看,对真正的盗窃行为,我国法律也有明确的处罚规定--不仅在处罚的方式的规定,还规定了罚款的数额区间划分,任何单位和个人不得随意约定或者规定罚款的数额。对于盗窃数额较大构成犯罪的,我国刑法也有明确的标准。因此,商家贴出“偷一罚十”告示,无论在行政法上还是在刑法上都是非法的。不证自明的即是,“假一赔十”这样的合同不仅是不合法的,在实施过程中已经二次构成了违法行为了。
既然,“偷一赔十”这样的内容是非法合同,那么反过来的商业交易中的“假一赔三”是否也是非法合同呢?依照合同法的“公平原则”看似乎的确应该“公平”地宣布这是非法的—商家无权让消费者十倍赔偿,消费者似乎也无权要求商家三倍赔偿。这种看法实际上似是而非:它一方面大概是因为对于合同法的公平原则的一种曲解,另一方面则是法律知识积累的缺乏。实际上,无论商家是否标明自己会“假一赔三”,他都必须赔偿三倍甚至三倍以上的数额。因为根据最新的消费法规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。这时候如同前文我们提到的合同法基本原则“遵守法律、尊重社会公德原则”来看,显然商家在于消费者交易的过程中早已默认订立了“假一赔三”的合同了。同时,为什么说这种看法是对于合同法基本原则的“公平原则”的曲解呢?或许联系图书馆的“多倍赔偿”规定可以有助于我们对这一原则的理解与思考。
对于当代大学生来说,图书馆是我们大学生活密不可分的组成部分—由于学业科研任务的客观要求与使用效率,拥有数量、成本等客观限制,我们不仅仅会在图书馆进行阅览自习,很多时候我们还需要外借书籍资料进行进一步的研究使用。但是在日常忙碌的学业生活中,我们难免会对所借阅资料造成破坏,甚至于丢失。这时候我们往往会看到诸如此般的图书馆规定:“凡确系丢失书刊,可购相同版本图书偿还或按下列规定赔偿:
1.当年新购各类图书按原价3-5倍赔偿。
2.一般文艺书籍按原价2-3倍。
3.系列图书丢失其中一册,按全套书价3-5倍赔偿。丢失单本期刊,按本刊全年总价2-4倍赔偿。”
在我们自认倒霉或者自怨自艾之时,我们是否思考过图书馆的这项规定实际上已经是一种要约合同,又是否思考过这个合同内容合法吗?公正吗?关于这方面规定事实上在我国存在一定的法律争议:一方面有学者指出,图书馆的赔偿多倍制度是符合民法规定的:“高校图书馆作为学术性机构具有完全民事行为能力,同时以大学生为代表的广大高校图书馆的读者也应该具有完全民事行为能力,除了一些特殊情况。高校图书馆向全校师生发布利用图书馆的相关规定,如借阅文献的规定,馆藏文献的布局、开放时间、违反图书借阅相关规定应承担的责任等,皆可看作是图书馆向校内师生群体发出的要约。读者在办理阅读证的时候就表示愿意接受图书馆为读者制定的条款。图书证交付读者表明双方合同关系的成立。基于此,读者接受图书馆规章制度所列条款; 同时图书馆应提供相应的服务。这一过程双方均是在平等、自愿的基础上进行的,其意思表示真实有效。至于不违反法律或者社会公共利益就不讨论了。至此读者和高校图书馆之间的关系是合法的合同关系,是受到《合同法》的保护的。”
但我认为这事实上存在值得争议的地方:虽然图书证的办理已经表明了合同的订立完成,但合同内容是否公平呢?其订立过程是否公正呢?--譬如学生若不点击“我接受”这个选项,事实上就无法进行图书外借了,毫无道理与磋商范围。
考虑其是否公平时候,不妨试着参照《合同法》基本原则的公平原则:公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理,要大体上平衡,强调一方给付与对方给付之间的等值性,合同上的负担和风险的合理分配。具体包括:第一,《合同法》第五条规定:在订立合同时,当事人应该遵循公平原则确定各方的权利和义务,不得滥用权利,不得欺诈,不得假借订立合同恶意进行磋商;第二,根据公平原则确定风险的合理分配;第三,根据公平原则确定违约责任。因此,当合同显失公平时,当事人有权请求变更或撤销。此处,显失公平的合同是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验,在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等,经济利益上不平衡,因而违反了公平合理原则。法律规定显失公平的合同应予撤销,不仅是公平原则的具体体现,而且切实保障了公平原则的实现。
图书馆所订立的合同事实上是读者被迫的单项选择过程,不存在中间内容的讨论磋商过程,这明显违反了“自愿订立原则”,我认为事实上是显失公平。首先,借阅丢失的赔偿倍数竟然比1:1盗窃赔偿更高,这是否在间接鼓励偷窃呢?其次图书馆虽然是学术机构,但结合中国国情不难得知其背后的行政性质,那么很明显图书馆单方面的规则制定已经违反了当事人双方的权利义务对等平衡原则--要大体上平衡,强调一方给付与对方给付之间的等值性,合同上的负担和风险的合理分配,馆藏图书的价值无论是即使是原价赔偿都已经明显忽略了折旧、成本等考虑,更何况数倍赔偿很明显是给付与负担风险的分配不合理;第三,图书馆馆藏资源是否仅仅属于图书馆管理方也要打上一个问号:学生高昂的学费、学校接受的政府部门、教育局等补贴以及社会各方面的捐赠都表明图书馆的资源所有权是属于全体师生的,而图书馆单方面的规定显然已经利用率自身的行政优势以及学生的地位低下、法律意识单薄的弱势。当然,这只属于笔者的个人意见,仅供参考。
生活在法律时代,不仅是合同法,学习所有法律事实上就是掌握自己完整的权利。在生活中我们司空见惯的各种“赔偿”中,竟然藏着许多非法逻辑,不由令人咋舌,这事实上反映了我国国民法律意识淡薄,以及有法不依的窘迫局面。因此笔者迫切以《合同法》的一些基本原则提醒大家主动学习法律保护自我权益。
③ 学习合同法心得3000字论文
合同法是民事立法中的一部佳作
「编者按」今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),至此,历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布,无论在社会主义法制建设方面,还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》,本刊邀请了我国著名的法学专家,就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文,以飨读者。
今年3月15 日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),是调整市场经济与人们社会生活的一部重要法律,是我国民事立法的又一个新的里程碑。《合同法》颁布以来,可以看出人们对《合同法》是充分肯定的,对其不足之处的评价则有分歧。正确理解与评价《合同法》,既需要以正确的理论为指导,又需要从我国实际情况出发。因为一项立法是否成功,不仅要看其科学性,还要看其可行性。
(一)从执行国家计划的经济形式到市场交易的法律形式
合同本是商品交换的法律形式,但在计划经济体制下,国有企业根据国家指令性计划签订合同,合同主要是落实产品供应、工程建设及货物运送等的时间、地点,标的物与价款的交付方式等具体细节,而标的物的数量、工程项目、价格等主要内容,是计划或行政法规规定,而不是由当事人协商决定的。合同的变更必须依据计划的变更。一方不履行合同造成他方损失,由主管机关通过行政手段协调解决,不讲违约责任。在旧的经济体制下,计划就是法律,合同实际上是贯彻执行国家计划的经济形式。
1981年12月13日颁布的《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》),是改革开放初期,在国家实行开展和保护社会主义竞争,扩大企业自主权的政策情况下制定的。当时仍然实行计划经济,《经济合同法》第1 条规定制定本法的目的之一是“保证国家计划的执行”。该法还专章规定了经济合同的管理。“经济合同”这个概念是采用前苏联计划经济体制下特有的概念。该法的规定说明,合同仍被视为执行国家计划的形式。与过去不同的是由不讲违约责任的经济形式,转为强调违约责任的法律形式。这是重要的转变。
1993年9月2日公布的修改后的《经济合同法》,主要是删去了不符合市场经济要求的国家计划的规定,明确了《经济合同法》属于民法的范围。修改是小修,但它反映了党的方针政策和法学观念上的重大变革与进步。
《合同法》在我国立法上的进步,突出体现在立法指导思想上,由将合同视为贯彻执行国家计划的经济形式,转变为把合同作为市场交易的法律形式。党的十四大作出了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制的重要决策以来,市场经济有了长足的发展。市场经济是竞争经济,市场主体在平等的基础上竞争,在自愿的基础上交易。他们之间的关系不是用计划形式相互联系,相互约束,而是用合同形式相互联系,相互约束。合同是一种法律形式,而不是经济形式。正如马克思所说:“通过交换中才产生的实际关系,而后才获得了契约这样的法的形式”(《马克思恩格斯全集》第19卷第422~423页。)有效的合同在当事人之间具有相当于法律的效力,法律保护合同当事人的权利,违约应当承担违约责任。
市场交易需要有交易规则,合同是当事人之间相互约束的具体规则,合同法则是市场交易的基本规则。新颁布的《合同法》在指导思想上把合同作为市场交易的法律形式,而不再视合同为执行国家计划的经济形式,主要体现在《合同法》贯彻了自愿原则,而不是计划原则。《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则(通说为合同自由原则)是合同本质的体现。
合同关系是平等的民事主体在自愿基础上发生的法律关系,当事人一方要约,另一方承诺,即双方达成协议,合同方为成立。无自愿则合同不能有效成立,因此合同自由是合同法的基本原则。
新颁布的《合同法》,对当事人是否订立合同,与谁订立合同,合同内容的确定,合同的变更与转让,合同方式的选择,违约责任形式的选择,都给予充分的自由。《合同法》的许多条款具有任意性,当事人有约定的从其约定。
在起草《合同法》过程中,有一种意见主张合同法应当对行政合同和国家订货合同作具体的规定,立法机关没有采纳。因为《合同法》所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的民事权利义务关系的协议,应贯彻自愿原则,不应与行政关系相混淆。
