电大合同法期末小抄
㈠ 合同法案例分析题急要答案
答题要点:
(1)某化工厂拒绝还款的理由是某化工厂要求暂缓偿还借款专,某公司未作任何表示,推定属为合同没有发生变更.(3分)
按照《合同法》第129条的规定,因其他合同争议提起诉讼和申请仲裁的期限,依照有关法律的规定.(2分)根据《民法通则》第135条的规定:"向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,……"<2分)上述合同因未变更,诉讼时效仍按照原合同计算,其诉讼时效的最后期限是2002年10月11日.(2分)因此,某化工厂可以以诉讼时效已过而拒绝还款.(1分)
(2)依我国法律的规定,诉讼时效届满后,权利人虽可提起诉讼,但只有程序意义上的诉权,而没有实体意义上的诉权,即其所主张的权利得不到法律保障.<3分)因此,某公司要求某化工厂还款的请求有可能因诉讼时效已过而得不到实现.(2分)
“中央广播电视大学2005—2006学年度第二学期"开放本科"期末考试法学专业 合同法 试题”原题答案
㈡ 电大合同法技术服务合同委托人和受委托人各自有哪些义务
您好,抄(1)技术服务合同委托人的义务。技袭术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件,完成配合事项;接受工作成果并支付报酬。技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,感响工作进度和质量,不接受或者逾期接受工作成果的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付。
(2)技术服务合同受托人的义务。技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目,解决技术问题,保证工作质量,并传授解决技术问题的知识。技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的,应当承担免收报酬等违约责任。
根据(合同法)第363条的规定,在技术服务合同履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果,属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人。当事人另有约定的,按照其约定。
如能给出详细信息,则可作出更为周详的回答。
㈢ 百度有有关2011秋季中央电大合同法的答案吗
电大【合同法】网上第四次作业答案
1.我国合同法调整的关系有()。
A. 婚姻关系
B. 收养关系
C. 监护关系
D. 财产关系
【答案】:D
【依据】:《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)第2条,“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”
2.下列合同中,属于单务合同的是()。
A. 赠与合同
B. 买卖合同
C. 租赁合同
D. 承揽合同
【答案】:A
【依据】:《合同法》第185条,“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同”
单务合同指仅由当事人一方负担义务,而他方只享有权利的合同。如赠与、无息借贷、无偿保管等合同为典型的单务合同。
3.代位权行使的费用由( )。
A. 债务人承担
B. 代位权人承担
C. 全体债权人承担
D. 债务人和债权人共同承担
【答案】:A
【依据】:《合同法》第19条,“在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。”第20条,“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”所以,最后还是由债务人承担。
4.合同的转让就是合同的( )。
A. 主体的变更
B. 客体的变更
C. 内容的变更
D. 全部基本条款的变更
【答案】:A
【依据】:合同转让,是指合同权利、义务的转让,亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象,也就是说由新的债权人代替原债权人,由新的债务人代替原债务人,不过债的内容保持同一性的一种法律现象。
5.违约责任的确定是指当事人( )。
A. 表示要承担对方的损失
B. 表示要承担由于违约给对方造成的损失,并且采取积极措施补救合同损失和应对方的要求继续履行合同
C. 已经承担了对方当事人的损失
D. 是仲裁机构或者人民法院解决合同纠纷的裁判结果
【答案】:B
【依据】:违约责任是违反合同的民事责任的简称,是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。
6.分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的(),出卖人可要求买受人支付全部价款或者解除合同。
A. 二分之一
B. 三分之一
C. 四分之一
D. 五分之一
【答案】:D
【依据】:《合同法》第167条,“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费”
7.房屋租赁合同的承租人累计()不交租金的,出租人有权终止租赁关系。
A. 1个月
B. 3个月
C. 6个月
D. 12个月
【答案】:C
【依据】:《城市私有房屋管理条例》第21条,“承租人有下列行为之一的,出租人有权解除租赁合同:……(三)承租人累计6个月不交租金的。……”
[注:这题出得有问题,因为《城市私有房屋管理条例》已失效]
相关的《合同法》规定,第227条,“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。”
8.承揽人擅自将承揽的主要工作任务交由第三人完成,定作人的权利有( )。
A. 可以解除合同
B. 在第三人存在不能完成合同任务的前提下,可以解除合同
C. 不能解除合同,只能不接受第三人完成的工作成果,并要求承揽人自己完成工作任务
D. 在承揽人不能按约定完成合同的前提下,可以解除合同
【答案】:A
【依据】:第253条,“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同”。
9.建筑工程合同的形式()。
A. 可以是书面的
B. 可以是口头的
C. 必须是书面的
D. 必须是经过公证的
【答案】:C
【依据】:《合同法》第270条,“建设工程合同应当采用书面形式。”[“应当”在法条中意为必须]
10.货运合同的货物( )。
A. 不能是易燃易爆的危险品
B. 在运输过程中毁损、灭失的,货物的所有人自己承担损失
C. 在运输过程中因自然属性或者合理的损耗减少的,承运人不负责赔偿
D. 在运输过程中,因为不可抗力灭失,承运人没有收取运输费的,不得再要求托运人交纳;承运人已经收取运输费的,托运人不能要求返还
【答案】:C
【依据】:《合同法》第308条,“托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的,应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装,作出危险物标志和标签,并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。托运人违反前款规定的,承运人可以拒绝运输,也可以采取相应措施以避免损失的发生,因此产生的费用由托运人承担。”所以A错
第311条,“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”所以B错,C对
第314条,“货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。”所以D错
二、多项选择题(共 10 道试题,共 20 分。)得分:18
1.不影响合同成立的原因有()。
A. 对合同的主要条款意思表示不一致
B. 虽经协议却未达成合意
C. 当事人对合同的次要条款未达成协议
D. 当事人对合同的非必要条款未达成协议
E. 当事人对主要条款已做出一致的意思表示
正确答案:CDE满分:2分
2.可以撤销合同的机构有( )。
A. 工商管理机关
B. 合同审批机关
C. 人民法院
D. 合同仲裁机关
E. 上级主管机关
正确答案:CD满分:2分
3.下列合同关于履行地点的说法正确的是( )。
A. 不作为债务的履行地应是债权人的所在的
B. 不动产权的转移,应在不动产权利登记机关所在地履行
C. 给付货币的合同,应在接受货币一方所在地履行
D. 修缮房屋,应在房屋所在地履行
