法与社会慕课笔记

⑴ 张文显法理学笔记（四）

第十章 法律解释与法律推理

第一节 法律解释

一、法律解释的含义

（一）法律解释的概念

法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。

法律解释的特点主要表现为：

1.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

2.法律解释与具体案件密切相关。

3.法律解释具有一定的价值取向性。

（二）法律解释的必要性

法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的。

首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。

其次，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。

再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。

最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。

二、法律解释的分类

（一猜扮）正式解释与非正式解释

法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。

正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同；法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。

（二）字面解释、限制解释与扩充解释

根据解释尺度的不同，法律解释可以分为：限制解释、扩充解释与字面解释三种。

（1）限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。

（2）扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

（3）字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。

三、法律解释的方法

法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。

（一）文法解释

文法解释是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。

（二）逻辑解释

逻辑解释是指采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。

（三）系统解释

系统解释是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和贺顷作用，来揭示其内容和含义。

（四）历史解释

历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。

（五）目的解释

目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。

上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

四、当代中国的法律解释

法律解释体禅兆陆制是指国家法律解释权限划分的制度。

我国的以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制的基本含义是，在法律解释的权限上，全国人大常委会行使立法解释权，其目的和任务是对“需要进一步明确具体含义”以及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的法律规范进行解释，行政解释、司法解释的目的和任务在于解决具体应用法律的问题；在三种解释的关系上，立法解释是行政解释和司法解释的基础；在法律解释的效力上，立法解释的效力，其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释。

（一）立法解释

立法解释有广义和狭义两种理解，区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。

在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、人民法院、人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

（二）行政解释

行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

（三）司法解释

司法解释是国家司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。司法解释分为人民法院的审判解释、人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。

加强法律解释工作，完善法律解释制度，对于维护国家法制的统一，实现依法治国，具有十分重要的意义。

第二节 法律推理

一、法律推理的含义

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是：

1.它是法律适用中的一种思维活动。

2.以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。

3.运用多种科学的方法和规则进行。

4.法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。

二、法律推理的方法

法律推理的方法有两大类：一是形式逻辑方法；一是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理、实质推理（辩证推理）两大类。

（一）形式推理

形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。

演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。演绎推理的典型表现为三段论推理。

归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。

根据两个或两类对象的某些相同属性，推出它们在另一些属性方面也存在相同点的推理，将它运用到法律适用中，就是类推推理。

（二）实质推理

实质推理又称辩证推理，它是指这样一种情形：当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出的命题以解决法律问题。法律适用中的辩证推理具有以下特点：

1.辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。

2.辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。

3.辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上。

4.辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。

第十一章 法律关系

第一节 法律关系的含义与分类

一、法律关系的含义

法律关系是依法建立的社会关系，是以法律上的权利义务为内容的社会关系，即在规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

（一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性

第一，法律规范是法律关系产生的前提。

第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。

第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到的具体贯彻。

（二）法律关系是体现意志性的特殊社会关系

（三）法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系

二、法律关系的分类

（一）基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系

这是按法律关系所体现的社会内容的性质所作的分类。基本法律关系是由宪法或宪法性法律所确认或创立的、直接反映该社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系。普通法律关系是依据宪法以外的法律而形成的，存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。

（二）平权型法律关系与隶属型法律关系

这是按照法律关系主体的法律地位是否平等所作的分类。平权型法律关系又称横向法律关系，是存在于法律地位平等的当事人之间的法律关系。隶属型法律关系又称纵向法律关系，是一方当事人可依据职权而直接要求他方当事人为或不为一定行为的法律关系。

（三）绝对法律关系与相对法律关系

这是按法律关系主体是否完全特定化所作的分类。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。

法律关系还可按部门法为标准进行分类。如民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。

第二节 法律关系的构成要素

法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。

一、法律关系的主体

法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，通常又称为权利主体、义务主体或权义主体。

法律关系主体参加法律关系还有资格的限制，这在法学上被称为权利能力和行为能力。

权利能力，就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。

行为能力是法律所确认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。

二、法律关系的内容

法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。

（一）法律权利和法律义务的概念

权利，就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务则是设定或隐含于法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

（二）法律权利和法律义务的相互关系

1.从人类不同的发展阶段看，权利与义务有过离合关系。

2.从逻辑结构上看，权利和义务是对立统一的关系。

3.从整体数量上看，权利与义务具有量上的等值关系。

4.从价值功能上看，权利与义务具有互补关系。

5.从法律运行的角度看，权利与义务之间具有制约关系。

6、从法律调整的价值取向上看，权利与义务具有主从关系。

三、法律关系的客体

（一）法律关系客体的概念

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体与权利客体既有区别又有联系。法律关系客体是一定利益的法律形式。