《合同法》对合同自由作了适当的限制。例如:当事人有自愿订立合同的权利,但应当依法订立,违反法律、行政法规的强行性规定的无效(第4条、第52条)。造成对方人身伤害、 因故意或者重大过失造成对方财产损失的,其免责条款无效(第53条)等。对合同自由的适当限制,符合现代市场经济的需要,是现代合同关系的共同规则。
(二)从宜粗不宜细到原则与具体相结合
改革开放以来,在我国立法指导思想上有一种观点是:宜粗不宜细。持这种观点的主要理由是经验不足,条件不成熟。修改后的《经济合同法》仅47条,加上《技术合同法》和《涉外经济合同法》,三个合同法只有145条。为解决实际问题不得不制定了一系列合同条例、 实施细则。新颁布的《合同法》共428条, 是原有三个合同法条文总数的三倍,可操作性强。
《合同法》的一个重要特点是原则与具体相结合。 总则有八章,129条。第一章为一般规定,明确规定了合同关系的基本原则。 分则有15章,298条。分则规定的合同有15种,技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同,实际上有18种有名合同。关系知识产权、保险、保证等方面的合同,有关法律中已有规定,在《合同法》分则中未再作规定;上述有关法律未作规定的,可适用《合同法》的总则的规定。由此可见,《合同法》既是作为民事基本法的民法通则的特别法,又是民事合同关系的基本法。《合同法》既有总则与分则之分,又有基本原则与具体规定之别。总则的规定基本涵盖了传统民法典债编通则的内容,体系严谨,颇有特色。
值得重视的是《合同法》第124 条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从学理上看,这是关于无名合同适用法律的规定。合同根据法律上有无明文规定,区分为有名合同与无名合同两类。关于无名合同的法律适用问题,学者早有论述;但是外国民法典或合同法,对无名合同的法律适用均无反映。我国《合同法》对此作了明文规定,具有开创性。民事合同关系涉及面广泛,内容纷繁,随着经济文化和科学技术的发展,新型的合同逐渐增多,法律上没有必要也不可能把所有合同关系规定无遗,合同分则只能规定典型性的合同的基本法律问题。同时,根据合同自由原则,当事人对合同的名称及相互的权利义务可以协商决定,即使与法律规定不一致,只要不违反法律、行政法规的强行性规定,就应认定有效。当事人订立的不属于法律上规定的合同,即无名合同。对于有效的无名合同的纠纷的处理,应当依据合同的规定。合同规定不明确的,则应当类推适用有名合同的规定,即《合同法》第124条所规定的“参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 ”无名合同的内容多种多样,有的与某种有名合同最类似,则应类推适用该合同的规定。有的一部分与某种有名合同最相类似,另一部分与另一种有名合同最相类似,则应分别类推适用相关合同的规定。还有的完全找不到类似规定,则应适用《合同法》总则的规定,或直接适用《合同法》的基本原则。
《合同法》的总则与分则相结合,又有关于无名合同的法律适用的规定,既克服了原有三个合同法条文过于简略的缺陷,又没有把合同种类规定得过多。《合同法》不仅能适应现实需要,而且在今后一个相当长的时期内,都能与合同关系的新发展相适应。至于有名合同规定得多一些还是少一些为好,《合同法》规定的有名合同种类是否十分恰当,不无商榷余地,但这是细节问题,可在今后实践中总结与改进。
(三)从总结自己经验到与世界接轨
建国之初,我国的立法基本上是借鉴前苏联的立法,60年代开始强调总结自己的经验。任何国家的立法,都应从自己的国情出发,总结自己的经验。同时,借鉴外国的立法也很重要。哪些法律应以总结自己的经验为主,哪些法律应以借鉴外国立法为主,应视不同情况而定。民事立法领域里,在婚姻家庭关系与继承关系方面,由于民族传统习惯的原因,自应以总结自己的经验为主。在合同关系方面,由于我国自古商品经济不发达,立法滞后,则应借鉴商品经济发达国家的立法为主,并应注意世界立法的趋势。在这方面我们走过弯路,例如1964年的《中华人民共和国民法(试拟稿)》不用“法人”的概念,而用“单位”;不用“合同”的概念,而用“关系”等等。
《合同法》既从我国国情出发,总结自己的经验,又注重借鉴外国立法,特别是考虑国际上合同法融合统一的趋势,尽可能与国际法接轨。
1.运用债权的原理丰富了合同法的内容。合同是债的主要发生根据,在我国民法典尚未颁布的情况下,为适应现实需要,《合同法》的总则吸收了传统民法典债编的很多内容。例如,针对我国企业之间久拖不决的“三角债”问题,为保护债权人利益,在第四章合同的履行中增设了债权人的代位权(第73第)和撤销权(第74条)。在第五章合同的变更与转让中,对债权转让与债务转移作了明确的规定。在第六章合同的权利义务终止中,借鉴了债的消灭的规定,较为周全。
2.运用民事法律行为原理,增强了合同效力的规定。在第三章合同的效力一章,对附条件的合同(第45条)、附期限的合同(第46条)、合同效力的补正(第47~48条)、表见代理(第49条)等,都作了规定,比民法通则的有关规定前进了一步。
3.借鉴国际上的经验,完善了合同法。《合同法》制定中,除主要借鉴民法法系国家的立法外,注意吸收普通法系的某些规定,重视国际合同法统一化。《合同法》关于缔约过失责任(第42~43条)、附随义务(第60条第2款)、后合同义务(第92条)、 同时履行抗辩(第66条)、不安抗辩(第 68~69条)、合同的解释(第125条)以及法定代表人越权行为后果(第50条)等规定,完善了《合同法》的内容。关于要约与承诺、缔约过失、不安抗辩等规定,参考了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的规定,体现了民法法系和普通法系合同法的融合。合同的订立一章关于数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件)到达期限的规定(第16条、第24条、第26条),关于出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的权利归属的规定(第137条)、技术合同的规定(第18章),颇具时代气息。
总之,《合同法》是我国民事立法中的一部佳作。不足之处,有实际工作操作上的原因而存在,也有因学理上的分歧而产生,需要在实践中检验、总结。
④ 论述诚实信用原则在《合同法》中的地位、作用和体现(需举例说明)
论述诚实信用原则在《合同法》中的地位、作用和体现(需举例说明)
诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。诚实守信原则是合同法的基本原则之一。
合同法律关系的诚信原则,应当贯彻于合同订立、履行、变更、解除以及在终止的各个阶段。具体表现在:
1,在合同订立阶段,当当事人彼此间已具有订约上的联络,应遵循诚实信用原则。
2,在合同订立后哦至履行前的阶段,按照诚信原则的要求,当事人应该认真做好履行的准备工作。在此阶段,任何一方在履行前饮经营不善造成严重亏损等都应及时通知对方。
3,合同的履行应严格遵守诚信原则。当事人既要履行各种附随义务,也应依照诚信原则履行义务。
4,合同订立后,如出现事情变更应及时通知对方,并允许当事人变更或解除合同,不得借机欺诈、勒索对方。例如,合同订立后,因饲料价格急剧上涨,致使当事人一方饲养奶牛的成本急剧增加,当事人一方可以依据诚信原则要求变更合同的价格条款。
5,合同终止后,当事人之间的义务以经完成,但是,依据诚信原则产生的随附义务,应当严格履行。不履行后契义务,给对方造成损害的,应承担赔偿义务。例如,完成某些承揽加工合同后,附随的保修义务,应当履行。
如何认识诚实信用原则在合同法中的地位
合同法第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”,这个就是法条确定的诚实信用原则。
在民法中的表现
1、民事主体在民事活动中要诚实,不弄虚作假,不欺诈,进行正当竞争;
2、民事主体应善意行使权利,不以损害他人和社会利益的方式来获取私利;
3、民事主体应信守诺言,不擅自毁约,严格按法律规定和当事人的约定履行义务,兼顾各方利益;
4、在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时,应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。
论合同法的诚实信用原则.
诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为"帝王条?quot;,有"君临法域"的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起著指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来,作为诚实信用原则的延伸,各个国家和地区的民法上,又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使,不能超过其正当界限,一旦超过,即构成滥用。 这个正当界限,就是诚实信用原则。
我国《民法通则》第四条明确规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。” 民法中的诚实信用原则其具体要求就是民事主体从事民事活动时,应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务。
其内容具体体现为(1)任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺,恪守诺言,讲究信用;
(2)当事人应依善意的方式行使权利,在获得利益的同时,充分尊重他人的利益和社会利益,不滥用权利加害他人。
1、合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,它主要规范合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更、转让、终止、违反合同的责任及各类有名合同等问题。在我国,合同法并不是一个独立的法律部门,而只是我国民法的重要组成部分。
2、合同法在为经济交易关系提供准则,保护合同当事人的合法权益,维护正常的交易秩序方面具有重大意义,一部好的合同法能够促进一国经济的发展。
论述诚实信用原则在保险法的地位及具体在应用?