E. 其他标的,在履行义务一方所在地履行
正确答案:ABCDE满分:2分
4.不安抗辩权的适用条件有( )。
A. 须是同一双务合同所产生的两项债务,并且相互为对价给付
B. 互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序
C. 互为对价给付的双务合同规定没有先后履行顺序
D. 应后履行债务的一方当事人,在合同依法成立之后,出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力
E. 应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保
正确答案:ABDE满分:2分
5.从世界各国的规定看,特种买卖主要包括( )。
A. 买回
B. 试验买卖(又称试用买卖)
C. 房屋买卖
D. 易货交易
E. 招标投标买卖
正确答案:ABCDE满分:2分
6.在权利质押中可以质押的权利有()。
A. 汇票
B. 存款单
C. 著作权中的财产权
D. 依法可以转让的股票
E. 依法可以转让的商标专用权
正确答案:ABCDE满分:2分
7.承揽合同的种类有( )。
A. 加工合同
B. 定作合同
C. 修理合同
D. 复制合同
E. 检验合同
正确答案:ABCDE满分:2分
8.仓储合同的法律特征有( )。
A. 保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的民事主体
B. 其保管的对象是动产
C. 其保管的对象是不动产
D. 为诺成、双务合同
E. 为有偿、不要式合同
正确答案:ABDE满分:2分
9.委托合同终止的一般原因有( )。
A. 合同履行完毕
B. 合同有效期届满
C. 完成受托事务
D. 履行已不可能
E. 合同被解除
正确答案:ABCD满分:2分
10.居间合同的特征有()
A. 居间人以促成委托人与第三人订立合同为目的
B. 居间人居介绍人地位
C. 居间合同具有诺成性
D. 居间合同具有非要式性
E. 居间合同是有偿合同
正确答案:ABCDE满分:2分
三、名词解释(共 5 道试题,共 15 分。)
1.要约的撤回
要约的撤回:是指在要约发出以后,尚未到达受要约人之前,也就是在要约发生效力之前,要约人使其失去法律效力的意思表示。
2.合同的履行
合同的履行:是指合同的当事人按照合同的约定,全面完成各自承担的合同义务,使合同关系得以全部终止的整个行为过程。
3.合同的转让
合同的转让:是指合同的一方当事人将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的法律行为,也就是合同的主体发生了变化。
4.不可抗力:是根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,在合同生效后,由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况,致使合同不能履行时,对约定的合同义务
5.房屋租赁合同
房屋租赁合同:是以房屋为租赁物的租赁合同,指的是出租人和承租人之间关于出租人将房屋交付承租人使用,承租人交付租金并于合同终止时将租用的房屋返还给出租人的协议。
四、简答题(共 2 道试题,共 14 分。)
1.简述合同法定解除权行使的条件。
法定解除权是指依据法律的直接规而产生的解除权,如给付迟延、给付不能、给付拒绝、不完全给付等。
法定解除权的行使必须依据法律的规定,《合同法》第94条规定了法定解除的五种事由:
(1)不可抗力,是根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,在合同生效后,由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况,致使合同不能履行时,对约定的合同义务如何处理的法律制度;
(2)拒绝履行,是指当事人能为履行而违法的不为履行;
(3)履行迟延,又称债务人迟延,是指债务人能履行,但在履行期限届满时,没有履行债务是情形;
(4)不完全履行,是指当事人一方虽为履行,但没按照合同债务的内容履行;
(5)法律规定的其他情形。
2.简述在借款合同的抵押担保中哪些财产不得抵押。
六类财产不得抵押:
1、土地所有权;
2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
3、学校、幼儿园、医院等以工艺为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
4、所有权、使用权不明或者有争议的财产;
5、依照法律规定被查封、扣押、监管的财产;
6、法律规定不得抵押的其他财产。
五、论述题(共 1 道试题,共 11 分。)
1.试述合同成立与合同生效的概念和区别。
合同成立并不意味着合同就生效,合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。
合同的成立是指合同订立过程的完成,也就是说,缔约人经过平等的协商而对合同的基本内容达成了一致意见。要约和承诺的结束意味着当事人合意的完成,亦即合同的成立。
合同的生效,在广义上,是指合同的有效,即具有了一般的法律约束力;在狭义上,则是指合同约定的权利义务的发生。
区分合同成立与合同生效有很大的实践意义,两者区别主要表现在以下几方面:
(一)构成条件不同。合同成立的条件包括:订约主体存在双方或多方当事人,订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实,则在所不问,它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。
(二)法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志,体现的是合同自由原则,合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求,体现的是合同守法原则,合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一,合同内容有了法律的强制保障。
(三)作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议,合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障,当事人应全面履行合同,以实现缔约目的。简单地说,合同的成立标志着合同订立阶段的结束,合同的生效则表明合同履行阶段即将开始,它是合同履行的前提,又是合同履行的依据。
(四)责任形式不同。合同的成立,如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任,所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致另一方的信赖利益损失,则应承担民事责任。而合同的生效,如果当事人要承担的责任就是违约责任,所谓的违约责任,也称为违反合同的民事责任,是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。
(五)赔偿范围不同。合同的成立,当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失,所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后,足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同),并因此而支付了一定的费用,后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。且仅限于直接损失,而不包括间接损失。而合同的生效,意味着合同具有法律效力,当事人不履行合同约定的义务,造成违约,给对方造成损失的,承担实际遭受的全部损失。不仅包括现有财产直接损失,而且包括可得利益损失。
六、案例分析题(共 2 道试题,共 30 分。)
1.甲油料厂与某供销社订立一份农副产品供销合同,双方约定由供销社在1个月内向甲油料厂供应黄豆30吨,每吨单价1000元。在合同履行期间,乙公司找到供销社表示愿意以每吨1500元的单价购买20吨黄豆,供销社见其出价高,就将20吨本来准备运给甲油料厂的黄豆卖给了乙公司,致使只能供应10吨黄豆给甲油料厂。甲油料厂要求供销社按照合同的约定供应剩余的20吨黄豆,供销社表示无法按照原合同的条件供货,并要求解除合同。甲油料厂不同意,坚持要求供销社履行合同。
试分析:
(1)甲油料厂的要求是否有法律依据?