（二）法律关系客体的种类

1.物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；第四，须具有独立性。

2.行为。

3.精神产品（非物质财富）。精神产品是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。

4.人身利益。

第三节 法律关系的产生、变更与消灭

一、法律关系产生、变更与消灭的条件

法律关系的产生指的是在主体之间出现了权利、义务关系；法律关系的变更指的是法律关系的主体、客体或内容中的任何一项发生了变化；法律关系的消灭指的是主体间权利、义务关系完全终止。

法律关系的产生、变更与消灭必须符合两方面的条件。第一方面的条件是抽象的条件，即法律规范的存在；第二方面的条件是具体的条件，即法律事实的存在。

二、法律事实

法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。

1.法律事实是一种规范性事实。

2.法律事实是一种能用证据证明的事实。

3.法律事实是一种具有法律意义的事实。

根据不同的标准可以对法律事实进行多种分类，以下是几种最常见的划分方法。

1.法律事件和法律行为。按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为。

2.单一的法律事实和事实构成。按照引起法律后果所需要的法律事实具有单数形式还是复数形式，可把它们划分为单一的法律事实和事实构成。

单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。

事实构成是法律事实的复数形式，是由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。

第十二章 法律责任与法律制裁

第一节 法律责任

一、法律责任的含义与分类

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。

法律责任的特点在于

1）法律责任首先表示一种因违反法律上的义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的。（2）法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果。（3）法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。（4）法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任。

1.民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。

2.刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

3.行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

4.违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

二、法律责任的构成

法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点，我们把法律责任的构成要件概括为：主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

1.主体。法律责任主体，是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。

2.过错。过错即承担法律责任的主观故意或者过失。

3.违法行为。违法行为是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称，一般认为违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

4.损害事实。损害事实即受到的损失和伤害的事实，包括对人身、对财产、对精神（或者三方面兼有的）的损失和伤害。

5.因果关系。因果关系即行为与损害之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。

三、归责与免责

法律责任的认定和归结简称“归责”，它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。

（一）归责原则

归责原则体现了立法者的价值取向，是责任立法的指导方针，也是指导法律适用的基本准则。归责一般必须遵循以下法律原则：

1.责任法定原则。其含义包括

1）违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任；作为一种否定性法律后果，它应当由法律规范预先规定。（2）排除无法律依据的责任，即责任擅断和“非法责罚”。（3）在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。

2.因果联系原则。其含义包括

1）在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系，这是认定法律责任的重要事实依据。（2）在认定行为人违法责任之前，应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，有时这也是区分有责任与无责任的重要因素。（3）在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。

3.责任相称原则。其含义包括

1）法律责任的性质与违法行为性质相适应。（2）法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。（3）法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。

4.责任自负原则。其含义包括

1）违法行为人应当对自己的违法行为负责；（2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；（3）要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。

（二）免责

免责是指行为人实施了违法行为，应当承担法律责任，但由于法律的特别规定，可以部分或全部免除其法律责任，即不实际承担法律责任。

免责的条件和方式可以分为：

1.时效免责。

2.不诉免责。

3.自首、立功免责。

4.有效补救免责。即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。

5.协议免责或意定免责。这是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责，即所谓“私了”。

6.自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为。

7.人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑，免除或部分免除有责主体的法律责任。

第二节 法律制裁

一、法律制裁的含义

法律制裁是由特定的国家机关对违法者（或违约者）依其所应承担的法律责任而实施的强制惩罚措施。

二、法律制裁的种类

根据违法行为和法律责任的性质不同，法律制裁可以分为民事制裁、刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。

（一）民事制裁

民事制裁是由人民法院所确定并实施的，对民事违法者或应该承担责任的其他组织和个人，依其所应承担的民事责任而给予的强制性惩罚措施。

（二）刑事制裁

刑事制裁或称刑罚，它是人民法院对于犯罪行为者根据其所应承担的刑事责任而实施的惩罚措施。

（三）行政制裁

行政制裁是指国家行政机关对行政违法者所实施的强制性惩罚措施。根据行政违法的社会危害程度、实施制裁的方式等不同，行政制裁又可分为行政处分、行政处罚、劳动教养三种。

（四）违宪制裁

违宪制裁是对违宪行为所实施的一种强制措施。

⑵ 法理学｜法与其他社会现象的关系（含重要考点）

有些童鞋反映说，啊~我连标题都看不懂啊？

标题？你是说其他社会现象吗？

不需要你看懂啊，反正你要知道的只是下面的干货内容而已，而且重要的内容已经给你标注啦！不要太感谢我。

满足一下你们的好奇心，其他社会现象就是指经济啊~政治啊~道德啊，这样比较抽象的社会名词。

1

法与经济（简单了解）

经济基础决定法，法服务于经济基础。

法与经济，是指法与经济之间的联系。

在法理学上主要是指法与社会经济基础的关系。马克思主义认为法作为阶级社会的上层建筑现象，归根结底是由一定的经济基础决定的，表现在：

（1）经济基础的性质决定着法的性质，阶级对立社会的法反映了在经济上居于统治地位的那一阶级的意志。

（2）经济基础的发展变化决定着法的发展变化，随着社会经济基础的改变，法必将随之改变。同时，法对经济基础又具有重大的反作用，主要表现为法能够确认、保护和发展它赖以建立的经济基础，限制、禁止不利于统治阶级的生产关系的产生和发展。