哈哈 等刘庆国说答案吧、、、
如何理解《合同法》中的诚实信用原则
诚实信用原则是《合同法》中一项极为重要的原则。它常常称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王原则。”
一、诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。
二、在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段,甚至在合同关系终止以后,当事人都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务。
简述诚实信用原则在民法中的表现
您好,诚实信用原则,是指民事主体在民事活动中应诚实,守信用,善意地行使权利和履行义务。诚实信用原则主要表现在:1、民事主体在民事活动中要诚实,不弄虚作假,不欺诈,进行正当竞争;
2、民事主体应善意行使权利,不以损害他人和社会利益的方式来获取私利;
3、民事主体应信守诺言,不擅自毁约,严格按照法律规定和当事人的约定履行义务,兼顾各方利益;
4、在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时,应依城市信用的要求确定当事人的权利义务和责任。
如能给出详细资讯,则可作出更为周详的回答。
诚实信用原则的含义及其在合同法中的作用
诚实信用原则是民法的基本原则,简称诚信原则,要求人们在民事活动中应当诚实、守信用,正当行使权利和履行义务。
诚实信用原则是做人的一项基本原则,也是合同法的一项基本原则,合同法第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。 诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条,必然关系著一个时代一个国家,一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势,成为整个民法领域得“帝王条款”。诚实信用原则也因此成为当今世界具有特殊意义的法律问题。
一般认为,诚实信用原则的基本含义是,当事人在市场活动中应讲信用,恪守诺言,诚实不欺,在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益,要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。
诚实信用原则作为一种民事立法的价值追求,本身不直接涉及民事主体具体的权利义务,其性质具有高度的抽象性,自然也就会产生模糊性。诚信原则的内涵和外延因此也都不具有确定性。
论诚实信用原则
具体体现为:(1)任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺,恪守诺言,讲究信用;(2)当事人应依善意的方式行使权利,在获得利益的同时,充分尊重他人的利益和社会利益,不滥用权利加害他人。
社会作用:诚信原则涉及两个利益关系,当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系,诚信原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。
诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则,是现代法治社会的一项基本法律规则,同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本原则,诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。
我国是一个历史悠久的文明古国,中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久,诗书继世长”,是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条。到了现代社会无论是中国,还是在日本,乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去,将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则,有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域”,可见诚实信用原则之重要性。如果说意思自治原则到私法自治原则是现代市场经济即市民社会对法治的最为深情的呼唤,意思自治原则是私法既民商法的灵魂,把广大商人和公民的主动性与积极性发挥得淋漓尽至的话,那么诚实信用原则与公序良俗便是意思自治原则的两支辅翼,这两项原则作为一种约束机制与意思自治原则的启用机制一张一弛,共同有机和谐地调节著市场经济生活。特别是对防止民事主体滥用意思自治原则来说,诚实信用原则更是功高无量。严格来说,公序良俗也是从诚实信用原则引申来的。诚实信用原则兼具有道德性规范和法律性规范的双重特点,虽然不是一项具体的制度,但作为一项抽象的原则,对于一切民事主体的一切民事行动发挥着制约作用。根据诚实信用原则,民事主体在实施民事行为时,应当讲究信用,严守诺言,不把自己利益的获得建立在损害国家,他人和社会利益的基础上,应当在不损害国家、他人和社会利益的前提下追求自己的利益。什么是诚实信用原则,诚实信用原则是做人的一项基本原则,也是合同法的一项基本原则,合同法第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。
诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条,必然关系著一个时代一个国家,一个法律系统对人性的基本认识和基本态度。它在当代法律中的作用呈不断加强的趋势,成为整个民法领域得“帝王条款”。诚实信用原则也因此成为当今世界具有特殊意义的法律问题。我国(中国大陆)诚实信用原则起步较晚,但在广泛借鉴世界各国研究的新成果上作出了一些必要和有益的准备,在短时间内取得了较大的进步,诚实信用原则作为社会时代的代言人,司法机关的如意工具,起到了无法估量的重要作用。因此,我也就诚实信用原则在我国的现代状况及发展问题谈一谈我的看法。正如一切重要的法律概念一样,诚实信用原则在理论上也是众说纷纭,莫衷一是,据《布莱克法律词典》解释,诚实信用即是怀有善意、诚实、公开、忠诚没有欺骗或欺诈,具有真实、实际,没有假装或伪装。
(一)诚信原则的起源及其发展历程
在我国古代典籍中,早就出现了诚信一词,《商吾书.靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非真、羞战并称为“六蝨”。而诚信原则起源于罗马法的诚信契约和诚信诉讼中。大致经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。罗马法阶段体现了商品经济对法律的一般要求,当事人的诚实信用是履行契约的可靠保障。近代民法阶段,资产阶级基于法治国的思想,保留了对当事人的诚信要求,但剥夺了法官的自由裁量权,诚实信用原则被限制在债法的适用范围内,或规定为合同履行的基本准则,尽管如此,也为以后的立法奠定了基础。现代民法阶段,诚实信用原则的诚信要求与自由裁量权定向统一,承认了法官的能动性,对发展和补充法律起了很大作用,还规定了任何人都必须诚信地行使权利并履行义务,标志著现在诚实信用原则的确立。应该说,我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无其争议,但缺乏像徐国栋先生那样对历史资料的完整系统的理性分析,从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》、《以罗马为中心》、《诚实信用原则二题》二文可以发现,徐先生始终不断地从诚实信用原则的历史渊源中汲取养分,一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵,另一方面亦为大家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说,历史并非简单的陈述,而应从历史中总结法之现象的发展规律及其深刻内涵,从而为其未来之发展指明方向,因此可以说,徐国栋先生之研究成果堪称国内之典范楷模。
(二)诚实信用原则的内涵
关于诚信原则的内涵,主要有以下四种学说,1、一般条款说。该说认为诚信原则及外延不确定但具有强力的一般条款,其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动,来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为,究其本质,诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体,兼具有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权;能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人间的权利义务关系。也就是说诚信原则具有法律调整和道德调整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为,诚信原则要求民事主体应当以善意心理状态从事民事活动,行使民事权利,履行民事义务。在进行民事活动,履行民事义务时,既要维护各方面当事人的利益平衡,还要维护当事人利益和社会利益的平衡, 那诚信原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现,有懒于人们以诚实之理善意的行使权利,履行义务,并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈,恪守信用的要求。亦有人认为还有“衡平说”,但我认为“衡平说”实际上只是“利益平衡说”,在司法领域的延伸,所谓诚信原则是掌握在法官手中的平衡法,只不过是说在司法中法官须依诚信原则,通过当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。
我认为“语义说”我望文生义之嫌,并且只看到诚信原则对在民事活动的指导意义,而并未看到其对司法活动的巨大价值意义,从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释,“双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵,而利益平衡说则是从作用机制(注即通过利益平衡来实现公平)的角度阐释诚信原则的内涵,因此我个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。
(三)诚信原则的本质特征
诚实信用原则适用的本质是,法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释,并依其处理一些特殊案件,以实现个案处理结果公平,正义之目标,从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。之所以将其本质做以上定性主要有以下几个方面的原因:
第一,诚实信用原则的适用是现代民法价值理念的体现,现代民法的理念价值----实质正义是历史的产物。进入20世纪以来,随着科学技术的飞速发展,作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断,即所谓的平等性和互换性已经丧失,出现了严重的两极分化和对立[注1]造成当事人之间经济地位事实上的不平等,迫使立法者、司法者和学者必须面对现实,抛弃近代民法的形式主义。[注2]如何实现这一目标,是20世纪之初立法者、司法者和学者所共同面对的难题,诚实信用原则就是在此社会经济背景下应孕而生的。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘,被予以重新解释并赋予其新的内涵,最终从近代民法中的契约原则上升为民法的基本原则,适应了历史的需要,可以说诚实信用原则是现代民法理念-----实质之义。逐渐取代近代民法概念形式主义过程中在民法立法模式上的重要体现之一。现代民法实质正义的理念的形成,促进诚实信用原则的确立,而诚实信用原则则全面贯穿了实质正义的精神。现代民法理念的形成与相应的立法的出现是相辅相成的,二者之间是一种互动关系,互相促进,互为条件。贯彻实质正义精神的诚实信用原则,在客观上体现为两种利益关系的平衡,包括当事人之间的利益平衡,以及当事人与社会利益之间的平衡,即社会妥当性。法官适用诚实信用原则必须以这两点为价值目标,其本质体现为公平、正义。
第二,诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程,社会生活条件在法官上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化,与体现了认识水平与认识能力的成交,法存在着不可调和的矛盾。法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定,也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。为弥补成文法的不足,大多数成文法国家采取及时修改有关法律条文这一措施外,大都通过以下两种方式:一是明确授予法官自由裁量权承认法官有造法之功能。二是立法者在法典中建立一些“框架”概念通过法官对这些“框架”概念来适用,以处理各种难以预料的社会现象。就目前我国的司法制度来看,我国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权,即法官通过司法活动直接进行的行为,没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式,主要是通过法官对法律作出相应的解释并以调整相关的社会关系来实现的,因此对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用首先是法官对诚实信用原则的解释过程。
第三,法官对诚实信用原则的适用具有能动性,这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强性补充规则[注3]的特点所决定的,立法者为弥补成文法的不足而建立起的“框架”概念其内涵和外延十分不明确.有学者认为诚实信用原则“乃属于白纸规定”、“无色透明”[注4],也就是说诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足,诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性,在民事活动中,其具体体现为:无论当事人是否约定,诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款,使当事人不仅要承担约定的义务,而且必须承担这种强制的补充性义务,并且当事人也不得约定排除适用,即使约定排除,其效力也归于无效,从这个意义上讲,诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时,所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审理民事案件中,首先应尊重这种体现为民事权利的私权,并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则,不须以当事人是否明确作出意思表示为标准,因此,法官对诚实信用原则的适用具有能动性。 望采纳
⑤ 如何在职业伦理责任和社会伦理责任之间保持平衡
1.社会工作实践中面临的伦理难题
社会工作实践的困境主要是如何平衡个人之间、个人与组织、个人与专业以及个人与社会之间的利益关系。
在实践过程中。社会工作者面临的伦理困境主要是:
(1)保密问题。
(2)人情与法制及规定的冲突问题。
(3)价值介入与客观性的矛盾。
(4)社会工作者的个人利益满足与职业的社会责任之间的冲突。
(5)自我决定问题。
2.伦理难题的基本处理原则
(1)保护生命原则。
(2)差别平等原则。
(3)自由自主原则。
(4)最小伤害原则。
(5)生命质量原则。
(6)隐私保密原则。
(7)真诚原则。
3.处理伦理难题的一般步骤
20世纪90年代以来,国际社会工作界的伦理专家提出了伦理决定的一般步骤,供社会工作者在实践中参考:
(1)认识个案中的伦理问题,包括分析社会工作者自身的价值观、责任和义务。
(2)清楚识别任何个人、团体或组织影响伦理决定的境况。
(3)正确认识伦理行动的各个过程以及参与其中的相关者,并分析可能存在的利益和风险。
(4)深入了解支持或反对作出有关伦理决定的理由。
⑥ 合同法对当今社会的作用
合同法的制定是为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社内会主义现代化建设。这容对于及时解决经济纠纷,保护当事人的合法权益,更好地适应社会主义市场经济发展的需要有着非常积极的作用。
合同法是民商法的重要组成部分,是规范市场交易的基本法律,它涉及到生产、生活领域的方方面面,与企业的生产经营和人们的生活密切相关。合同法是最具代表性的私法制度之一,也是现代社会之契约规则的主体部分,它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。合同法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。
《中华人民共和国合同法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过,现予公布,自1999年10月1日起施行。
⑦ 论合同法中合同自由原则与诚实信用原则(两个原则结合起来论述)
合同自由原则与诚实信用原则的比较
作者: 高兴江 发布时间: 2007-10-16 14:53:27
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任何一项原则的确立都是相对的,只要其赖以存在的社会经济基础没有发生变化,它们便有生存与发展的空间。合同自由原则体现合同的本质,并在很大程度上有赖于商品经济的发展,是合同法的一项最基本原则。诚信原则受到重视也是由其特性以及社会的需求所决定的。二者共同服务于市场经济中商品自由流通与宏观调控的需要,都是合同法的基本原则。合同自由原则信赖诚信原则获得更充实的发展,诚信原则依赖合同自由原则获得更广泛的活动空间,二者不可替代,相辅相成,共同构成现代合同法的两大支柱。
一、合同自由原则的确立、意义和要求
合同自由是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式、选择合同方式等方面的自由。合同自由原则是合同法的最基本的原则。
合同自由原则最早起源于罗马法,在东罗马帝国优士丁尼编纂的《民法大全》中有关诺成契约的规定已基本包含了现代契约自由的思想。从十五世纪开始,资本主义生产关系逐渐形成,契约自由的观念得到广泛的传播。亚当·斯密于1776年出版《国富论》一书,提倡彻底的自由经济。正如我国台湾学者苏明诗所指出的“每个人不分强弱、贫富,均得以自己的意思活动,而社会之利益,亦当与其成员之个人利益相一致,故自由竞争,成为社会之最好指导原理。” 因此,以亚当·斯密为代表的自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。十八世纪至十九世纪,以黑格尔为代表的理性哲学提出,人生而平等自由,追求幸福和取得财产是个人不可剥夺的天赋人权,每个人都有自己的意志自由。因此,尊重当事人的意思成为近代契约法的重要原则。 自原始积累以后,资本主义市场经济得到了充分发展,并随着国际贸易发展,世界市场得以建立。因此,契约自由的原则在各资本主义国家立法得以确认,成为近代西方合同法的精髓和核心,并被大陆法系国家奉为民法的三大原则之一。我国实行社会主义市场经济,合同自由原则有其存在的经济基础。我国合同法第4条规定,当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。一般认为,该条即是对合同自由原则在我国合同法中的确立。
合同法中确认合同自由原则,乃是完善我国合同立法的重要步骤,对于保障改革开放、发展社会主义市场经济,具有重要意义。确认合同自由原则,是我国经济体制改革和社会主义市场经济体制发展的客观要求,是巩固改革成果并保障改革开放顺利进行的重要举措,是发展市场经济所必须采取的法律措施,是正确处理合同纠纷的重要条件。随着经济体制改革的深入,我国指令性计划适用范围缩小,企业自主权扩大,当事人享有的合同自由也日益受到尊重。1993年我国立法机关修改原《经济合同法》,其中一个重要目的就是要确认改革以来扩大当事人合同自由方面的成果。例如,修改后的《经济合同法》将原《经济合同法》涉及“计划”的10个条文删除了大部分,仅保留两条“计划”的规定。现颁行的《合同法》虽仍有“计划”的影子,但减少了政府对合同关系的不必要干预。这显然是扩大了合同当事人所享有的合同自由,也是改革和发展市场经济所必需的。发展市场经济前提是尊重市场主体所享有的合同自由,当事人所享有的合同自由越充分,市场主体的能动性和自主性就越强,交易就越活跃,市场也将随之得到发展,社会财富也将因此而增长。所以合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必要条件,而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为最基本的原则。
合同自由原则包括两方面:一是确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。正如有的学者所指出的,合同法限制合同法的强制性规范的同时,努力扩大了任意性规范。在一般情况下,有约定时则依约定,无约定时依法律规定。合同法条文中,有许多“当事人另有约定的除外”之条款,例如关于违约金和损害赔偿,有约定的则适用约定,没有约定时才适用法定的赔偿责任。只要当事人的合意不违反法律法规的强制性规定以及公序良俗,合同法不应对其合意进行干预。二是尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。具体来讲,合同自由原则的表现和具体要求可以归纳为如下几点:
(一)在合同法的立法过程中,法律规范和法律制度应从商品交换关系的根本特点出发,结合我国经济体制和经济运行机制的要求,赋予合同关系主体以最大的自由。商品交换遵循的首要规律就是价值规律。这也是合同法应考虑的经济规律。(二)除国家下达了指令性计划外,当事人可以根据自己的意愿自主地决定签订或不签订某个合同。任何单位和个人都不得干涉他的这种自由,包括企业的上级主管部门。不得违背当事人的意志,强迫当事人签或不签某一合同。自由自愿原则的这一内容和要求,也反映在《合同法》第52条第1款的规定中,“一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同”无效。(三)在签订合同时,任何一方主体都有选择对方当事人,与对方当事人共同决定合同的形式和具体内容等权力。(四)履行合同的过程中,在不违反国家指令性计划的前提下,当事人双方可以通过协商转让合同权利和义务、变更合同内容,或者解除合同。如《合同法》规定:“当事人协商一致,可以变更合同”,“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。诸如此类的规定都体现了当事人变更、转让和解除合同的自愿原则。(五)在发生合同争议或纠纷时,当事人有选择解决争议或纠纷方式的自由。发生争议或纠纷后,当事人可以通过协商或调解解决,当事人不愿协商、调解解决或者协商调解不成的,任何一方可根据合同规定的仲裁协议或事后达成的仲裁协议向合同仲裁机关申请仲裁,或者向人民法院提起诉讼。在提起诉讼时,当事人还享有在不违反民事诉讼关于级别管辖和专属管辖的规定的前提下,选择管辖法律的自由。