(2)在合同没有明确约定的情况下,甲油料厂如果要求供销社继续履行合同有无法律依据?
(3)供销社能否只赔偿损失或者只支付违约金而不继续履行合同?
(1)甲油料厂要求供销社继续供货是有法律依据的。因为,双方合同约定由供销社供应甲油料厂黄豆30吨,现黄豆只供应了10吨,所以甲油料厂有权要求继续供货。
(2)若合同没有明确约定是否继续供应黄豆,依我国合同法的规定甲油料厂有权要求供销社继续供货。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
(3)订立合同的目的就在于通过履行合同获取预定的利益,合同生效后当事人不履行合同义务,对方就无法实现权利。如果违约方有履行合同的能力,对方(受损害方)认为实现合同权利对自己是必要的,有权要求违约方继续履行合同。违约方不得以承担了对方的损失为由拒绝继续履行合同,受损害方在此情况下,可以请求法院或者仲裁机构强制违约方继续履行合同。所以供销社不能只赔偿损失或者只支付违约金而不继续履行合同。
2.
2001年5月26日,某印刷厂与某科技开发公司,订立了一份购销合同。印刷厂从科技开发公司购买应用于激光照排的排版设备一套,单价550000元。因为科技开发公司原有的排版设备不能完全符合印刷厂的生产要求,故印刷厂要求科技开发公司按其提供的资料进行改造生产,科技开发公司同意,并在合同中注明这一点。 2001年7月 26日,新设备运到印刷厂。印刷厂随即按合同支付了货款。可是印刷厂8月初在安装设备之后进行测试时发现设备在辨认字体方面存在一些问题,即要求科技开发公司来人处理。经检查后,印刷厂发现该设备远远达不到排版的技术要求,其原因是科技开发公司生产的设备没有完全按某印刷厂提供的资料制作,由于设备存在以上问题,致使无法正常投入使用,印刷厂要求科技开发公司重新制作符合其要求的排版设备。
试分析:
(1)该案例中的合同是买卖合同?还是承揽合同?合同性质的不同对案件的结果是否有影响?
(2)本案应该怎么处理?
(1)本案属于承揽合同.因为本案中所改进的对象,排版设备虽然原为科技开发公司所有,但因为其质量不够,科技开发公司答应进行改进,而且是因为根据印刷厂需要才进行改进,并且使用印刷厂提供的资料。
《合同法》第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十五条 承揽人提供材料的,承揽人应当按照约定选用材料,并接受定作人检验。
可见本案钟虽然设备原为科技开发公司所有,但是加工改进是按照定作人要求去做的,因此为承揽合同。
承揽合同与买卖合同都存在标的物的交付,这使得二者在社会生活中有时极其相似,其根本的区别在于:承揽合同的定作物是报据定作人的要求而制作,它必须是存在于合同履行之后;而买卖合同的标的物可以存在于买卖合同订立之前,或者虽存在于买卖合同履行后,但是出卖人根据自己的标准生产的标准化的成品,买受人只是选择了规格.本案中印刷厂要求科技开发公司按其提供的资料进行生产,这就使得合同的性质为承揽合同.不同的合同其效力不同,所以合同的性质对确定双方当事人的权利与义务有重要的意义.
(2)本案中承揽人科技开发公司没有按照定作人某印刷厂的要求进行工作,应承担相应的违约责任.定作人可以要求承揽人承担修理、重作,减少报酬、赔偿损失等违约责任.根据定作人的请求,由科技开发公司承担重做的责任。
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(一)单项选择题
1. 在独家代理方式下,规定双方权利和义务的是( )。
A. 代理协议
B. 包销协议
C. 买卖合同
2. 与我国进行货物进出口贸易关系最紧密、最重要的一项国际条约是( )。
A.《联合国国际货物销售合同公约》
B.《托收统一规则》
C.《国际贸易术语解释通则》
D.《跟单信用证统一惯例》
3. 若合同规定有品质公差条款,则在公差范围内,买方( )。
A.不得拒收货物
B.可以拒收货物
C.可以要求调整价格
D.可以拒收货物也可以要求调整价格
4. 信用证支付方式实际上是把进口人履行的付款责任转移给( )。
A.偿付行
B.通知行
C.开证行
D.议付行
5. 信用证经保兑后,保兑行( )。
A.只有在开证行没有能力付款时,才承担保证付款的责任
B.和开证行一样,承担第一付款责任
C.需和开证行商议决定各自的责任
D.只有在买方没有能力付款时,才承担保证付款的责任
6.《1932年华沙—牛津规则》是专门解释( )价格术语的。
A.FOB B.CFR C.CIF D.FCA
7.以CIF价格术语成交的合同,货物运输保险由卖方办理,所以货物在装运前所产生的损坏应由( )承担。
A.卖方和买方 B.卖方
C.买方 D.保险公司
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合同法模拟试题
一、不定项选择题
1、下面哪些言辞属于要约?
A、甲对一直想购买其珍藏的猴年邮票的乙说“我正在考虑是否要将这张邮票卖给你。”
B、某建筑公司发传真给某水泥厂,上面写着“请速运20吨150型号水泥来我司。”
C、某大学生张三勤工俭学出售IC卡,他在各个学生宿舍都散发了销售传单,上面写着“面值100、50、30元的IC卡9折优惠,如需要请呼191--88888”
D、赵六素来想购买好友郭七祖传的一副黄庭坚真迹,郭七都不肯割售。一日,两人共饮都有七分醉意,赵六以言语相激,说郭七自己不懂欣赏书法却不肯出售黄庭坚真迹,郭七不胜赵六之激,便说,“好,你拿30万块钱来,这副画就归你。”
2、下面哪些情形中,合同已经成立?