2

法与政治（简单了解）

法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系 。

但二者仍具有不同：

（1）政治通过把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系，法以规则、程序和技术形式对经济关系作制度化表现；

（2）政治突出体现社会生活的组织性，法突出体现社会生活的规则性和秩序性；

（3）政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现，法通过对主体权利义务的确认和保障实现对社会的控制和调整。法与政治相互关系更为重要的方面是二者的相互作用。

3

法与道德（特级重点！！！）

两者相互渗透，相互促进。法与道德具有互补性。

法与道德的区别主要表现在：

①生成方式不同： 法通常由国家制定的宪法、法律、法规等规范性文件和国家认可的习惯表现出来，成为国家意志。道德通常存在于人们的意识中，是通过社会舆论确立的。

②实施手段不同： 法由国家强制力保证实施，违法行为会引起相应的法律制裁。道德依靠人们的信念、社会舆论以及习惯力量来维持。不道德行为会受到人们的谴责，从一定意义上说，这也是一种强制，但同国家强制有重大区别。

③阶级性不同： 法是阶级社会所特有的历史现象,始终具有阶级性。道德则贯穿于整个人类社会,在原始社会和将来的共产主义社会中，道德不具有阶级性；只在阶级社会中，道德才具有阶级性。

④统一性不同： 只有统治阶级的意志才能成为法，因而一国内的法律是统一的。而道德则不然，不同的阶级有不同的道德。统治阶级的道德与被统治阶级的道德常常是相互对立的，而居于支配地位的总是统治阶级的道德。⑤法具有鲜明性的特点。它是人人必须遵守的行为准则，依法作为或不作为，就会产生法律上的权利与义务。所以，法所规定的许可、命令和禁止必须明确、具体。而道德规范往往只就人们行为作一般原则性的规定，不象法律规范那样明确、具体。

⑥法与道德调整的范围不同。 有些关系只宜由道德来调整，不宜由法来调整（如爱情关系、友谊关系）。有些问题必须由法来规定,而不属于道德评价的范围(如国家机关的职权划分,诉讼程序上关于计算期限等规定)。更多的社会关系由法和道德共同调整，但具体的要求可能又各有不同。

4

法与宗教（简单了解）

在一定意义上都属于文化现象，在一定程度上反映特定人群的世界观和人生观，都是社会规范，都能对人的行为进行约束，但是宗教同时也能控制人的精神。

5

法与执政党政策（简单了解）

1.法律以政策为指导；

2.政策依靠法律贯彻实施。

它们的不同：

1.制定机关和程序不同。

2.调整的范围、方式不同。相比之下，政策所调整的社会关系比法律广泛得多，方式也更为灵活多样。

3.表现形式不同。

4.稳定性不同。法律具有较强的稳定性，它一经制定，大多会稳定地存在一段时期；政策具有较大的灵活性，内容经常随现实需要而改变。

提问：是政策指导法律？还是法律指导政策？

（单选）经济基础与法的关系是（）

A 法始终促进经济基础的发展

B 经济基础始终与法保持一致

C 法决定经济基础，经济基础反作用于法

D 经济基础决定法，法反作用于经济基础

（单选）关于法盒执政党政策，下列说法错误的是（）

A 意志属性不同

B 实施的方式不同

C 政策的灵活性大于法

D 政策要以法律为指导

（单选）下列关于法律与道德关系的表述中，错误的是（）

A 法律和道德都属于社会规范的范畴，均具有规范性

B 违法行为一定是违反道德的，但违反道德的行为不一定都违法

C 法律由国家强制力保障实施，而道德主要通过社会舆论和内心自律得以实施

D 法律和道德可以互为促进

⑶ 《国家、市民社会与法治》读书笔记，要1000字左右

普通人的道德勇气不仅来自于个体的自觉，更需要社会的呵护和激励

总有一种感动让人怦然心动，总有一种情感“秒杀”无坚不摧。在苏州木渎镇，一位少女在暴雨中为残疾乞丐撑起一把雨伞；在赣州南门文化广场，一位交警俯身背起一名跌倒在地的老人；在安徽亳州一间简陋的屋子里，一位白发苍苍的母亲艰难地给瘫痪在床的儿子喂粥……当这些令人动容的瞬间被定格，在微博和论坛上被数以十万次的转发的时候，一种温暖的力量，正推动着我们迎来洒满阳光的秋天。

这些瞬间也恰如一部正在书写的爱心之书的封面。近期，一大批平凡的“温暖人物”，构成了令人叹为观止的“爱心谱系”。“最美妈妈”吴菊萍勇救高空下坠的女童导致手臂骨折，“最美奶奶”柴小女奋力救起落水孩子不幸牺牲，“送水哥”3年坚持给农民工免费送水，“板凳妈妈”许月华37年带大138个孤儿……