二、诚信作用原则的确立、现实意义和具体要求
诚实信用原则是指当事人在从事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家,它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。
诚信原则最早起源于罗马法,它被称为“善意原则”。之后,大陆法国家的民法都先后确认了诚实信用原则。在我国,《民法通则》将诚信原则作为一项基本原则作出规定,我国《合同法》也将其作为一项基本原则予以确认。王泽鉴教授认为,诚实作用实际上被称为帝王条款,君临法域。诚实作用原则之所以被各国立法所为基本原则,是有其原因的。
首先,法律的不周延性为立法者所认识。立法史表明,以法律来涵盖一切已经发生或将要发生的民事关系是难以做到的。有的学者因此指出,成文法制度中法律漏洞存在具有不可避免性,法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态,其特点在于违反计划性和不圆满性。基于这种情况,只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。通过对当事人提出诚实信用的要求,为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动订立一个范围,以保证双方当事人的利益,同时确保社会利益不致因当事人的协议受到损害。其次,各种矛盾的激化需要诚信原则作为缓冲器。进入20世纪后,各种社会冲突加剧导致社会利益的危机,法律由权利本位走向社会本位,与“诚实信用”所蕴涵的对他人利益的尊重不谋而合,从而法律获得长足发展。德国法院依靠诚信原则解决了第一次世界大战后因经济、通货膨胀和货币贬值而产生的极其重要的经济和社会问题,更是提高了诚信原则的地位。第三,衡平观念与道德向法律的渗透。法律由严峻走向衡平,并吸收一定道德因素是法律进化中的普遍现象。诚信原则在大陆法系的确立,反映了观念和道德向法律的渗透。法律仅是实现正义的工具,一旦与其目的不合便应进行调整。法律只是对人们的基本要求,仅此是难以维持一种理想的社会秩序的,必须以对人们提出更高道德要求作为补充,才能构成理想的交易秩序。
诚实信用原则具有降低交易费用、促进交易和维护交易安全的作用。我国合同法将其确认为基本原则,具有重要的现实意义。
第一,保持和弘扬传统道德和商业道德。我国社会深受儒家思想影响,历来崇尚诚实信用的道德伦理观念,诚实信用成为人们的行为准则。“信者,言之实也(朱熹注)”。在我国商业习惯中,也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。我国合同法确认诚实信用原则,是对我国传统道德及商业道德习惯在法律上的确认,对于弘扬道德观念、规范交易活动,具有重要意义。第二,保障合同得到严守,维护社会交易秩序。合同法要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段,甚至在合同关系终止以后,都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务。法律确认交易当事人在交易活动的每一个环节,都应该遵循诚信原则,才能使商业交易当事人既能遵循商业道德,又能严格守约和正确履约,从而形成交易关系的正常秩序。只有在交易当事人具有诚实守信的观念时,合同才能得到严守。甚至在合同本身存在缺陷的情况下,当事人如果是诚实守信的商人也会努力消除合同的缺陷、诚实地履行合同。反之,即使合同规定得再完备,而交易当事人是非诚实守信的,合同也难以被严守。第三,原则的功能随着交易的发展而不断扩大,诚信原则不仅具有确定行为规则的作用,而且具有衡平利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。尤其是考虑到中国自改革开放以来,社会经济生活变化很快,许多法律规则已不符合现实的经济情况,如果采纳诚信原则,使法官依据诚信原则补充法律漏洞,也不失为完善法律的一条途径。
在合同法中,诚信原则具体体现和要求是:
第一,合同订立阶段应遵循诚信原则。在合同订立阶段,尽管合同尚未成立,但合同当事人彼此间已具有订约上的联系,应依据诚实信用原则,负有忠实、诚实、保密、相互照顾和协力的附随义务。任何一方都不得采用恶意谈判、欺诈等手段牟取不正当利益,并致使他人损害,也不得透露和不正当地使用他人的商业秘密。依据诚信原则产生的订约过程的附随义务,随着当事人之间联系的不断密切和发展,当事人一方不履行这些义务而给另一方造成信赖利益的损失,应当承担缔约过失责任。
第二,合同订立后到至履行前应依循诚信原则。在合同订立后,尚未履行以前,当事人双方都应当遵守诚实信用原则,严守诺言,认真做好各种履约准备。如果一方有确切的证据证明另一方在履约前经营状况严重恶化,或者存在着其他法定情况,可以依据法律的规定,暂时中止合同的履行,并要求对方提供履约担保。但在行使中止权时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件。
第三,合同的履行应依循诚信原则。在合同的履行中,当事人应当严格遵循诚实信用原则。根据合同的性质、目的及交易习惯履行通知、协助和保密的义务。遵守诚信原则,一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外,还应履行诚信原则所产生的各种义务。 另一方面,在法律和合同规定的义务内容不明确或者尚缺规定的情况下,当事人应依据诚信原则履行义务。
第四,合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。在合同关系终止以后,尽管双方当事人不再承担义务,但也应依据诚实信用原则的要求,承担某些必要的附随义务如保密、忠实等义务。此种义务在学术上称为依据诚实信用原则所产生的后契约义务。因一方违反这种义务给另一方造成损害的,应负损害赔偿责任。
第五,合同的解释应遵循诚信原则,在实践中,当事人在订立合同时所使用的文字词句可能有所不当,未能将其真实意思表达清楚,或合同未能明确各自的权利义务关系,使合同难以正确履行,从而发生纠纷。此时,法院或仲裁机构应依据诚实信用原则,考虑各种因素(如合同的性质和目的,合同签订地的习惯等)以探求当事人的真实意思,并正确地解释合同,从而判明是非,确定责任。此外,在合同发生争议以后,当事人双方都应当依据诚实信用原则,妥善地处理争议,避免给对方造成不应有的损失。无论是实行替代性购买还是替代性销售,都应依据诚信原则进行,不得高价购买、低价变卖,损害另一方的利益。
诚信原则由于其极大的伸缩性而具有广泛的适应性,但它并不是万能钥匙,不是任何时候都可以援引它。孟德斯鸠曾指出,一切权利如果不加以限制,都有滥用的可能。因此,为防止诚信原则的滥用,必须对适用加以限制。比如对某一案件,法律有规定,但依法律规定所得结果与适用诚信原则所得结果正好相反,亦应依法律的规定而不能适用诚信原则,其理由是为维护法律的权威,禁止对现行法律的修正,防止诚信原则的滥用。
三、合同自由原则与诚实信用原则相辅相成
我国合同法所确定的合同自由是一种相对的自由,而非绝对的自由。为了保障市场经济有秩序地发展,国家有必要对市场经济实行宏观调控和正当干预。为此,应对合同自由做出必要限制:
对合同自由的限制是社会经济发展的客观要求。现代各国对合同自由原则的限制是其发展到一定阶段的必然。正如我国台湾学者王泽鉴所说的“契约自由应受限制,系事理之当然。在某种意义上,一部契约自由的历史,是契约如何受到限制,经由醇化,而促进实践契约正义的记录” 。因此,这种对合同自由进行限制的目的,并非从根本上否定或取消合同自由,而是为了消除这一原则的缺陷,使其更好地适应发展了的社会经济生活的需要。而将诚实信用原则引入合同法,就可以根据各种具体情况灵活阐释“自由”的具体形式,只是消除了自由的绝对性,避免了一方自由的滥用对创议自由的跟踪,使自由与平等、公正有机结合起来,从而使合同自由注重形式上的平等自由转向注重实质上的平等自由,使自由更加真实,使合同自由原则具有更强的生命力。
一般认为,诚信原则具有三项功能:第一,指导当事人行使权利、履行义务。如我国《民法通则》第4条款规定,凡一切民事主体,从事民事活动,均应遵循诚实信用原则。第二,解释、评价和补充法律行为,如德国民法第157条规定,契约之解释应斟酌交易上的习惯,按诚实信用原则为之。第三,解释和补充法律,即对于法律上的明显缺陷和不足,应按诚实信用原则进行修正和补充。诚实信用原则的功能表明,其发挥作用要信赖其业以存在的法律行为和法律。诚实信用原则作为一般条款,其内涵和外延具有不确定性,只能针对特定情形进行利益衡量,或对规定不明的予以解释,或对有漏洞的予以补充,或对某一具体义务加以扩张以满足双方当事人的利益需要。比如在合同关系中,由于一方违约而致损害发生,另一方当事人在能够控制损害的发生的情况下,就合同本身而论,他没有任何义务去采取措施,但根据诚实信用原则,他应当尽可能减少损害的发生,否则不能就扩大损失要求赔偿,这就是基于诚信原则而对其所负的合同义务的扩张。因此,单纯的诚信原则并不能创设合同的全部义务或消灭合同的全部权利,只是起解释和补充法律与法律行为的作用,因此它不能取代合同自由原则在合同法中的地位。
参考文献:
1、《中华人民共和国合同法》
2、王利明、崔建远主编,全国高等教育自学考试教材《合同法》
3、中国政法大学李春霖《我国合同法的基本原则》
4、武汉大学张素华《诚实《短缺坚契约自由原则的限制》
5、王利明著《合同法研究》
(作者单位:山东省东营市河口区人民法院)
⑧ 关于合同法公序良俗原则的案例及详细分析
案例:现年60岁的蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年5月经恋爱登记结婚。二人收养一子(黄勇,现年31岁,已成家另过)以养儿防老。1990年7月,蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。1995年,因城市建设,该房屋被拆迁,由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的77.2平方米的住房一套作还房安置给了蒋伦芳。1996年,黄永彬与比他小近30岁的张学英相识后,二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月,黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的房产,以8万元的价格出售给陈蓉。黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇在外购买商品房。黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱,将其所得住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房所获款的一半4万元及自己所用的手机一部,将总额6万元的财产赠与张学英所有。泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2000)泸纳证字第148号公证书。黄永彬因病去世。黄永彬的遗体火化前,张公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬留下的遗嘱。张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。