A、甲对乙说,“我的那本佟柔教授主编的《中国民法》8块钱卖给你,要不要?”,乙说,“好,一言为定。”
B、联想计算机公司与某销售公司签订了销售500台联想商博士2000电脑的合同,双方就合同的全部条款都已经协商完毕打印好后各执一份,但没有签字盖章。不久联想公司便将500台联想商博士2000电脑运送到了该销售公司。
C、某超级市场发传真给某食品厂,上面写着“请速运20箱统一牛肉味方便面来我司。” 该食品厂立即派车送去了30箱统一牛肉味方便面。
D、郭某打电话给马某说,“昨天你想买的那枚珍珠我决定卖给你了,8000块钱。”,马某说,“我要和我老婆商量一下,明天给你答复。”第二天,马某发电子邮件给郭某说“决定8000元买你的珍珠,请速送来。”
3、所有KODAK洗像店在装照片的纸袋封口上方都用非常小的字体提示到:“1、如遇意外损坏或损失,只赔偿同类同量胶卷:2、由订印照片之日期起,如三个月后仍未前来领取,订件将由本公司随意处理:3、如遇机械故障、电流中断或水源问题,本公司有权将取件时间押后。”请问,对这三条提示的效力评价正确的陈述是( )
A、这三条提示都属于格式条款,都应当归于无效:
B、尽管这三条提示都属于格式条款,但只是第一条无效;
C、第一条与第二条无效:
D、第一条与第三条无效;
4、下面属于可以适用合同法缔约过失责任规定的情形有?
A、甲某租用幸福巷30号乙某的房屋一间为期三年,此间其亲友的信件都寄往此处。租期届满后,甲某没有继续承租乙的房屋,乙怀恨在心。甲走后仍有一些乙的信件寄往幸福巷30号,乙将这些信统统扔进了垃圾箱,在甲前来询问时,告诉他说没有受到什么信。
B、张三某日上街办事,因事情紧急超近路走一家超级市场穿过,恰好该超市正在修理地下管线地面挖了个坑,由于修理工人去取材料,便临时在坑上面扑了几张硬纸板,张三正好踩在这个坑上,摔了进去将小腿骨折断;
C、李婶带着自己5岁的儿子小黑子去超级市场购物,小黑子去收银台帮妈妈将购得的物品打包时,一脚踩在一片白菜叶子上,跌了一交,门牙两颗被撞掉。
D、海拉东将一头病人膏盲的马鹿谎称是非常健壮的马鹿卖给了左伍海,左买后不到两天马鹿就死亡了。
5、下面哪些合同属于合法有效的合同?
A、13岁的小学生李某向学校附近小食品店的王大妈买了一把塑料玩具手枪;
B、20岁的大学生张某为了有钱请班里漂亮女生去高级酒吧,偷偷将父亲的一本邮票册卖给了邮票贩子葛某;
C、某县土产公司派业务员任某前往某市购买干果,公司开出的介绍信上写着,“兹派遣我公司业务员任某前往贵公司联系购买干果事宜”,任某达到目的地后发现当地香蕉质优价廉,便以县土产公司的名义与该市果品公司签订了15吨香蕉的买卖合同。香蕉运到县土产公司后,土产公司拒绝接受:
D、甲与乙签订的一份合同中约定,“只要太阳从西边出来,甲就可以不归还其欠乙的1000元。”
6、甲公司与乙公司(建筑企业)于1997年4月签订一买卖合同,约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初,甲公司所在地发生洪水灾害,甲公司未将灾情之事通知乙公司。同年8月底,乙公司催促交货,甲公司未交。同年9月30日,甲公司发货,同时致函乙公司,表明因受水灾而致迟延交货事实。乙公司因延期收到水泥而影响工程进度,被发包方扣罚工程款1万元。有关该案的正确表述是:( )
A、甲公司因不可抗力而迟延交货,对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任
B、甲公司用不可抗力而迟延交货,对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任
C、甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后,免予承担赔偿乙公司1万元损失的责任
D、由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货厂故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任
7、在法律没有特别规定及合同没有特别约定时,出现了下述哪种情况,一方当事人有权解除合同?
A、对方当事人有违约行为;
B、发生不可抗力事件,使合同目的无法实现:
C、一方当事人迟延履行债务,经催告后在合理期限内仍没有履行合同;
D、以特定物为标的的合同,标的灭失;
8、甲与乙订立合同,规定甲应于1997年8月1日交货,乙应于同年8月7日付款。7月底,甲发现乙财产状况恶化,没有付货款之能力,并有确切证据,遂提出终止合同,但乙未允。基于上述因素,甲于8月1日未按约定交货。依据合同法,有关该案的正确表达是:
A、甲有权不按合同约定交货。除非乙提供了相应的担保;
B、甲无权不按合同约定交货。但可以要求乙提供相应的担保;
C、甲无权不按合同约定交货,但可以仅先交付部分货物;
D、甲应按合同约定交货,如乙不支付货款可追究其违约责任;
9、下面哪些合同无效?
A、A和B订立了一辆赛车的买卖合同,但当时该车已经被盗;
B、9岁的甲将遥控玩具车以100元卖给8岁的乙;
C、中学生刘某与万某在为争夺自己喜爱的女孩子而决斗之前约定,如有死伤后果自负。
D、钱某因赌博输给葛某6万元,因当时无钱而写下的欠条
10、甲、乙双方互负债务,没有先后履行顺序,一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法上称作什么权利?
A、先履行抗辩权B.先诉抗辩权C.同时履行抗辩权D.不安抗辩权
11、A公司与B公司订立了一份买卖合同,由A公司出售1000吨大米给B公司,先付款后发货;B公司与C公司签订了一份买卖合同,由B公司出售1000吨大米给C公司,货到后付款。为节约交易成本,B公司与A公司协商后达成对买卖合同的补充协议,即A公司直接将大米发往C公司所在地。在B公司已经将贷款给了A公司,A公司即将履行合同前夕,B公司得知C公司乃一专门从事诈骗活动的皮包公司,因此立即派员前往A公司请求该公司暂时不要将大米发往C公司。A公司不予理会,依旧将大米发往C公司,C公司得到大米后便逃之天天。下列哪些说法是正确的?