尤其让人感叹的是，这些温暖你我的“小人物”们，大多在网上率先走红，受到无数网友的追捧、赞美。“请坐，大叔！”广州地铁车厢内，一位农民工因怕弄脏座位而蹲在一旁的图片，引起人们热议。众多网友对普通劳动者的善意和力挺，更让人看到了一种久违的价值观的回归。这足以让我们略感欣慰：谁说真善美在今天是稀缺品？谁说真善美在今天没有“市场”？

⑷ 张文显法理学笔记（一）

第一章 绪论

第一节 法学

一、法学的含义

法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。

法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知尘亮誉识系统。

二、法学的产生和发展

法学的产生是有条件的：首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

三、马克思主义法学

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学划时代的根本变革。

马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下：

1.指导思想不同。

2.阶级基础不同。

3.法学的阶级性与科学性的关系不同。

4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。

第二节 法理学

一、法理学的含义

（一）法理学的概念和研究对象

法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。

法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。

其具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

（二）法理学在法学体系中的地位

法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。

法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。

法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。

二、法理学的研究方法及意义

（一）法学和法理学研究的方法论原则

（二）法学和法理学研究的基本方法

1.阶级分析方法。

2.价值分析方法。

3.实证分析方法。

（1）社会调查的方法。（2）历史考察的方法。（3）比较的方法。（4）逻辑分析方法。（5）语义分析方法。

除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题：

第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。

第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。

第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。

第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。

第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。

（三）研究法理学的意义

1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。

2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。

3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。

4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。

第二章 法的本质与特征

第一节 法、法律的含义

一、汉语中“法”与“法律”的词义

二、西语中“法”与“法律”的含义

三、当代中国“法”与“法律”的使用

第二节 法的本质

一、非马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

（1）神意论。（2）理性论。（3）规范论。（4）意志论。（5）自由论。（6）事物性质论。（7）民族精神论。（8）利益论。（9）社会控制论。

二、马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面：其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现；其二，从客键让观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。

法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”；若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。

第三节 法律的特征

法律的特征是法律在与相近的社会现象（如道德、宗教、政策等）相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上，可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。

一、法律是调整人们行为的派段规范，具有规范性

法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在：法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种

1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。

二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性

法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容

1）法律的效力对象的广泛性。（2）法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关：正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性；法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。

三、法律是以权利和义务为内容的社会规范

四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性

法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范（规则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

第三章 法律的起源与演进

第一节 法律的起源

一、法律起源的原因

（一）法律起源的经济因素

（二）法律起源的政治因素

二、法律产生的一般规律

（一）法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程

（二）法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程

（三）法律的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程

第二节 法律的演进

一、古代法

（一）奴隶制法

奴隶制法具有这样一些共同特征

1）严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。（2）公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。（3）刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。（4）长期保留原始社会的某些行为规范残余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等，反映了奴隶制法受传统影响较大。

（二）封建制法

封建制法具有以下共同特征

1）维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。（2）确认和维护封建等级特权，皇帝（君主）享有的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。

二、资本主义法

（一）资本主义法的产生

带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证

1）商法的兴起。（2）罗马法的复兴。（3）资本原始积累的法律出现。

资本主义法经历了三个发展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。

（二）资本主义法的本质与特征

资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。

与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。

1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制

2.维护资产阶级代议制政府

3.维护资产阶级自由、平等和人权

（三）法系

1、法系的概念和类别

法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。

2.英美法系和大陆法系的概念

英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。

英美法系的特点

1）以英国为中心，以英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。

大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。

大陆法系的特点

1）全面继承罗马法。（2）实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。

3.两大法系的区别

大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别：

（1）法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

（2）法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

（3）法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。

（4）诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。但差异将是长期存在的，某些历形成的不同传统还将长期地存在。

三、社会主义法

社会主义法具有如下特点。

1.阶级性和人民性的统一

2.国家意志性和客观规律性的统一

3.公民权利和义务的统一

4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一

第四章 法律作用

第一节 法律作用的含义

一、法律作用的含义

法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。

法律的作用的实质可以从两方面来认识

1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。

二、法律的规范作用与社会作用

社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于

1）两者的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。

第二节 法律的规范作用

根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。

一、法律的指引作用

指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。

法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。

1.确定的指引和有选择的指引

这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。

2.羁束的指引和非羁束的指引

这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。

3.原则的指引和具体的指引

这是根据法律的构成要素所作的分类。

二、法律的评价作用

评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。任何社会规范（如道德、政治纪律）都具有判断、衡量他人行为的作用。

法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。

三、法律的预测作用

预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。

四、法律的教育作用

法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为。

五、法律的强制作用

法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。

第三节 法律的社会作用

一、法律维护阶级统治的作用

法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面

1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。（2）调整统治阶级内部的关系。（3）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。