审判
泸州市纳溪区人民法院经审理认为,遗赠人黄永彬患肝癌病晚期立下书面遗嘱,将其财产赠与原告张学英,并经泸州市纳溪区公证处公证,该遗嘱形式上是遗赠人黄永彬的真实意思表示,但在实质赠与财产的内容上存在以下违法之处:1、抚恤金不是个人财产,它是按照国家有关规定,死者单位对死者直系亲戚的抚慰金,不属遗赠财产的范围;2、遗赠人黄永彬的住房补助金、公积金是黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得,应为夫妻共同财产,遗嘱人生前在法律的允许范围内,只能按照法律规定的方式处分其个人财产。遗嘱人黄永彬在立遗嘱时未经共有人蒋伦芳同意,单独对夫妻共同财产进行处理,其无权处分部分应属无效;3、位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房一套,应为夫妻共同财产。蒋伦芳将该房以8万元的价格卖给陈蓉,该8万元售房款还应扣除房屋交易时蒋伦芳承担的税费,实际售房款不足8万元。此外,在2001年春节,黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇在外购买商品房。泸州市纳溪区公证处在未查明事实的情况下,便对其遗嘱进行了公证显属不当,违背了《四川省公证条例》第22条:“公证机构对不真实、合法的行为、事实和文书,应作出拒绝公证的决定”的规定。
《民法通则》第7条明确规定,民事行为不得违反公共秩序和社会公德,违反者其行为无效。本案中黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻,应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中,遗赠人从1996年认识原告张学英后,长期与其非法同居,是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱,是一种违反公共秩序和社会公德的行为。从另一个角度讲,本案被告蒋伦芳在遗赠人黄永彬患肝癌晚期住院直至去世期间,一直对其护理照顾,履行了夫妻扶助的义务,遗赠人黄永彬却无视法律规定,违反社会公德,漠视结发夫妻的忠实与扶助,将财产赠与其非法同居的原告张学英,实际上损害了被告蒋伦芳合法的财产继承权,破坏了社会风气。
遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了社会公共秩序,应属无效行为,据此,纳溪区法院依照《民法通则》第7条的规定,驳回原告张学英的诉讼请求。
一审宣判后,张于2001年11月向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。
二审法院在查明本案的事实后,以与一审法院同样的理由,作出维持原判的终审判决。
分析
本案属遗赠纠纷。遗赠是公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠给国家、集体或法定继承人以外的其他人。遗赠行为成立的前提是遗嘱,而遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内,按照法律的方式处分自己的财产及其他财物。本案中遗赠人黄永彬立遗嘱时虽具完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。遗赠人黄永彬对售房款的处理违背客观事实。泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的住房为夫妻共同财产。但该房以8万元的价格出售,黄永彬生前是明知的,且该8万元售房款还缴纳了有关税费,黄永彬与蒋伦芳共同将该售房款中的3万元赠与其子黄勇,实际上已经没有8万元。遗赠人黄永彬在立遗嘱时,仍以不存在的8万元的一半进行遗赠,显然违背了客观事实。其次,遗赠人黄永彬的遗赠行为,剥夺了蒋伦芳一发享有的合法财产继承权。他们的婚姻关系受法律的保护。“夫妻有互相继承遗产的权利。”夫妻间的继承权,是婚姻效力的一种具体表现,但黄永彬将财产赠与其非法同居的上诉人张学英,实质上剥夺了其妻蒋伦芳的合法财产继承权。因此,遗赠人黄永彬所立书面遗嘱,因其内容和目的违反法律和社会公共利益,应属无效遗嘱。其遗赠行为自然无效。
我国《公证暂行条例》第2条规定,“公证是国家公证机关根据当事人的申请依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。公证机关作为行使国家证明权的机关,应当按照法定程序对所要证明的法律行为、文书和事实的真实性、合法性进行认真审查。遗嘱行为属民事法律行为,因此法律行为公证的条件就必须与《民法》上规定的民事法律行为成立的要件相符合。《遗嘱公证细则》第17条也规定:对不符合规定条件的,应当拒绝公证。因此,遗赠人黄永彬所订立的将其死后遗产赠与上诉人张学英的遗嘱虽然经过公证机关办理了公证手续,但因该遗赠行为本身违反了法律,损害了社会公共利益,属无效民事行为。泸州市纳溪区公证处所作出的(2001)泸纳证字第148号公证书依法不能产生法律效力,法院不予采信。
本案涉及的法律、法规中,《继承法》、《婚姻法》为一般法律;《公证暂行条例》系国务院制定,为行政法规;《四川省公证条例》系四川省人大常委会制定,为地方性法规;《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》。为部门规章。《民法通则》是民事基本法律,依《立法法》规定,上位法效力高于下位法效力,因此《民法通则》的效力等级在法律体系中仅次于《宪法》,故在审理民事案件中使用各法律、法规和规章时,应结合适用《民法通则》相关规定。遗赠行为作为民事法律行为的一种,还必须符合《民法通则》对民事法律行为的一般规定。《民法通则》第7条明确规定“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”。作为现代民法的一项基本原则,“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求,反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准,是社会道德规范的法律化。“公序良俗”原则所包括的“社会公德”或“社会公共利益”,又可称作“公共秩序”和“善良风俗”,两者的概念基本一致。并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为,但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的,维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为,则属于违反社会公德或社会公共利益的行为,应属无效民事行为。
本案中,黄永彬无视夫妻感情和道德规范,与上诉人张学英长期违法同居,其行为既违背了我国现行社会道德标准,又违反了《婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定。黄永彬基于其与张学英的非法同居关系而订立遗嘱以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权。因此,遗赠人黄永彬的遗赠行为,应属无效民事行为,从行为开始就没有法律约束力。
⑨ 劳动合同法产生的社会背景
劳动合同法
随着我国社会主义市场经济体制的改革的不断深入,我国企业劳动关系的重要性和复杂性也日趋凸现。企业劳动关系不和谐不仅影响着劳动者的收入和员工对企业的忠诚度,而且还影响着企业的生存和发展以及社会的稳定。由于企业劳动关系的不和谐而导致的罢工和集体辞职事件无疑会给企业带来不必要的、不可估计的损失。
当前,由于我国企业劳动关系的管理制度不健全,导致了我国劳动者权益被侵害的现象频频发生,企业劳动关系双方的矛盾不断激化,劳动争议案件大幅增加。只有建立和谐的企业劳动关系,企业的劳动质量和效率才能最大限度的提高,企业才能创造出建设和谐社会所需要的物质和文化基础。而从人力资源管理的角度来看,只有建立了和谐的企业劳动关系,才能够激发广大员工的工作热情,才能够提高员工对企业的忠诚度。
劳资关系是破解市场经济语境下社会关系的一把钥匙。平衡劳资关系、保障劳动者人权是所有市场经济国家政府必须破解的难题。劳动关系具有行政隶属关系的性质,这使得劳动者处于相对弱势的地位,在劳动力市场上劳动者很难与用人单位抗衡;劳动者通过艰辛劳动,为经济和社会发展做出了巨大贡献,但其所付出的与其所应当得到的存在着严重的不均衡态势。为此,现代国际和国内的劳动法一般都以保护劳动者权益为其基点和核心,以期达到平衡劳资关系,保护劳动者人权的效果。
在当前中国“劳资失衡”的社会状态下,宪法赋予劳动者的基本人权常常得不到有效的贯彻和保障。在这种情况下产生了大量的劳动争议,通过其他救济途径无法解决,最终拥挤到“最后一道安全阀”司法救济门前。
一、我国劳动争议的现状分析
总的来说,根据2005年统计数据显示,目前我国劳动争议具有以下特点:
5.劳动报酬、保险福利和解除劳动合同案件仍是劳动争议案件的焦点
劳动报酬、保险福利是引发劳动争议案件的主要因素。2005年劳动报酬和保险福利争议案件数量最多,分别为10.3万件和10.2万件。这两类案件数量分别占当年全部受理案件总数的33%和32%。从近三年看,保险福利和劳动报酬两方面的劳动争议案件量均占到当年案件总数的60%以上。劳动报酬和保险福利连续几年成为劳动争议的主要案由。其中,拖欠工资争议在劳动报酬争议中依然占较高比例。
解除劳动合同争议持续增多。2005年,解除劳动合同争议5.5万件,占全部受理案件总数的17.5%。近年来,解除劳动合同争议有不断上升的趋势,2002年解除劳动合同争议案件占全部劳动合同争议案件的65.9%,2003年占全部劳动合同争议案件的68.9%,2004年占全部劳动合同争议案件的70.5%,2005年占全部劳动合同争议案件的71.8%。这表明,目前的劳动合同争议基本上是解除劳动合同争议,也表明由于现阶段企业改制力度的加大等原因,对劳动合同的履行造成了较大的影响,从而导致劳动关系双方提前解除劳动合同。
二、签订劳动合同的必要性
从1997年至2003年,全国当年发生的劳动争议案件数量从71524件急剧上升到226391件,6年间增加了近2.2倍。国有企业的劳动争议案件在2000年以前快速上升,而在2000年后,随着国有企业改制的逐步完成,非公有制企业逐渐成为了劳动争议案件发生的重点部门。
根据《中国劳动统计年鉴》统计数据显示,全国各级劳动争议仲裁委员会所受理的私营企业劳动争议案件数从1997年的7327件增加至到2004年的45098件,呈现出较快的上升趋势。其中,2004年较前一年增加了43%,值得关注。另外,2004年受理的私营企业劳动争议案件数占全社会的同类案件的比例为17.3%。
私营企业劳动争议案件的可能原因,包括劳动合同的履行、变更、解除和终止等方面。2002年私营企业劳动争议的主要原因是劳动合同的履行,占全部劳动争议案件数的78.3%,达到30618件。解除劳动合同等关系到劳动者基本权益的方面,也是争议的重要原因。
