合同法实务指南

❶ 实务中用人单位适用《劳动合同法》第39条单方解除劳动合同的风险及防范

一、第39条 (一)在试用期间被证明不符合录用条件的
1、超过试用期解除合同;
用人单位必须是在法定期限内做出是否符合录用条件的决定，超过法定试用期就不能以员工不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。
因此，建议用人单位在试用期限届满前1周向劳动者发出解除劳动合同的书面通知。
2、试用期内无正当理由解除劳动合同
用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件，才适用该条。
所以，须将招聘时的录用标准或条件明确并证据化。如在发布的招聘信息中应明确录用标准和和条件并由员工在入职时签字确认;核实员工的证件，告知试用期考核标准，让其签字确认; 在试用期届满前对员工考核评价的证据收集、保存等等。
二、第39条(二)规定:劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。
3、实务中，用人单位要想依据此条解除劳动合同，需达到仲裁庭(法院)的裁审要求:即“规章制度”制订程序要合法，内容要合法、合理，且劳动者严重违反。举证责任也在用人单位。
因此，用人单位在以下方面作好法律风险预防工作:
(1)在制订规章制度时确保规章内容合法、程序合法，同时要经过公示程序并确保劳动者对规章制度业已了解、学习。比如:让员工在规章制度后面签字或者向员工公示送达制度后，让其在签收单上签字。
(2)要使规章制度具有可操作性，要将“严重违反”例举、量化。比如将“旷工3天、在外兼职、刑事拘留等列为严重违反规章制度的行为”。
(3)要收集、保存劳动者严重违反规章制度的凭证。比如:让劳动者本人出具检讨书或者劳动者旷工后，及时向其发旷工书面通知，及时固证等等。
实践中，往往因为用人单位制度不合理或者公示不合法或者通知不到位等各种情形，而举证不能，使自己处在不利地位。
困吵三、第39条(三)规定: 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。
4、实践中，有的用人单位为了尽快与劳动者解除劳动合同，往往夸大劳动者对公司的损害行为，任意适用此条款，从而引发劳动争议纠纷走上仲裁(法庭)庭。
因此，用人单位如选择适用此条款来解除劳动合同，应当对“严重失职、营私舞弊”作出明确界定，比如将索贿受贿、无故脱岗失职等列入到规章制度中;对“重大损失”进行量化。消握同时要对劳动者的上述行为进行证据收集与保存，比如对其处分的文件及时有效送达。这样就会将风险降低!
《工资支付条例》中有对劳动者该条给用认单位造成损失的，用人单位可以要求其赔偿公司损失，但局限性太大。为了减少公司损失，进一步防范风险，公司应在规章制度或劳动合同中对于劳动者造成公司重大损失后如何进行赔偿进行规定。
四、第39条(四) 劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用汪桥侍人单位可以与其接触劳动合同。
5、本条在实践中具体操作很难举证，如果用人单位不懂相关操作程序，不注意收集保存相关证据，是很难适用本条款来解除劳动合同的。
因此，用人单位要选择此条款就要从长远出发，从以下几个方面加以防范:(1)在规章制度中规定不允许兼职; (2) 对兼职行为核查并保存相关证据(注意取证的合法性); (3)对因兼职严重影响本单位工作任务收集、保存证据。 (4)用人单位无法举证就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响时，及时送达改正通知并收集、保存相关证据。
五、第39条(五) 因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的，即用人单位对被胁迫或被欺诈或被乘人之危签订劳动合同
该条在实践中运用比较少，用人单位举证也比较难，
该条也在提醒用人单位，在签订劳动合同时如遇到胁迫、欺诈等情形，尽量录音、保留劳动者所提交的资料。
六、第39条(六)被依法追究刑事责任的。
7、实践中有的用人单位对“刑事责任”的划分不明确，把“非刑事责任”认定为“刑事责任”，往往会承担败诉的风险。比如常常出现用人单位对被刑事拘留、被行政拘留以及被人民检察院作出不予起诉决定的劳动者，适用“被追究刑事责任”条款。实际上这种做法是错误的，是没有法律依据的。
根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第29条的规定，“被依法追究刑事责任是指:(1)被人民检察院免予起诉(微罪不起诉)的;(2)被人民法院判处刑罚的;(3)被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”因此，适用该条须严格区分。
那么用人单位如何应对劳动者因违法被行政处罚或被采取强制措施等情形呢?其实，用人单位在制订公司规章制度或劳动纪律时，将以上情形考虑进去，作为企业用人单位可以单方解除劳动合同情形之一即可。
用人单位在劳动争议中往往承担较重的举证责任，所以为了防范诉讼风险，在规章制度的制定、公示、送达中以及日常工作管理中注意合理合法性。

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❸ 订立劳动合同的基本原则是什么

一、合法原则。

劳动合同必须依法以书面形式订立。做到主体合法、内容合法、形式合法、程序合法。只有合法的劳动合同才能产生相应的法律效力。任何一方面不合法的劳动合同，都是无效合同，不受法律承认和保护。

二、协商一致原则。

在合法的前提下，劳动合同的订立必须是劳动者与用人单位双方协商一致的结果，是双方“合意”的表现不能是单方意思表示的结果。

三、合同主体地位平等原则。

在劳动合同的订立过程中，当事人双方的法律地位是平等的。劳动者与用人单位不因为各自性质的不同而处于不平等地位，任何一方不得对他方进行胁迫或强制命令，严禁用人单位对劳动者横加限制或强迫命令的情况。只有真正做到地位平等，才能使所订立的劳动合同具有公正性。