A、A公司违反了合同履行中的协助保护义务,应当承担违约责任;
B、A公司不应承担任何责任;
C、A公司违反了合同履行中的协助保护义务,应当承担缔约过失责任;
D、B公司行使的不安履行抗辩权;
12、债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合哪些条件?
A、债权人对债务人的债权合法:
B、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害:
C、债务人的债权已到期;
D、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权;
13、下列债权屑于合同法代位权制度中债权人不能代位行使的有?
A、基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权;
B、人身伤害赔偿请求权;
C、劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费;
D、人寿保险;
14、下列哪些合同的转让是合法的?
A、甲律师考试辅导班约请与乙教授讲课,乙教授答应了。因讲课当天乙教授要出差,便让自己的博士生代劳;
B、甲公司与美国乙公司举办中外合资企业,合同经过有关机关批准后,甲公司将合同权利义务转让给丙公司;
C、债权人王某因出国急需用钱便将债务人葛某欠自己的两万元债权以1万5千的价格转让给了柳某,王某将此事打电话通知了葛某;
D、丁对丙的房屋享有抵押权,为替自己的小舅子从银行借款提供担保,将该抵押权转让给了银行:
15、下列哪些情形出现时合同的权利义务终止?
A、债务人李某将欠王某的1万元钱还给了王某;
B、张三欠自己哥哥张二两万元,不久张二因车祸去世,张三是张二的唯一继承人:
C、甲借乙3万元,为期一年,但过了4年乙也没有向甲要钱;
D、甲偿还拖欠乙的两箱啤酒,乙拒绝受领,甲便将啤酒放在乙的门外,后被乞丐偷走:
16、下列对合同标的物毁损灭失风险的承担者叙述正确的有?
A、当债务人履行债务而债权人无正当理由拒绝受领时,标的物毁损灭失的风险转归债权人;
B、尽管出卖人已经将标的物交付给了买受人,但没有按照约定交付有关标的物的单证和资料的,标的物毁损灭失的风险依然由买受人承担;
C、如果当事人没有特别约定的话,出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的,标的物毁损灭失的风险自合同成立时起由买受人承担;
D、货物运输合同中,被承运的货物在运输过程中毁损灭失的风险由承运人承担;
17、下列哪些情形中,合同非违约人只能要求违约人损害赔偿而不能要求其实际履行?
A、紫禁城影业公司与某著名青春偶像派演员订立合同,约请担任电视连续剧《碧血剑》之难主角,不久因知广大观众对该演员曾担任过男主角的一部武打电视连续剧中的表演极不满意,正式开拍影业公司只让该演员担任一不重要之配角;
B、张某将主传的一块御赐鸡血石请著名雕刻家代刻成名章,然该雕刻家顽皮的小孙子不慎将此石打碎;
C、高男与郭女为准备婚事在某大饭店定下20桌结婚酒席,然结婚那天,饭店竟根本未准备此20桌结婚酒席。
D、双方订立以某物为标的之买卖合同,买方迟延交货,不久国家法令禁止再行买卖此物;
18、所谓不可抗力是指符合下列哪些条件的客观情况?
A、不能预见;B、任何合理的人都无法预见:
C、不能克服;D、不能避免:
19、下列对合同法中期限的描述正确的是?
A、债的保全制度之—的撤销权行使的期限为一年,该期限属于除斥期间;
B、技术进出口合同发生争议时申请仲裁的期限应依照民法通则的有关规定:
C、国际货物买卖合同发生争议提起诉讼的期限为四年; —
D、赠与人的撤销权行使的期限为一年;
20、下列哪些情形中,受害人提起诉讼时可以依照合同法要求对方承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任?
A、甲将一批有毒饲料卖给了乙,乙用该饲料喂养的鸡全部死亡:
B、某女为求美丽而至某美容院割双眼皮,由于美容师手术失败而至该女眼睛成为鱼泡眼;
C、王某好友李某结婚,王某从商场买回一台电视机送给李某,李某在调试电视机时,电视机突然爆炸,李某双眼炸瞎;
D、某糖厂销售给某食品公司的20吨—级白糖中掺了5吨二级白糖;
21、下列约定合法有效的是哪些?
A、甲与乙约定如果买方乙不支付价款则标的物所有权属于卖方甲;
B、抵押权人与抵押人在合同中约定如果债务人到期没有偿还债务,抵押物所有权直接归屑于抵押权人;
C、甲以低价出卖一辆朋友送给他的旧洪都摩托车给乙,并约定对该摩托车的质量不负担任何责任;
D、某电脑公司与某顾客约定,将本公司一台电脑交给该顾客试用,如果5天之内该顾客没有退回电脑则表示其已经决定购买该电脑:
22、2月1日张三告诉李四,“如果你考上人民大学的博士研究生则送我的那台掌上电子词典给你”,3月5日因李四考试复习英语需要,张三将掌上电子词典借给李四用,5月20日李四被人民大学研究生院录取为博士研究生,但由于邮局寄送问题,直到6月10日李四才接到了博士录取通知书,请问电子词典所有权何时起从张三转移给李四?
A、2月1日;B、3月5日;C、5月20日:D、6月10日:
23、A市的甲与B市的乙订立买卖合同,约定出卖人甲出售500箱景德镇高档瓷器交给乙,由甲负责运输,运送车队应于7月10日从A市开出。后甲到7月12日才电话通知乙车队刚出发,正将瓷器运往B市乙处。乙称由于甲违约要求解除合同,瓷器不需要运过来了。正在此时,C市的丁告诉甲急需400箱景德镇高档瓷器,于是甲通过手机与车队队长联系,即刻将装有400箱瓷器的5辆车开往C市,剩下的2辆车开回A市。车队在开往C市的途中恰遇山洪爆发,400箱瓷器全部被毁。开回A市的2辆车在途中被车匪路霸拦截抢走60箱瓷器。请问400箱瓷器毁损的风险由谁承担?