劳动合同的履行包括四个方面,分别是劳动报酬、保险福利、工伤和职业培训。2002年数据显示,劳动报酬、保险福利、工伤和职业培训引起的案件数分别为12169件、5502件、6226件和95件,劳动报酬是劳动合同履行争议案件最主要的原因,而保险福利和工伤也是合同履行过程中争议的重要原因。因此,我国私营企业劳动争议原因集中在劳动报酬、工伤、保险福利和解除劳动合同四个方面。
根据2003年全国职工队伍状况抽样调查,相当一部分民营企业不签订用工合同,劳动合同签订率低,无法为劳动者权益保护提供法律保障。全国劳动合同的签订率仅为57.1%,其中私营企业劳动合同签订率只有30.5%。在民营经济发达的广州市,国有企业职工的劳动合同签订率在99%左右,中外合资企业劳动合同签订率为85%,而民营企业的签订率只有40%。
如上所述, 劳动合同制度的缺失不仅使劳动关系处于一种无序状态,而且法律赋予职工的基本权益也难以得到保障。
在劳动合同中明确规定劳动者和用人单位之间的劳动权利和义务,对双方主体既是一种保障,又是一种约束,有利于避免或减少劳动争议。同时,在发生劳动争议时,劳动合同也是双方主张权利的主要依据。因此,建立完善的劳动合同制度就十分必要。
三、劳动合同立法
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。在西方工业化国家的早期立法中,劳动法属于民法的调整范围,适用契约自由的原则。在1804年的《法国民法典》中有专门的劳动合同条款,被称作“劳动力租赁契约”。在该法典的影响下,许多国家如欧洲的意大利、美洲的加拿大及亚洲的日本等都把劳动合同列为其民法典中的内容。
20世纪,出于国家干预劳动合同和协调劳动关系的需要,劳动合同由民法转入劳动法范围。比利时于1900年3月制定《劳动契约法》,从劳动契约的角度进行立法。法国在1910年颁布的《劳动法典》第一卷把雇佣合同列为第二篇。其后,许多国家相继把劳动合同置于劳动立法范围。
现代劳动合同有三种模式:(1)在劳动法典等劳动基本法中将劳动合同单列一章或一篇,如法国、日本、加拿大;(2)制定关于劳动合同的专项法规,如意大利、比利时等;(3)少数国家仍然沿用民法的合同法,或者按普通法有判例对劳动合同进行规范,如英国、美国等。
中华人民共和国成立以来,劳动合同立法一直是劳动立法的一个重要组成部分。由劳动部于1950年制定的《失业技术登记介绍办法》,1951年制定的《关于各地招聘职工的暂行办法》,1954年《关于建筑工程单位往外地招用建筑工人订立劳动合同的办法》等,都要求用劳动合同确立劳动关系。但是,随着固定工制度的普遍实行,劳动合同仅在临时工与用人单位之间签订。直到80年代初劳动合同立法才有了突破性的进展,其间颁布了大量的劳动合同方面的规定,如1980年国务院发布的《中外合资经营企业劳动管理规定》,1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》,1993年《关于股份制试点企业劳动工资管理暂行办法》等法规,都要求把劳动合同作为缔结劳动关系的法律形式。
在劳动立法的过程中,1995年1月1日起开始实施的《中华人民共和国劳动法》有特别重要的意义,该法系统地规定了劳动合同的定义、适用范围、内容、变更、解除和终止等情形及其法律适用,为建立统一的劳动合同制度奠定了法律基础。
《劳动法》对劳动合同制度的规定有了较为全面的涉略,但是,由于劳动法还只是劳动领域的一个基本法,该法所设各个章节尚需具体的法律规定详尽调整,因此,十分有必要制定一部《劳动合同法》,对劳动合同的设立及解除的全过程予以系统、专门的调整。为了配合劳动法中劳动合同制度的执行,劳动部在劳动法实施的同时,还配套制定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》。
为了更加明确地调整劳动关系,制定劳动合同法的呼声越来越高。
2005年12月24日,《劳动合同法(草案)》提交第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议;2006年3月20日,劳动合同法草案公开征求意见,这一关乎亿万人切身利益的法律成为社会瞩目的焦点。在《劳动合同法》的立法调研、起草、审议过程中,从立法宗旨到具体条款,劳资双方均展开了针锋相对的立法博弈,开门立法收到了191849件意见,引起了非常广泛的社会关注和强烈反响。
2006年12月24日,充分吸纳各方意见并做出大幅修改的《劳动合同法(草案)》提交全国人大常委会第二十五次会议进行二审。按照立法进程,草案进入三审。
2007年6月29日,十届全国人大常委会第二十八次会议高票表决通过《劳动合同法》。这部备受关注的法律经历了向社会全文公布征求意见、四次审议之后,终于出现在人们面前,并将于2008年1月1日起施行。
四、从契约角度看劳动合同的实践意义
人与人之间只要建立关系,他们之间就会产生某种契约。
契约俗称合同或协议。法国民法典(即拿破仑法典)1101条对契约的定义为:“契约是一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”后来契约制度的发展已使其含义广泛化。在商业或经济层面上,它是社会共认的一种让渡财产权的方式;在道德伦理层面上,它是一个人应该信守自己订立的协议,履行自己诺言的道德原则的体现;在政治层面上,契约成为政府与民众联接起来的法律形式。
契约在法律上是指“两个以上当事人间具有法律约束力之协议,或由一个以上当事人为一组具有法律拘束力之允诺。”从这一概念,不难分析出它所包含的结构要素:
第一,“契约”的概念意味着订约主体或当事人的复数性,契约的主体是两个或两个以上当事人;
第二,“契约”的概念意味着某种目的性、互惠性,意味着定约必然存在着某种目的,契约的达成是为了追求一定的利或善,目的的实现则是双方互惠的实现;
第三,“契约”的概念意味着某种程度上的一致意见和某种形式的允诺,即合意与合意的达成。这种合意可能是相向的,也可能是同向的,而允诺是契约的核心和实质内容,只有允诺才使得合意具有意义,使契约最终成立;
第四,“契约”的概念意味着约束力,义务和责任。法律概念中的契约具有明显的法律约束力,这种责任和义务的实现主要依赖法律。
由契约的定义可以看出,契约界定了双方的权利义务和违约责任,是对双方未来行动的约束,降低了不确定性。而且契约本身具有严格的条文或条款。因此,契约会对组织及其员工产生特定的约束,规范双方行为,并促使组织目标的达成,属于雇佣关系中的关键要素之一。
五、我国劳动合同制度实施中存在的主要问题
1.劳动合同签订率低,出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。
根据2003年全国职工队伍状况抽样调查,相当一部分民营企业不签订用工合同,劳动合同签订率低,无法为劳动者权益保护提供法律保障。全国劳动合同的签订率仅为57.1%,其中私营企业劳动合同签订率只有30.5%。在民营经济发达的广州市,国有企业职工的劳动合同签订率在99%左右,中外合资企业劳动合同签订率为85%,而民营企业的签订率只有40%。据2004年抽样调查统计,在单位就业人员中,劳动合同平均签订率与2002年相比降低了近10个百分点。特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低,在40%左右,农民工劳动合同签订率在30%左右,中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。用人单位不与劳动者签订书面劳动合同,使得双方是否存在劳动关系都难以确认,建立在劳动关系基础上和与劳动关系相关的劳动者工资报酬权利、参加工会组织和参与集体协商的权利、解除合同的经济补偿权利、社会保险权利等等,都得不到有效的保障。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现,一些地方中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率仍不到20%,个体经济组织的签订率更低。有些企业只与管理人员、技术人员签订劳动合同,而不与一线工人签订劳动合同。
劳动合同签订率低的原因很复杂。许多用人单位不愿签订劳动合同,主要是为了降低用工成本。
那么,签订劳动合同后,一个劳动者到底给企业增加多少成本呢?主要有以下三个方面。
以南京市一个不为员工缴纳五险、辞退员工不给经济补偿、不实行带薪休假的企业为例:
在社会保险方面,按照南京市的规定,企业为员工缴纳的最低社保缴费基数为每月1189元,养老、失业、生育、工伤、医保五项保险合计每人每月缴费536.73元,其中个人承担140.79元,企业每月要为一名员工缴纳社保费395.94元。
辞退员工的企业需要给员工经济补偿,企业与劳动者签订的劳动合同到期需要解除劳动关系,企业要向劳动者支付经济补偿,经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不按满一年的按一年计算。也就是说,企业实际上每年支付给员工的工资不是12个月,而变成了13个月。以南京市职工最低工资标准850元计算,企业每年要多支付850元。
关于强制带薪休假的规定,员工在企业工作满1年以上10年以下必须带薪休假5天,否则要按照3倍工资支付加班费。企业对于这项的支出是:年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天;照此计算,每月实际工作日为20.83天,按照职工最低工资标准850元计算,每个工作日工资为40.8元,如果不允许员工带薪休假,企业每年要向员工支付612元。
以上3项,企业每年为每个员工多支付6214元,按照南京市最低工资计算,企业的劳动力成本上涨了61%。
有些劳动者不敢提出签订劳动合同的要求,主要是在劳动力市场供大于求的形势下,劳动者处于弱势地位。
2.劳动合同短期化,劳动关系不稳定。
据有关调查,到2005年,全国劳动合同期限以短期合同为主,签订3年以下的占60%左右;签订无固定期限的仅占20%。许多用人单位为减少解雇成本,宁愿一年接一年地与劳动者订立短期劳动合同,也不愿意与劳动者订立一个较长时间的劳动合同。这一状况,在一定程度上影响了劳动关系的稳定,也在很大程度上影响了职工的职业稳定感和对企业的归属感,影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划,对企业的长期发展、社会的稳定产生不利影响。
劳动合同短期化的主要原因是用人单位试图通过短期劳动合同,最大限度地自由选择劳动者,并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。有些企业花最低的用工成本使用工人最有活力的“青春期”。这种状况不仅损害了劳动者的合法权益,也影响了劳动者的职业稳定感和对企业的归属感,影响了他们为企业长期服务的工作热情。事实证明:劳动合同短期化,不仅损害劳动者的合法权益,企业自身发展也最终会受到影响。
3.用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。
在劳动力市场供大于求的背景下,用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益的现象时有发生。有些用人单位滥用试用期,以劳动者在试用期内达不到录用条件为“理由”,试用期满不予录用;有些用人单位通过设定较长时间的试用期,规避对劳动者的法律义务;有些用人单位违反法律、法规规定,拖延、克扣工人工资,不按国家规定缴纳社会保险费;有些用人单位不执行劳动定额标准,随意延长劳动时间,不支付加班费;有的用人单位甚至对劳动者实行强迫劳动;有的用人单位随意设立违约金,限制了劳动者的择业自由和劳动力的合理流动,致使劳动者的合法权益受到严重侵害。上述问题已经严重影响到劳动关系的和谐稳定。近些年来,劳动争议案件和因劳动纠纷引发的群体性事件呈不断上升的趋势。劳动和社会保障部的统计显示,1995—2006年的12年中,劳动争议案件数量增加13.5倍,集体劳动争议案件数量增加5.4倍。因此,在总结劳动法实施以来的实践经验的基础上制定劳动合同法,完善劳动合同制度,合理规范劳动关系,是迫切需要的。