二、法律执行社会公共事务的作用

法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面

1）维护人类社会的基本生活条件。（2）维护生产和交换条件。（3）促进公共设施建设，组织社会化大生产。（4）确认和执行技术规范。（5）促进教育、科学和文化事业的发展。

第四节 法律在建构和谐社会中的作用

一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位

无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。

二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用

（一）法律对于社会主义民主的实现具有重要作用

（二）法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义

（三）法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境

（四）法律为激发主体的活力创造制度条件

（五）法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障

（六）法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持

第五节 法律作用的局限性

在认识法律的作用时，必须注意“两点论”：对法律的作用既不能夸大，也不能忽视；既认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。

法律并非无所不能，它也有其局限性，表现在以下四方面：

一、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的

二、法律自身特点产生的局限性

三、法律的制定和实施受人的因素的影响

四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响

⑸ 中国法律思想史笔记（三）

第四章 封建社会后期的搜空法律思想

宋朝对人民思想加强统治，理学的兴起，且有反理学的改革家

第一节 理学的兴起及影响

一．兴起

1． 理学是一种学术思潮，在封建社会后期占据统治地位

2． “理”是宇宙的主体和万物的本源

3． 源于唐朝中后期的韩愈（“道统论”）和李翱（“性善情恶说”）

4． 程浩，程颐为奠基人：“理”，“气”，“道”，“器”

5． 朱熹继承二程的体系，是当时封建社会经济政治的反映，是儒道佛三家互相斗争、互相融和的结果

二．影响

在完善封建正统的同时，也对封建正统法律思想进行总结和提高，完成了正统思想的哲理化，人也是理和气的结合，理在人性上表现的是“天地之性”，气在人性上表现为“气质之性”，理存在气当中但理义是气的主宰和支配，气中含有人欲，这种人欲有使人这恶的危险性，圣人、君主没有人欲之私，因而有统治的资格，君主是理在人间的代言人，他代天行事，谁违背君主就是违背天理，统治者的统治措施：德、礼、政、刑，根本目的：根除人欲，恢复天理（存天理，灭人欲），刑罚作用有限，最终还是要靠教化

对封建社会后期法律思想的影响：

因为刑罚被说成“存天理，灭人欲”的正义手段，所以统治者就不再忌讳严刑

封建伦理道德观念获得理学理论外衣后，增加了迷惑性和欺骗性，它严重禁锢着劳动人民的精神活动，压抑了中国人的权利观念，也遏制了商品经济的发展

第二节 朱熹

一．变法、改革主张

认为宋朝已陷入危机，必须改革，变法的指导思想就是纲常明教，要以仁义为先，改革的根本方法是改变人心，首先要改变君主的心术，要限制君主独断专行

三个建议：加强宰相和谏官的职权；君主立法要和大臣商议，听取大臣意见；通过加强地方权力来制约君主权限。但最根本的是加强君主的个人道德修养

二．德礼政刑、相为终始

对德与礼，政与刑的内部关系进行阐述，探讨四者的外部关系且将其纳入“存天理，灭人欲”的轨道

德：心理上的道德品质；礼：道德规范和伦理观念，包括贯彻培植伦理观念的礼教、教化；德是礼的依据，礼是德的保障

政：法律制度、行为规范；刑：刑罚措施，使法律得以实现的一种强制力量；政是刑所依据的标准，而刑是政实现的保障

作为统治方法，它们都是天理的产物，从本质上是一样的，但在具体运用过程又有轻重本末的世行差别；德礼为本，政刑为末；四者相互依存，形成了一个循环

气禀最厚：导之以德；厚：齐之以礼：薄：导之以政；最薄：齐之以刑（然尚有为恶之心）

三．以严为本，而以宽济之

出于镇压农民起义和巩固统治阶级内部的目的；在执法过程中无必要从轻从宽；刑越轻，人民越容易犯上作乱；主张轻刑的原因——

（1） 看问题片面：知犯人可怜，不知被伤人更可怜

（2） 当时的执法者多受佛教投应说的蛊惑

（3） 执法者对恤刑本义的曲解，恤刑指有罪的人得以处罚，无罪的人不得处罚，罪疑之轻

原则：

（1） 反搜漏哗映在刑罚上主张恢复肉刑（“残其肢体，全其生命”），增强刑罚的威慑力

（2） 反映在诉讼程序上提高诉讼效率和审判质量，选拔和培养司法官吏

（3） 在审判当中另一个反映是严格维护封建等级制度，传统的德治很难奏效

存天理，灭人欲：

（1） 发展到以理杀人的最魁祸手应该是统治阶级，理学家并没有把所有物质欲望都算作人欲（“饱食者，天理也。要求美味，人欲也”）

（2） 发展到以理杀人并非只对劳动者，也包括统治者在内（统治者加强自身修养，走内圣外王之路

（3） 理学的天理人欲论在提升中国知识分子人格、涵养民法气节方面具一定积极意义（“学者须是革尽人欲，复尽天理，方始是学”）

第三节 黄宗羲

一．背景（明末清初启蒙思想家）

风云变幻的动荡社会；资本主义生产关系萌芽；出现了市民阶层，形成了一股新的力量；人身依附关系较为减弱，市民文学产生；黄宗羲反封建的法律思想较完备，含较多民主思想；父亲参与东林党（讽议朝政，裁量人物）；《明儒学案》，《明夷待访录》