A、 甲B、乙C、丁D、车队
24、上述案例中,被车匪路霸拦截抢走60箱瓷器的风险由谁承担?
A、甲;B、乙; C、车队;D、由甲、乙、车队三方公平分担;
25、下列哪些情形中,赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤消赠与?
A、甲赠送乙外国友人一幅中国山水画
B、葛某向中国青少年发展基金会捐赠500台电子计算机;
C、98抗洪期间,某公司捐赠1000个活动帐篷给灾民:
D、甲答应在乙结婚那天赠送一辆奔驰跑车给乙;
26、下面对租赁合同描述正确的是哪些?
A、甲与乙口头订立了租期一年的租房合同,该合同由于没有采取书面形式应视为不定期租赁;
B、租赁期限不得超过二十年,但在期限届满后可以无限制的续订;
C、如果租赁合同双方没有对租金达成意思表示一致,则该租赁合同不生效:
D、如果租赁合同双方没有对租金达成意思表示一致,则该租赁合同不生效;
27、万某于1月租住盖某一套房屋,租期一年。半年后万某出国。租期届满,盖某并未作任何表示。次年3月万某归来,盖某要求万某立即搬出。下列选项哪个是错误的?
A、双方没有续订合同,租赁关系消灭
B、次年1至3月,双方依然存在租赁合同关系,万某仍然必须支付租金;
C、次年3月万某归来,盖某不能要求万某立即搬出。
D、次年1月起,租赁期限届满出租人没有提出异议,则原为期一年的租赁合同消灭,产生新的租赁合同,但该租赁合同期限为不定期。
28、融资租赁合同的租金除当事人另有约定以外,应当根据购买租赁物的大部分或全部成本以及下列哪一项确定之?
A、银行同期存款利息; B、出租人的合法利润;
C、承租人的合法利润 D、出租人的合理利润;
29、下列属于承揽合同的有?
A、甲公司为乙公司进行珠宝鉴定;
B、某印刷厂为某法学院制作院庆精美画册;
C、清华大学90年校庆,从北京外国语大学聘请了50名口译人员;
D、某建筑公司为人民大学承建多功能体育馆;
30、下列关于承揽合同中民事责任的陈述,正确的有?
A、如果承揽人因保管不善将定作人提供的材料毁损的,应当承担赔偿责任:
B、在没有特别约定的情况下,共同承揽人应当对定作人承担连带责任:
C、承揽人发现定作人提供的图纸存在问题,因没有及时通知定作人而继续完成工作造成定作
人损失的,承揽人应当赔偿;
D、定作人可以随时解除承揽合同,但因此造成承揽人损失的,定作人应当赔偿;
31、甲建筑公司与乙食品厂签订了一份建设工程合同,由甲建设公司为乙食品厂承建家属楼一 栋,包工包料,工程总造价2500万元,工程如期竣工后,食品厂因经营亏损无力支付工程款,试问依照合同法的规定甲公司可以选择下列哪些方式实现自己的债权?
A、首先催告乙食品厂在合理的期限内支付价款;
B、如果逾期仍不支付,可以直接申请人民法院拍卖该家属楼:
C、也可以与食品厂协商将该楼折价;
D、建筑公司对该楼卖得的价款与食品厂的其他债权人按照比例分配;
32、某甲将松下牌家用洗衣机一台交给乙寄卖商店出售,下列陈述正确的有?
A、除非经甲特别同意,否则乙商店不能自己买进该洗衣机;
B、乙如果以高于甲指定的价格卖出洗衣机的,高出的部分属于乙的收益,甲不必另行支付报酬给乙;
C、甲特别告诉乙不得将该洗衣机卖给自己的情敌丙,只要丙的出价符合要求,则乙完全可以对甲此种没有任何经济上考虑的意气用事置之不理;
D、如果在双方约定的期限内乙没有将甲的洗衣机卖出则甲可以将洗衣机取回,且无须支付报酬;
33、甲前往香港出差,乙委托其代为购买一台IBM笔记本电脑。甲出差回来时为乙购得一台IBM笔记本电脑,价值15000元。在甲将笔记本电脑送到乙家时,乙妻子丙称乙因车祸去世这台笔记本电脑已经用不上了。但甲自己已经有了一台笔记本电脑,因此请丙还是收下。对此事下列哪些说法正确?
A、甲与乙之间的委托合同因合同一方当事人死亡而终止,丙完全可以拒收该电脑;
B、因为丙在乙死亡后没有及时通知甲不要再购买该笔记本电脑,因此丙必须收下甲购买的电脑:
C、如果丙接受了该台电脑,则甲与乙的委托合同变更成为甲与丙的委托合同,发生合同权利义务的转让;
D、只有在丙不同意接受该台电脑时,甲与乙之间的委托合同才因合同一方当事人死亡而终止;
34、下列可以适用留置方式担保的合同有?
A、居间合同B、建设工程合同C、行纪合同D、承揽合同:
35、下列对行纪合同与居间合同的相同点与不同点叙述正确的是?
A、居间合同中居间人不参与委托人与第三人的合同关系,行纪人则直接与第三人订立合同,
并享有权利承担义务;
B、居间活动的费用由居间人自己承担,行纪人处理委托事务之花费除非合同另有约定否则由行纪人承担:
C、居间合同与行纪合同都是有偿合同;
D、居间人可以从委托人及其相对人双方处取得报酬,而行纪人只能请求委托人支付报酬:
36、下列对行纪合同与委托合同关系叙述正确的是
A、受托人是以委托人的名义与第三人订立合同,而行纪人是以自己的名义与第三人订立合同:
B、委托合同中受托人处理委托事务所付出的费用由委托人负担,行纪人处理委托事务之花费除非合同另有约定否则也是由委托人承担;
C、行纪合同与委托合同都属于有偿合同;
D、委托合同与行纪合同中都存在受托人或行纪人移交处理事务后果以及报告的义务:
37、下列对委托合同叙述正确的有?