4.集体合同立法缺失。
自1995年劳动法颁布实施以来,在全国总工会的推动下,集体合同制度在我国得以迅速展开。至2003年底,全国共签订集体合同67.29万份,覆盖企业121.4万个,覆盖职工1.035亿人。其中:企业单独签订53.74万份,覆盖职工6706.67万人。其中,公有制企业18.67万个,职工4668.3万人;非公有制企业27.32万个,职工1293万人。签订区域性行业性集体合同共13.54万份,覆盖企业67.67万个,覆盖职工3641.6万人。其中,签订区域性集体合同9.52万份,覆盖企业54.27万个,覆盖职工2398.16万人;签订行业性集体合同4.02万份,覆盖企业13.4万个,覆盖职工1243.44万人。全国开展工资集体协商、签订工资专项集体协议的企业29.31万个,覆盖职工3579万人。全国建立各级三方协调机制5062个。
但随着我国集体合同制度的推行,立法中存在的问题也逐渐暴露出来,这些问题包括:(1)规章的立法层次低,缺乏法律的权威性。(2)法律规定分散,过于原则,缺乏操作性,且法律之间规定不相一致。(3)集体合同的实施范围过窄,缺少对行业或产业以及地区集体合同的规定。我国关于集体合同的规定依然停留在企业一级,对于区域和行业、产业层面的集体合同没有规定,虽然近年也有一些地方对此进行尝试,但缺乏相应的法律依据。(4)没有明确集体协商和签订集体合同的责任。
六、《劳动合同法》出台的紧迫性及其现实意义
由上可以看出,1995年1月1日起开始实施的《中华人民共和国劳动法》(以下简称为《劳动法》)在第三章“劳动合同与集体合同”中共有17条内容规定劳动合同,但作为将来制定的《劳动合同法》的基本法,《劳动法》现有的规定远远不能适应实践中存在的大量问题。因为《劳动法》关于劳动合同的立法太过原则,《劳动合同法》又未及时出台,中央政府部门为调整劳动关系现实中的诸多问题,先后发布了不少部门规章和相关政策。这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实践的总结,然而其效力却仅限于劳动行政部门的业务范围。法院在诉讼过程中其效力往往受到质疑;为了解决各地在司法中存在的问题,劳动部又有大量的“解答”、“通知”等,其效力也是较低;各地也纷纷立法,其内容远远超出了《劳动法》的内容所设范围,其中一些内容存在不规范的地方。基于此,有必要针对劳动法贯彻以来出现的问题进行总结,对现有规定进行整理,制定专门的《劳动合同法》。
《劳动合同法》终于在万众瞩目下于2008年1月1日起如期施行。它的出台有其必然性和巨大的深远意义。
首先,本届中央政府制定的战略思路是坚持可持续发展、构建和谐社会,注重社会公平,解决社会民生问题。1994年出台的《劳动法》对劳动合同制度的设计、法律责任的追究上有不到位的地方,使用范围也比较窄,毕竟上世纪90年代初中国社会上还没有出现如此多的用工形式。比如包工头、劳务派遣公司,这些用工形式都不在《劳动法》的保护之列,却是雇佣底层劳动者的主要单位。
其次,从经济总体发展上考虑,政府希望拉动内需、改变对出口过于依赖的状态,但在中国GDP高速成长的同时,劳动者工资占GDP的比例却逐年下滑。同样是发展中国家的印度,它制造业工人的工资是中国工人的两倍。
此外,国家希望能改变经济竞争能力过于依赖低劳动力成本的现状,提高产业层次,改变中国制造企业在全球产业链中始终处于利润最低环节的现状。
七、《劳动合同法》实施所造成的影响
用人单位“增加了用工成本”的“叫苦连天”
劳动合同法的立法主旨是建立和谐稳定的劳资关系。从现实来看,劳动合同法实施后,我们看到了劳动者的欣喜,也听到了一些用人单位“增加了用工成本”的“叫苦连天”。《劳动合同法》正式实施尚不足半月。不过在此之前近半年的草案推出阶段,已经给中国企业足够的思考、应对的时间。重签合同规避新法者如沃尔玛者有之,声称公司早已按照甚至超越新法用工者如万科者有之,奔走呼号于政策制订部门如富士通者有之,关门大吉退出江湖亦有之。
根据《中国企业家》采访了解的情况,多位接受采访的企业家估算,在《劳动合同法》下,企业将普遍面临5%-40%的工资成本上升。感受压力最大的显然是那些劳动力密集型企业和中小企业。
《劳动合同法》涉及到的辞退补偿、加班补偿、带薪休假补偿的标准都与员工工资直接挂钩,这就让“员工工资”这个概念具有了推敲修改的空间。包干工资、年薪等概念被果断抛弃,计划经济时代“工资由基本工资、各项补贴奖金构成”的工资表重新归来。被采访的近10位长三角企业家,几乎全部重新修订了员工工资。就是“朝三暮四”的故事,工资总数不变,但是明确了只有一部分是基本工资,其他是加班费。”浙江湖州丝绸之路董事长凌兰芳很坦白地告诉记者,这样,他就不必再为每周工作六天的工人的加班费的问题操心了。杭州华力集团董事长汪力成也把集团下属四家公司的工资表重新调过,从底层员工到管理层的基本工资一项各自占到原工资总数的70%-30%不等。“辞退、加班、带薪休假的补偿都是基本工资的若干倍数,不能说我给员工的奖金补贴也要翻倍补偿给员工吧。”据了解,员工都能理解这种调整。
在大城市外企中被视作“天经地义”的带薪年假尚难被大多数长三角制造企业主理解接受。以外贸为主的企业压力更大:“单子来了恨不能一天做完,都休假去了我怎么办?”中国最大的袜子制造企业位于浙江义乌的上市公司浪莎袜业副董事长穿着工装接受记者的采访时这样说,他想出的解决办法是旺季(出口订单多的时候)加班,淡季轮休和休假。“我的锅炉、发电机都是连续工作的,大家都休年假,我这个企业就乱了。”丝绸之路凌兰芳想出的办法是“化整为零”:“把15天年假拆散,和其他假期放一起。比如说十一假期放3天,我就变成放7天。另外,在最高温的时候,集中全厂放假一星期。这样就把这15天给分解掉了。”
对于从事简单服务行业的企业而言,员工的保险很有可能是“不能承受之重”。杭州最大的家政服务公司三替集团总经理陶晓莺算了一笔账,一个保姆月工资1200元,上交公司10%为120元,公司如果要替她交300多元的保险,那一个保姆就要赔200多元。“难道我能为了给员工交300多元的保险,把保姆月工资提高到3000元?哪个人能接受这么高的保姆工资?”而且,即便是企业愿意给员工上保险,员工未见得领情。大多数外出打工的工人并不愿意把工资的一部分上交给这个自己很快就会离开的城市。对于这样的员工,企业在《劳动合同法》的要求下,都需要做员工的工作,说服他们同意上保险。“实在不愿意上保险的,就签订书面合同,证明企业已经把应该缴纳的保险交给员工了。”陶晓莺说。现在,上海已经出台政策,对服务类公司给予保险补贴,正是出于对此类公司困境的照顾。
而对“无固定期限合同”这个最让企业主头疼的“紧箍咒”,大多数企业目前正持观望态度,因为像华为那样的以“让员工辞职后重签合同”规避“无固定期限合同”的方法已被官方明令叫停并宣布无效,他们表示,将对“员工即将任职10年”和“员工第二次签订固定期限合同”这两个时点“反复掂量”,否则“就得永远把这个员工养起来”。巨力精密设备制造(东莞)有限公司董事长Jeremy说,“我们做企业有个原则,不能请那些不能开除的人。现在无固定期限合同岂不是要我们违背这个?我会跟人事部说,四五十岁的人以后就不要考虑了。这是在促进就业还是削减就业呢?”
⑩ 服务格式合同中存在的主要伦理问题有哪些
(一)式样繁多,杂乱无章
格式合同的式样多种多样、五花八门,就标题而言,有合同、协议、条款、公约等形式,也有以单方面的通知、声明、店堂告示、须知等形式出现的格式合同。条款设置的内容千奇百怪,责、权、义不均衡,约定条款不明显。尤其突出的是货物托运单位使用的《托运单》或者《货运单》底部边上的注意事项或须知,极易让约定合同的当事人疏忽大意,蒙受经济损失。
(二)格式合同涉及面广,使用频率高
格式合同使用的范围主要有:商品房销售、物业管理、装修服务;家用轿车;维修服务?家用电器、手机、汽车、手表等;还有邮政、电信;金融、保险;交通运输、旅游、旅馆住宿等,涉及的行业包括农业、工业、商业、服务业及其他公用企业等。
(三)国家重点行业格式合同较为规范,但也存在不少问题
目前,使用格式合同较为规范的行业有建安业和金融业,特别是金融行业,由于国家监管到位,其合同条款较为规范。但是服务业、其他重要公用企业存在的问题较多,制定了部分不平等条款,对消费者权益存在严重损害,违反《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的格式条款时有出现。
(四)条款的设置不合理,双方当事人利益不平等
制作方的权利处于主动地位,签约对方的权益保护条款不明、不细,处于被动地位。从格式合同的条款看,制作方的利益条款多,涉及面广,占整个条款内容的80%左右,如移动电话入网协议总共二十条,甲方(联通公司)利益保护条款就占16条,乙方(签约对方)仅为4条。从内容上看,制作方的相关条款细致而周密,签约对方的利益条款内容空,废话较多,目的是增加篇幅而已。在订立的格式条款中,有的避重就轻,瞒天过海;有的霸气十足,非我而不为之,如“一切解释权在×(制作格式合同方)方”,“如发生纠纷,只能来我处解决”等条款。
(五)规范格式合同的法律法规不健全
在现有的法规当中,还没有专门对格式合同进行规范处理的法规,对明显的违法违规行为,只能依据《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》?国家工商总局38号令来进行规范,如对有的“霸王”合同之类的,还很难找到规范的依据,难以对其进行监管和规范。
二、对格式合同的监管与对策
(一)强力推行合同示范文本的印制与发放。合同示范文本要由指定的印刷企业印制,除国家工商行政管理总局制订的合同示范文本要由指定的印刷企业印制外,其他有关主管部门制订的合同示范文本,也必须指定印刷企业印制并负责监制,并应向印刷企业所在地的省(市)自治区工商局备案,以便工商行政管理部门对印刷企业进行监督,对非法擅自印制合同文本的,要研究制订一套法规来予以规制。对于合同示范文本的发放工作建议主要由各级工商行政管理机关负责安排,确保经济合同示范文本的规范性。同时,工商行政管理机关要加强依照国家制定的相关法规对合同示范文本印制使用单位的监督管理,确保印制和发放工作有良好的秩序。
(二)强化监管,加大宣传力度。工商行政管理机关要依法加强对格式合同的监管,特别是要加强对关系到人民群众切身利益及消费者权益等格式合同的检查,及时发现问题,充分发挥合同监管、公平交易、消费者权益保护等职能作用,加大对违法违规行为的查处力度,并且要与司法机关加强配合,互通情报。对重要行业,特别是公用企业签订的格式合同,要采取备案制,在合同管理机关进行审查备案,建立健全合同管理制度,做到有据可查。同时,要加强法律法规宣传力度,全面开展普法教育,提高广大人民群众的法律法规知识水平,掀起人人学法、知法、懂法、守法的高潮,用法律法规这把利剑来维护自己的权利,加快法制社会建设步伐,营造良好的法制氛围。
(三)加快信用工程建设步伐,特别是加快对企业信用体系的建立。建立信用工程体系,是合同双方当事人权利、义务、责任得到公平、公正履行的最重要的一条途径,公平、公正、诚实守信原则,是一份合同订立的宗旨,是合同履约的重要保证。因此,要加大诚信守约舆论宣传力度,教育广大经营者及合同双方当事人要诚实、守信,营造良好的诚信社会风气,全面开展“重合同、守信用”评比活动,对不守信的企业要予以公示曝光。要增强企业诚信守约的自觉性,建设企业诚信工程。
(四)尽早出台对格式合同监管的专门法规,做到有法可依,处罚有据。希望国家和省?市以上的人大和政府及国家工商总局制定切实可行的专门法规及规章,来规范格式合同,加大对格式合同的监管力度,维护正常的市场经济秩序,保护双方当事人的合法权益,营造良好的公平交易、诚信守约的经营环境。