二．法律思想

1．反对君主专制，主张限制君权

（1）“为天下之大害者，君而已矣”：从君权神授入手，以朦胧的天赋人权思想论证；人人都有自私自利的本性，所以天下有许多公害没有人管，因此大家推举产生君主，君主产生的宗旨是为了兴公利、除公害，后来的君主把天下之利尽归于己，把天下之害尽归于人，而且把天下看作自己莫大的产业，还要使他的子孙受益无穷；实际上是一种君权民授的观点

（2）“天下为主，君为客”：三代以前的君民关系如上，君权即君主对民众所承担的责任，君主恰恰以勤劳、辛苦千万倍于民众受到大家尊重，后世君权被看成莫大产业而非责任，君主不再关心公众利益而是如何通过巩固地位来满足自己需要，这时君民关系转变为“君为主，天下为客”的局面，这种现象违背设君之道，要改变这种状况必须限制君权

（3）限制君权的措施：

① 君臣共治，“君与臣，名异而实同”，职责都是治理天下，君臣关系是基于人民需要产生的共事关系，不同于基于血缘关系而产生的父子之间的尊卑关系，反对愚忠，基于治理天下的责任而共事，君臣应为师友关系，对君主的错误应勇于提出

② 重设宰相职位，与君主分享统治权，地位与君主不相上下，宰相有自己的行政衙门，是行政首脑，加强宰相权力以制约君主专制，宰相不传子而传贤（君主传子不传贤），可以用传贤的宰相来制约不传贤的君主

③ 学校议政，学校不仅培养人才，而且是“治天下之具”，强制使学校成为社会舆论的中心，起到监督政府机构，表达民意的作用，每月初天子和百官听太学校长讲课，天子和百官就弟子之列，太学校长直言不讳地谈论政治得失，地方相同；学校实际上为督察机构，有人将其看作代议制的雏形

④ 地方分治，分封有利于地方发展，郡县制有利于国家统一，两者结合，加大地方权力，包括军权、财权、行政管理权、人事任免权，充分发挥地方独立性和自主性，使君主有所顾忌，不也为所欲为，所采取的办法已放弃了用伦理道德去教育，约束君主内心的传统，而主张通过建立现实的制度来解决；对未来的构想与时代的潮流趋于一致

2．以天下之法取代一家之法

法律为天下人公利而设；让天下人共享天下的财富；天下之法的特点是“藏天下于天下”；一家之法是藏天下于筐箧之中；为君主设法，法律无论如何严密，仍然会生乱

3．有治法，而后有治人

治法和治人有机结合，治法是基础，在此之上才能产生真正的治人；这种治法是良法，是立法为公的天下之法；治国首要问题是制定一部体现公利、保障人民平等享有私有财产、追求私利的良法；反映了资本主义时期市民阶层的利益和要求

4．提倡富民、利民、工商皆本的经济立法思想

在经济上，通过法律制度确保人民私有权及国计民生的稳定，私有财产权是通过法律规定的，并不是天赋人权，要解决财产问题首先要解决土地问题；主张重新确立土地制度，具体上把全国土地按质量分为五等，将土地分给无地的农民，使农民都有维持生计的工具；主张改革税率，使获得土地的人不会因高额税率而债台高筑又丧失土地；改变税务局收不断累进增加的恶性循环；主张只保留地税、地租；想通过税收的法律制度来限制君主无限制的剥削，来实现土地上的民主主义；但并未考虑可操作性，是带有空想色彩的平均主义的改良

他是第一个提出工商皆本的中国思想家，认为古人的“崇本抑末”中的“末”是供帝王享受的奢侈品及一些铺张习俗，是浪费，所以称为“末”，而工商是推动生产、富国利民的事业，所以皆为根本，要求政府旅途放任工商业

三．特点 鲜明的时代特色

1． 对封建君主专制的批判突破了自然经济的观念，是从商品经济观念出发进行的（交换不发达的人身依附到交换发达的私己主义）

从人身依附的观念来批判封建统治实际上不能突破自然经济，只是封建主义的异端思想，他的思想是资本主义萌芽在意识形态的反映，从私己主义观念出发来批判封建统治，突破了自然经济的观念而表现出民主启蒙的特性