A、在任何情形下,受托人如果未经委托人同意不能将委托事务转委托。否则受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任;
B、受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人可以因此行使受托人对第三人的权利。
C、委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托入主张其对受托人的抗辩;
D、受托人只能以委托人的名义从事委托事务,否则其与第三人订立的合同无效;
参考答案
一、不定项选择题
1.BD: 2,A: 3.D; 4.C: 5.AD; 6.D: 7.BC: 8.A; 9.BCD: 10.C; 11.A; 12.ABCD; 13.ABCD: 14.A B C; 15.AB C; 16.AB CD; 17,AB CD; 18.ACD: 19.AC: 20.AB; 21.ACD:22.C:23,A;24.C;25.AD;26.ABC;27.BCD;28.D;29.ABD:30.ABCD; 31.AB C; 32.D: 33.AC: 34.D: 35.ABCD; 36.AD; 37.BC
㈥ 电大民法学试题及答案(2)
生效:生效规则在很多情况下为当事人自决效力留有余地,如可变更、可撤销、效力待定等,因此效力问题可以补救。
说明:如未答出全部要点,但另有其他对法律行为成立和法律行为生效的评价或论述,也可酌情给分。
监护
监护权与亲权的区别有:BD
A.亲权是身份权,监护权不是身份权
B.监护权和亲权保护的对象不同
C.亲权的主体可以是近亲属,监护权的主体可以是父母
D.监护权和亲权的产生不同
宣告死亡
甲被宣告死亡后,其妻乙改嫁于丙,其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世,遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律,该死亡宣告撤销后,甲与乙原有的婚姻关系如何? B
A.自行恢复
B.不得自行恢复
C.经乙同意后恢复
D.经甲同意后恢复
对宣告死亡与宣告失踪的区别,表述正确的是哪些?AD
A.宣告死亡制度重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益,宣告失踪制度重在保护失踪人的利益。
B.宣告死亡的法定下落不明期间一般为2年,特殊情况下为1年;宣告失踪的法定失踪期间一律为2年
C.宣告死亡的公告期间都是1年,而宣告失踪的公告期间都是3个月
D.宣告死亡后,被宣告人的民事主体资格丧失,产生与自然死亡同样的法律后果。宣告失踪后,被宣告人的民事主体资格并不丧失,仅发生设置其财产代管人的法律后果。
代理
表见代理的构成要件
要点:(少答一个要点扣1分)
(1)代理人没有代理权。
(2)客观上存在使第三人相信代理人拥有代理权的情形。
(3)第三人善意无过失。(即第三人不知也不应知代理人没有代理权。)
(4)表见代理人与第三人实施的法律行为具备法律行为的一般要件和代理行为的表面特征。(如答出“具备法律行为的一般要件”,但未答出“代理行为的表面特征”也可)
立新学校委托其教务人员王某购买一批电教器材。王某到百货公司购买时,正好该公司举行有奖销售,规定购买商品若干元可得到奖券一张。王荣代购电教器材得到一等奖,可得到彩色电视机一台,该电视机应当:A
A.归立新学校所有
B.归立新学校所有,但应当给王某以适当补偿
C.归王某所有
D.归立新学校与王某共有
民事权利
下列属于形成权的有:CD
A.人格权
B.著作权
C.债权人追认权
D.债权人撤销权
责任
下列术语中,哪些术语中的“责任”不是指义务主体违反法定的或约定的民事义务,侵害民事权利主体的民事权利,依民法之规定而产生的一种法律后果?ABCD
A.举证责任
B.保证责任
C.有限责任
D.岗位责任
下列说法不正确的有:AB
A.合伙组织中合伙人对外承担的是无限按份责任
B.法定代表人不属于法人的机关
C.不同的法人有不同的民事权利能力和民事行为能力
D.法人的责任与出资人的责任不同,是一种无限责任
解释
在劳动合同中约定的“工伤概不负责”、“一经结婚即须辞职”的条款无效,是采用了下列何种民法解释的方法?D
A.当然解释
B.目的解释
C.体系解释
D.合宪性解释
物权
下列不属于自然孳息的是:A
A.宰牛而获得的牛肉
B.母鸡产下的鸡蛋
C.母牛产下的小牛
D.羊身上的羊毛
债务人甲因债权人乙下落不明而将货物提存,后因不可抗力该批货物灭失,则此货物灭失的损失应由( b)
A.甲承担 B.乙承担
C.提存部门承担 D.甲,乙分担
甲向乙借款30万元,丙将自己的一辆东风牌汽车抵押给乙担保甲到期付款,此时乙( c)
A.可以转让其债权而自己保留抵押权
B.可以转让其抵押权而自己保留债权
C.可以在转让债权时抵押权随之转让
D.可以将债权和抵押权分别转让给两个人
合同效力
甲、乙签订一耕牛买卖合同,双方约定,8月15日一手交钱,一手交牛。履行期届至,乙给付了价款,但甲因事想再用1个月,乙同意,但双方约定牛已归乙所有,甲只是借用。8月30日,该牛产下一小牛。对于小牛的归属,双方发生争议。以下说法错误的有:ABC
A.应归甲、乙共同所有,因为甲照顾牛付出了劳务,而乙则是所有权人
B.应归甲所有,因为甲乙所有权约定无效,该牛仍为甲所有
C.应归甲所有,因为该牛所有权虽已移转,但并未交付
D.应归乙所有,因为该牛已经交付
甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定,下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的? C
A.无效
B.有效
C. 效力待定
D.可变更或可撤销
甲将自家一幅宋代名画卖于乙,乙在付款收货后得知甲还未满16岁。下列说法正确的有哪些?? BD
A.甲与乙之间的买卖合同属无效合同?
B.甲与乙之间的买卖合同属效力未定的合同?
C.乙可催告甲的代理人在一个月内予以追认,其未作表示,视为同意该买卖?
D.该买卖合同被追认之前,乙有撤销的权利?