四、等价有偿原则。

劳动合同明确双方在劳动关系中的地位作用，劳动合同是一种双务有偿合同，劳动者承担和完成用人单位分配的劳动任务，用人单位付给劳动者一定的报酬，并负责劳动者的保险金额。

拓展资料

劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。

根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度。

❹ 劳动合同法第26条规定内容

一、劳动合同法第二十六规定的内容是
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
该条规定了劳动合同无效或部分无效的几种情形。
二、签劳动合同时有哪些注意事项?
(一)普通员工签订注意事项
1、劳动合同签订的时间
自用工之日起一个月内订立书面劳动合同即可。否则用人单位须向劳动者支付双倍工资。自用工之日起超过一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方已经形成无固定期限劳动合同。
2、劳动合同的期限
劳动合同的期限有三种：有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。所以用人单位与劳动者在签订劳动合同时要根据双方的需求来协商确定劳动合同的期限。
同时，如果有约定试用期，试用期是包含在劳动合同期限内的，若劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。并且以完成一定的工作为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，依照劳动合同法规定该情形不得约定试用期。
3、对非全日制用工消轿要特别注意
(1)非全日制劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时。每周工作时间累计不超过24小时。
(2)非全日制用工不得约定试用期。
(3)非全日制用工小时计酬标准不得低于最低小时工资标准。
(4)非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
(5)用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险，否则发生工伤事故则要承担相关责任。
(二)高级管理人员签订注意事项
1、聘任和解聘的问题
对于高级管理人员的聘任和解聘不同于一般的劳动者，他主要是由《公司法》等法律专门规定的，如依照公司法规定未经用人单位董事会的决议，用人单位是无权直接聘任或解聘高级管理人员的。所以在签订劳动合同时要规定明确，以便和普通员工的劳动合同区别开来。
2、加班费问题
对于高级管理人员来说，其工作性质是与普通劳动者不同的。在实务中，经常会有公司的高级管理人员离职以后，向公司要求给付加班费的问题，但在司法实务中，高级管理人员有加班费一般得不到支持。所以用人单位在签订劳动合同时应注意解决这个问题。
3、保密条款
由于高级管理人员会接触到用人单位的商业秘密，所以为了防止高级管理人员将商业秘密泄露给他人损害用人单位的利益，就需要在劳动合同中增加保密条款，劳动合同中的保密条款一般是进行原则性规定，最好能单独签订相应的保密协议。并且对违反保密条款时应承担的责任做好约定。
4、竞业限制条款
竞业限制是用人单位对劳唯行动者在用工时或终止、解除劳动合同后的一定期限内不得经营同类业务或在与本单位有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。为了更好的保护用人单位的利益，在与高级管理人员签订的劳动合同中根据实际情况添加竞业限制条款。
现实生活当中有很多公司实指桥哗际的经营方法都是非常的卑劣的，公司劳动关系方面的管理就是从来从来都不尊重职工的权益，无视我国的劳动合同法，在这种情况下面临的问题就是劳动力的不断流失。公司为了防止职工不断的辞职，以不发工资的方法强制要求
法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

❺ 加工合同纠纷可以参照买卖合同纠纷适用法律问题的解释吗

不可以，加工合同和买卖合同是不同的合同性质，不能混为一谈。

《合同法》第九章 买卖合同
第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
【法条释义】【法条要点： 买卖合同的定义】（引用文档：案例(133726)篇 实务指南(1)篇 专业文章(2)篇 案例评析(4)篇）
第一百三十一条 买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。
【法条释义】【法条要点： 买卖合同的内容】（引用文档：案例(576)篇）
第一百三十二条 出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
【法条释义】【法条要点： 标的物】（引用文档：案例(1938)篇 案例评析(3)篇）
第一百三十三条 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
【法条释义】【法条要点： 标的物所有权转移的时间】（引用文档：法规(2)篇 案例(2977)篇 专业文章(3)篇 案例评析(2)篇）
第一百三十四条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

第十五章 承揽合同
第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
【法条释义】【法条要点： 承揽合同的定义】【法条提示】
◆司法解释
最高人民法院关于江西长林电梯有限责任公司与山西长治市梦圣娜妇儿用品有限公司定作合同纠纷一案指定管辖的通知
◆典型案例
1.吉林冶金设备厂诉烟台冶金研究所加工承揽合同纠纷案（《最高人民法院公报》2004年第6期）
2.罗某与云南某机床厂破产管理人修理合同纠纷上诉案（云南省高级人民法院(2008)云高民三终字第29号民事判决书）
（引用文档：法规(1)篇【司法解释(1)篇】 案例(35382)篇 实务指南(1)篇 专业文章(1)篇 案例评析(7)篇）

第二百五十二条 承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。
【法条释义】【法条要点： 合同的主要条款】（引用文档：案例(743)篇）
第二百五十三条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
【法条释义】【法条要点： 承揽人的义务与交由第三人完成主要工作】（引用文档：法规(1)篇 案例(3072)篇）
第二百五十四条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

❻ 当事人就质量未约定或者不明确时,应如何履行合同 还有当事人在什么情况下可以行使不安抗辩权 谢谢！！~

如果当事人对质量未作约定或约定不明，则按照《合同法》的规定，应依次按国家标准、行业标准、通常标准、符合合同目的的特定标准确定。即有国家标准的，应首先达到国家标准；无国家标准的，应达到行业标准，照此类推。
不安抗辩权是指在双务合同中,在后履行一方当事人出现财产状况严重恶化或丧失或可能丧失履行债务之能力等情形时,应先履行的一方当事人可以主张不安抗辩,在对方未履行对待给付或提供担保之前,可以拒绝自己债务之履行。
不安抗辩权也称为拒绝权，具有留置担保的性质，在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归消灭。

不安抗辩权的适用条件：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任