2． 一反传统的儒家思想，认为私与利是人与生俱有的本质；公然宣称人性自私，并以私与利作为论述的武器；人性自私，圣人和帝王也同样如此，君主仅是维护在每个人私利基础上的公众利益，所以是公仆，君主专制的不合理之处就在于君主的自私自利妨碍了老百姓的私利，合理的为“天下为主君为客”，理想的法制为天下之法，理想经济制度是农工商业共同发展；贵不在君主，贱不在草莽

3． 无论是对封建君主以及法制进行批判，或者是对其理想社会的描述，无不盛赞古代（三代）表明其思想具有浓厚的空想性；但必须指出的是，他赞扬古代，并不是要复古，他的复古主张只是他否定现实的一种手段，实际是“托古改制”，这种现象在封建社会后期新兴的资本主义势力还没有发展到足以给思想发展以决定性的影响之前是不足为怪的，明清社会内部商品社会虽有所发展，但是两千年的封建基础盘根错节，使得当时社会不能给思想家提供更多的东西，当新文化自身内容尚未找到独立的表现形态时，不得不求助于古代的权威，在复兴古学的形态下，寻求革新，启蒙思想家之所以将目光投向古代，还因在古代文化中还蕴含着许多加改造就可以为其所用的东西，所以他们尽量寻找利用古代思想，一方面可以为自己涂上一层保护色，另一方面可以作为一面旗帜来号召、团结、争取民众

4． 受中国传统思想影响根深蒂固，因此其思想既带有浓厚的民族特色，也带有明显的历史局限性

他的法律思想的中心是立法为公，在主观上，他是以代表天下所有人的身份看看问题，抛开所有的自私性，但他的法律思想中的民主性与西方近现代民主意义不完全相同，民治方面人民的权力十分有限，虽然也主张人民有权*暴君，统治者须了解民意，但代议、政党、选举等从未提到；虽然强调法治以及一种类似宪政的政治，但仍把实行根本大法的责任寄托在人君身上，这一点与传统儒家士大夫是完全一样的，改革因自上而下推行，与儒家相同

进步思潮缺乏稳固的思想基础

第四节 改良派康有为

一．变法的理论依据

1．《公羊三世说》：人类社会发展过程中三个阶段（据乱世；升平世；太平世）（小康；大同）

2．《进化论》：人类社会必然由据乱世到升平世到太平世；据其估计，当时中国正处于由据乱世向升平世过渡的阶段，所以中国应通过变法维新赶上西方社会达到升平世，然后创造条件向太平世过渡；这三个阶段只能是循序渐进的；一方面是要改造清封建君主专制制度，另一方面是反对社会革命；反对封建正统的“天不变，道亦不变”及“变器不变道”的早期改良思想，提出了全变的主张（外国势力太猖狂，要兼采中西变法）

二．主张君主立宪

专制政体以国为私，一人掌握政权，应由立宪国代替。适用君主立宪的原因：

1． 在中国当时的情况下只能实行君主立宪，而不能实行民主共和，君主立宪适用于升平世，而民主共和适用于太平世

2． 当时中国最根本的问题是反对以国为私，而实现以国为公。君主立宪即可实现以国为公

3． 君主立宪与民主共和在实质上是一样的，不同之处是君主立宪有一个虚君。赞赏西方的三权分立制度，西方国家强大的原因在于三权分立。在立法、司法和行政中，最重视立法权，特别强调议会国会的作用。有没有国会被其看作是否为公的标志

4． 主张民权，但反对通过革命实现民权，只能循序渐进

三．法律进化和大同理想

人都有竞争之心，但又有合群之性，圣人君主非上天所指定而是由群众选举产生来担任公共保全事物，其产生是随社会进化而产生的，并且目的是为了公众利益。法律产生也分据乱世、升平世和太平世三个阶段

据乱世，法律由保护人民变为压抑不平之法，失去了其原本的意义，由帝王进行统治，人民不完全享有公权，施行的歧视妇女与种族的法律，社会上存在犯罪现象，而且刑罚残酷，审判迟缓，

升平世，社会制度和法律都进一步，国家依然存在，但实行君主立宪或民主共和制，社会上还存在私有财产，但人民都享有公权和私有财产权利，除非万不得已，这种权利不得限制和剥夺，贵族阶级仍然存在，各国仍有自己的法律，但对罪犯不施酷刑，审判迅速，有辩护制度（以西方资本主义国家为蓝图）

太平世，无国家，无帝王，无家庭，无财产，全世界只有一个公政府，人们享有充分人权，全世界遵守统一公法，没有犯罪，人还会犯错，但只需教育和罚款，禁游惰，禁独尊，禁竞争，禁堕胎（既向往资本主义制度同时希望避免其弊端）

犯罪原因：（1）贫穷，主张从救贫入手，不能单靠严刑以待之（2）家庭亲属关系的存在，会发生抚养、争分财产等诉讼纠纷，有夫妻关系的存在，就有争色争欲的存在，甚至刑事犯罪（3）君长爵位名份的存在，产生争夺（4）私有财产的存在，产生财产和债务纠纷