公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元,未约定利息,也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的? ABD
A.借款合同自乙向甲提供借款时生效
B.乙有权随时要求甲返还借款
C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息
㈦ 2018电大《合同法》第一次形考题目及答案
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甲约乙5月8日晚上19:00去电影院看电影《让子弹飞》,乙爽快的答应了。5月8日晚18:30,甲在电影院门口买了2张票,但一直等到19:00,也没等到乙,甲只好闷闷不乐的一个人去看电影。甲后来见到乙,指责乙的行为是违约行为,要求乙赔偿。
你认为甲的看法是否正确?
甲的看法不正确,因为合同是双方意思表示一致的结果,究其意思表示内容,双方均在追求一种法律效果的出现,即要在彼此间产生一种相互约束的权利义务关系,案例中尽管甲乙双方就看电影达成一致意见,但其意思不包含权利义务内容,也无必须受其约束的意思,因此甲乙之间的协商一致只是双方意见一致,不能看成法律上合同产生,因此乙的爽约行为,并不能看成违约行为。
案例1-2 甲乙之间的约定是本约还是预约?
甲、乙约定:甲出租房屋给乙,租期10年,租金待签订正式合同时再议,但原则上为每月5000-6000元,鉴于房屋要在6个月后才能竣工,甲乙将于房屋竣工时签订正式合同。后房屋竣工,甲以每月6000元将房屋出租给了丙,并现实交付房屋于丙。乙得知后,起诉甲要求将房屋租给自己,如不能则应承担违约责任。
甲乙之间属于什么性质的约定?应如何处理?
本案中甲乙之间的约定即属于预约,现甲不能与乙签订本约,构成违约,因房屋已不能现实向乙交付使用,甲应当向乙承担赔偿责任。假如甲乙在6个月后正式签订了房屋租赁合同,则该房屋租赁合同即为本约。
㈧ 关于合同法论文
探析劳动者的单方解除劳动合同权
摘要:《中华人民共和国共和国劳动法》是劳工人权之法,是促进经济与社会全面进步之法,但《劳动法》随着社会的发展并不是固定不变的,而且《劳动法》本身也有争议的地方。本文针对劳动者的辞职自由-单方解除劳动合同权展开论述,首先分析了关于此项自由规定的第31条的立法理论基础,然后着重解析理论界与实践中适用第31条的问题与缺陷,笔者在此基础上提出了劳动法第31条的完善建议。
关键词: 劳工保护,单方解除劳动合同权,预告期,“弃权条款”
我国《劳动法》第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般情形,具有重要意义,即“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神,理论界与实务界多给予很高的赞赏。但是,法律的功能不仅是要进行权利宣言,更要追求权利实现。由于《劳动法》第31条规定的内容过于笼统,理解上有歧义,适用多有不便。为此,很有深入分析的必要。
第一部分 《劳动法》第31条的理论基础
一、劳动法立法意义
法律中每个条文的理论基础都离不开整体的理论基础,对于《劳动法》而言,它体现的理念很多,基本的是劳动者的人权保护以及以社会为本位的促进社会经济发展进步两方面,我国《劳动法》的立法宗旨要适应我国的经济发展、我国的国情以及与国际社会劳动保护的接轨。市场经济中,劳动力是一种不同于一般商品的特殊商品,在运用民法、经济法来规范劳动力市场,以保持劳动力市场与整个市场体系相统一的同时,还必须针对劳动力商品的特殊性,在劳动立法规定劳动力市场的特殊规则,以保护劳动者在劳动力市场上的合法权益,维护劳动力市场的运行秩序。概括地讲,我国劳动法的意义有:(1)完善社会主义市场经济体制,促进劳动及社会保障体制改革。(2)合理配置劳动力,提高劳动效率,促进社会生产力的提高。(3)维护劳动者基本人权。(4)解决劳动争议,保障社会安定团结。(5)积极推动社会主义精神文明建设。⑴
二、《劳动法》第31条立法意义
从宏观的角度把握了劳动法制的意义后,针对本文所要论述的劳动法31条规定,我们便可作进一步的思考,此条实际规定了劳动者的辞职自由,因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义,而且直接体现劳动者的择业自由,是择业自由的扩大化处理。
1、人权保护方面。此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵,劳动法的发展史和工人阶级斗争,都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障,更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑶
2、经济发展方面。此条规定有利于劳动力资源的合理配置,实现最大价值。劳动力资源是人力资源,使生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场,是劳动力流动的最佳方式,劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能,按劳分配,使劳动者个人需要与社会需要相结合,激励劳动者的创造性与积极性。从客观上看,一种资源的组合未必是最优的,需要不断地调整;从主观上看,劳动者出于兴趣、爱好、专业,待遇等考虑,认定现有的单位和职业不适合于自己时,其工作积极性和效率就会受到很大的影响,也需要实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由,就可以积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优的组合提供了可能。
3、宪政方面。此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则,宪法是根本大法,规定了我国的政治制度和经济制度,因此宪法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点,劳动性质反映了不同社会制度的本质,所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据宪法,此条规定了国家促进就业的原则,也体现了国家保护劳动者合法权益的原则,更有国家尊重和保护人权原则。人权理论和人权保障运动的影响,是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一,劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。
第二部分《劳动法》第31条的解释与评析
一、理论界争议的问题
1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款?
一般而言,授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语;义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。据此断定,第31条的规定是义务性条款。但若对第31条进行整体解释和目的解释,就会发现,本条还是一个授权条款。理由是,“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形,而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件(即在程序上只需随时通知,无需提前通知)。从《劳动法》整个内容来考察,也找不到第31条适用的具体情形。基于此,第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述,实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权,确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。劳动部1994年发布的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为:“本条规定了劳动者的辞职权”。⑷那么有一个问题不能回避:提前解约,究竟是劳动者的权利还是义务?如果认为提前解约是劳动者享有的权利,这对用人单位无疑是不公平的,这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生,致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态,劳动者在合同期限内可以随意解除合同,这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。相反,如果认为不得提前解约是劳动者的义务,那么,该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”,融权利授予和义务施加于一体,表述方式上不甚妥切,授权内容过于模糊,易造成误解。
2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?
《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?直到今天,对这个问题仍没有明确的答案,有待法律明确规定。
需要的话,请追问。