消除“九界”：国、级、种、类、家、产、乱、苦、界

从实现男女平等开始，男女平等各自独立是天赋人权

坚守君主立宪法，主张保皇；对促进思想进步有不可磨灭的作用

第五节 孙中山

一．法治与民主相结合

民权主义是核心，是政治的根本；目的在于*君主专制，建立民主共和；对内封建社会人民的权利尽数被剥夺，对外清政府媚外卖国，使中华民族遭到前所未有的危机。清法律是镇压人民保护专制的工具。由平民革命以建立国民政府，即建立民主共和制度，所有国民有参政权，议会以公民公举之议员组成，总统由民选产生。《中华民国临时约法》用根本法的形式宣告了封建制度的灭亡和民主共和制的产生，确立了主权在民的思想，建立资产阶级共和。这是他的民主与法治相结合的体现

二．主权宪法学说

这是孙中山法律思想中最重要的内容；是总结了中外法治历史经验提出来的，将西方宪法理论同中国实际结合

1． 宪法是“人民权利的保障书”，规定了政权的构成和人民的权利

2． 论证制定宪法与建立民主共和国的关系，有了良好的宪法才能建立一个真正的共和国家

3． 总结了欧美各国宪法，参酌中国固有的考试和检察制度，形成了五权宪法的理论

五权分立：在欧美各国形成的司法、行政和立法三权之外另立考选权和纠察权；认为三权分立易出现议会专制

4． 为扩大直接民权，提出了权能分治理论

两种力量：政权，管理政府的力量，享有的主体是人民，包括选举权、罢免权、创制权、否决权；治权，由政府享有，实际上即五权。两者并不对立，而是统一的，人民掌握政权是为了造成一个为人民服务的政府，政府行使治权是通过职能上的分工合作实现统治以确保人民的政权，所有权能分治是实行五权分治的保障

社会存在三种人：先知先决（治权），后知后决（政权），不知不决（只可听从训导，无权力）

由于治权凌驾于政权之上，所以往往可能在民主的旗帜下而采取专制，这是一重大缺陷

三．利用法律保护民权，革除社会陋弊

1． 确认各族人民平等，享有选举、参政、居住、言论、出版、集会、信仰自由等权利；强调妇女和男子享有法律上平等的权利；五族共和的民族平等思想（汉、满、蒙、回、藏）

2． 保护人民的人身自由权（禁止买卖人口、贩卖华工；改变主奴关系，代之以雇主、雇人的关系）

3． 保护人民的财产权（“财产之重，等于生命”）

4． 通过法律主张禁烟、禁赌

四．主张建立资产阶级民主的司法制度

强调司法为独立机关（司法独立），法官考核；禁止刑讯、体罚；不该有网刑；审级制度（四级三审制）；主张建立律师制度，保护当事人的辩护权

较改良派有明显的革命性和民主性，所以影响较深

⑹ 关于法治内容

第十三章法与社会
第一节法与社会的一般关系

一、法与社会的相互作用

第一,社会是法律的基础。

法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法律的本质。

社会是法律的基础。如果相反,以法律为社会的基础，那么，实质上就可能强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判无效的法律，把法律看成了永恒不变的东西。

第二，法律是社会关系的调整器。

法对社会的调整，首先是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。

在历史发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：即法律、道德和宗教。

当然，法律不是万能的。

首先，在某些社会关系领域,法律的控制不是唯一的手段，或者说不是最佳的手段。

其次，我们还应当看到：徒善不足以为 政，徒法不能以自行。

所以,普及法律知识，提高全民法律意识，其意义绝不仅仅在于号召民众守法，更重要的还在于教育民众用法。只有人人都善于使用法律，法律的作用才能得以充分发挥。

二、法与社会和谐

【当代中国法律在建构和谐社会中的地位】

党中央提出了关于建设社会主义和谐社会的任务：“我们所要建设的社会主义和谐社会.，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、 充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。

和谐社会不可能自发地实现,有关和谐社会的价值理想需要一系列方针和措施来体现,其具体要求也 必须通过有效手段来实施和保障。

和谐社会的构建都必须借助于法律制度的推动和保障。

首先，和谐社会的原则精神与基本目标和要求不仅涉及个人与社会之间、个人与个人之间的复杂的利益关系，而且还关系到人与自然之间的关系，它们必须上升为国家意志,转化为法律，通过法律来体现,以获得全体社会成员的共识。

其次，由于涉及上述复杂关系，和谐社会的原则、目标和要求在实现的过程中，必然会遭遇来自各个方面的干扰甚至破坏，这是不依人的意志为转移的。

总之，和谐社会离不开法，法也离不开和谐社会的建设。

【当代中国社会主义法在构建社会主义和谐社会中的作用】

第一，法对于社会主义民主的实现具有重要作用。社会主义民主是社会主义法治的前提和基础，社会 主义法治是社会主义民主的体现和保障。

第二，法通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系。

第三,法可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境。

第四，法为激发主体的活力创造制度条件