2017年新合同法
司法考试频道为大家推出【 2017年司法考试课程! 】考生可点击以下入口进入免费试听页面!足不出户就可以边听课边学习,为大家的取证梦想助力!
(三)债权转让的效力
1、债权转让的对内效力。
对内效力是指债权转让在转让双方即转让人和受让人之间发生的法律效力。具体表现为:(1)债权由让与人转让给受让人。如果是全部转让,则受让人将作为新债权人成为权散晌利的主体;转让人则将脱离原合同关系,由受让人取代其地位。如果是部分权利转让,则受让人将加入合同关系,成为债权人。(2)在转让合同权利时从属于主债权的从权利,如抵押权、利息债权、定金债权、违约金债权及损害赔偿请求权等也将随主权利的移转而发生移转,但该从权利专属于债权人自身的除外。(3)转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵。
2、债权转让的对外效力。
对外效力是指合同权利转让对债务人所具有的法律慧迟效力。具体表现为:(1)债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。债务人仍然向原债权人履行债务,不构成合同的履行,造成受让人损害的,债务人负损害赔偿。原债权人接受履行的事实则构成不当得利,前掘李受让人和债务人均可请求其返还。(2)债务人负有向受让人即新债权人作出履行的义务。(3)债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。(4)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。
② 《劳动合同法》第二十四条:竞业限制的对象、内容、期限
第二十四条 竞业限制的春闭册对象、内容、期限
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
【解读】
本条第一款规定了竞业限制的对象、内容;第二款规定了竞业限制的期限。
本条第一款将竞业限制的适用人员限定为:用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。也就是说,竞业限制并不适用于不知悉商业秘密的劳动者。因为对于不知悉商业秘密的普通劳动者而言,根本没有依靠商业秘密牟利的机会,也不可能通过入职同类行业侵犯公司的权益。
但实践中会可能会有这样的情况:用人单位不区分高管和普通劳动者,而是用针对全部劳动者,使用同一份合同范本,和所有劳动者均约定竞业限制义务。这就引发了一个问题:不知悉商业秘密的普通劳动者,可否通过约定而成为应当履行竞业限制义务的人员?
答案是肯定的。因为实践中劳动者是否掌握了公司的商业秘密,是个很难说得清楚、很难证明的事情。从诚实信用的角度出发,用人单位既然与劳动者约定了竞业限制义务,其前提肯定是用人单位认为该劳动者在某种程度上掌握了公司的商业秘密,如用人单位认为劳动者未掌握商业秘密的,应当在劳动者办理离职之时,撤销对劳动者设下的竞业限制条款。如用人单位未撤销的,则应视为双方对竞业限制的主体资格问题、相关权利义务问题无异议,契约应当严守。在此种情况下,如果发生了一方未遵守竞业限制约定的情况,不应再次审查劳动者是否具有竞业限制义务,只需审查双方义务履行情况即可。
例如案例《广东邮电人才服务有限公司中山分公司申请撤销仲裁裁决一案撤销仲裁裁决裁定书》(2020粤20民特155号)的“本院认为”部分即写道:“在双方签订了《员工保密协议》的情形下,邮电人才服务中山分公司如认为陈建明工作中不掌握公司商业秘密,无保密及竞业限制义务,其应当在陈建明离职时明确告知陈建明无须遵守《员工保密协议》竞业限制义务,而不应当由劳动者自行判断哪些信息属于商业秘密、是否需遵守扒宏《员工保密协议》。陈建明在双方劳动合同终止后,只要遵守《员工保密协议》履行竞业限制义务,邮电人才服务中山分公司就应支付经济补偿。现有证据可以证明陈建明离职后未从事性质相同的工作,履行了竞业限制义务,邮电人才服务中山分公司应支付经济补偿态清。因邮电人才服务中山分公司未能提供证据证明中劳人仲案字〔2020〕2389号仲裁裁决存在上述条文规定的应予撤销的情形,故其申请撤销的理由不成立,应予驳回。”
本条第一款还规定了竞业限制的内容,即竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。例如用人单位与劳动者可以约定,在解除或者终止劳动合同后,劳动者不能在什么领域、什么地域从事同类业务,竞业限制的期限是多长等内容。当然这个内容不能违反法律、法规的规定。比如说本法规定竞业限制的期限最长不可超过两年,双方约定的期限却是三年,则超过两年的部分无效。
本条第二款对竞业限制的含义和期限进行了规定。竞业限制的含义是:在解除或者终止劳动合同后,负有竞业限制义务的员工,一定期限内不得到与本单位生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制的期限,最长不得超过两年。
实践中怎么看劳动者是否违反了竞业限制规定呢?一个重要的参考是新单位与旧单位在工商行政部门登记注册时所记载的“经营范围”。例如在案例《上诉人江苏高淳陶瓷股份有限公司与被上诉人朱建军竞业限制纠纷一案的民事判决书》(2015宁民终字第1531号)一案中,被告朱建军原公司的经营范围为“日用陶瓷、工业用陶瓷、其他陶瓷产品及相关产品的制造与销售;环保设备、机械设备的制造与销售......”新入职公司的经营范围为“日用陶瓷、工业用陶瓷、陶瓷制品、玻璃制品制造与销售等。”新旧两家单位经营范围交叉重合,明显存在竞争关系,且朱建军在两家单位中从事的业务均为销售,最终被法院认定为违反竞业限制规定。
当然,实践中关于竞业限制的纠纷种类比较多,光靠本条并不足以指导操作,因此在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)中,又额外用了第三十六条到第四十条总共五个条文,来规定竞业限制的操作细则。这五个条文,主要对以下四个问题进行了规定:
问题1:劳动合同中只约定竞业限制义务,没有竞业限制的经济补偿金,该如何处理?
答:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十六条规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”——根据本条,劳动合同中即使只约定了竞业限制义务,没有约定竞业限制的经济补偿金,竞业限制条款依然有效,此时劳动者可以以离职前十二个月平均工资的30%为标准,要求用人单位按月支付经济补偿,如果上述标准低于当地最低工资标准的,则按照当地最低工资标准支付。
例如案例《范晓敏与安利(中国)日用品有限公司韶关分公司侵犯商业秘密竞业限制纠纷二审民事判决书(1)》(2014韶中法民一终字第285号)的“本院认为”部分即写道:“范晓敏在一年之内履行了竞业限制义务,安利韶关公司应当向范晓敏支付经济补偿金。范晓敏在终止劳动合同前十二个月平均工资为2864.6元,按30%计经济补偿为859.38元,低于韶关市最低工资标准,故应按韶关市最低工资标准1010元/月计算竞业限制经济补偿金,一年的经济补偿金为1010元/月×12月=12120元。”
问题2:劳动合同解除或者终止后,用人单位一直不支付竞业限制经济补偿,怎么处理?
答:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十七条规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。”第三十八条规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。”——也就是说,根据上述条款,单位一直拖着,超过三个月未支付竞业限制经济补偿的,劳动者将会有两种选择:要么起诉单位给竞业限制经济补偿,要么单方解除竞业限制协议(可直接向用人单位发通知解除,也可向法院起诉要求解除)。当然,即使选择了解除,劳动者依然有权就自己已经履行过的竞业限制义务期间要求用人单位支付竞业限制经济补偿。
例如案例《广东摩德娜科技股份有限公司、李燕飞劳动合同纠纷二审民事判决书》(2017粤06民终2654号)的“本院认为”部分即写道:“劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制的,人民法院应予支持。李燕飞离职至今已超过11个月,一方面摩德娜公司未依法逐月向李燕飞支付竞业限制补偿金,另一方面也没有证据证明李燕飞存在违反竞业限制的行为,其上诉主张李燕飞应该继续履行《保密和竞业禁止要约告知书》,因欠缺理据,本院不予采纳。原审法院认定《保密与竞业禁止协议书》第五条竞业限制的相关约定对劳动者不具有约束力,应该予以解除,并无不当,本院予以维持。”
此外,根据人力资源社会保障部、最高人民法院于2020年7月10日共同出台的《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(人社部函〔2020〕62号)中的“案例12”精神,遇到用人单位超过3个月不支付竞业限制的经济补偿时,劳动者可能还可以有第三种处理方法:直接实施竞业限制行为。在上述典型“案例12”的“分析”中,最高院直接指出:“根据公平原则,劳动合同解除或终止后,因用人单位原因未支付经济补偿达三个月,劳动者此后实施了竞业限制行为,应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定,用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持”。但为确保万无一失,笔者认为,在实操时劳动者遇到上述情况的,劳动者最好还是先向用人单位发通知,解除双方竞业限制协议,再行实施竞业限制行为。【1】
问题3:劳动合同解除或者终止后,用人单位可不可以单方面解除竞业限制协议?
答:可以。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十九条规定:“在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。”——也就是说,劳动合同解除或者终止后,如果用人单位觉得无需劳动者再履行竞业限制义务,的确可以单方面解除竞业限制协议,但是本着“契约必须严守”的精神,明明签了协议现在你要撕毁,那就必须支付三个月的竞业限制经济补偿作为赔偿。
例如在案例《四川省外宣传媒有限公司与张艺劳动争议二审民事判决书》(2014成民终字第2883号)一案中,虽然外宣传媒公司主张“双方签订的保密协议虽有竞业禁止的规定,但实际上没有保密的需要,外宣传媒公司并不要求张艺履行所谓竞业限制。”但本案由于是外宣传媒公司单方请求与劳动者解除竞业限制协议,而且劳动者明确要求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿,因此最后法院还是依法依规,支持了劳动者的诉讼请求。
问题4:劳动合同解除或者终止后,劳动者可不可以单方面解除竞业限制协议?
答:不可以。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第四十条规定:“劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。”——也就是说,如果用人单位没有违约,按时支付竞业限制的经济补偿,那劳动者没得选,必须遵守竞业限制,一旦违反,就要承担赔偿违约金的责任!并且,赔完之后还得继续履行竞业限制协议!
例如案例《顾海云与禾欣可乐丽超纤皮(嘉兴)有限公司劳动争议二审民事判决书》(2016浙04民终1681号)的“本院认为”部分即写道:“劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。本案中,顾海云从禾欣公司处离职后,到与禾欣公司有竞争关系的上海华峰工作,违反了竞业限制约定,应当承担相应的违约责任。但双方约定的竞业限制经济补偿费与约定的违约金相比显失公平,根据公平合理的原则,对违约金予以适当调整,酌情确定顾海云支付禾欣公司的违约金为100000元。另,根据法律规定,顾海云在支付了违约金后,仍应按照约定继续履行竞业限制义务至2016年10月21日止。”
【1】“典型案例12”的观点本质,在于支持劳动者以先履行抗辩权或同时履行抗辩权为由拒绝履行竞业限制义务,但在用人单位未支付经济补偿情况下,劳动者是否以享有抗辩权以及享有何种抗辩权存在较大争议。如最高院王林清即认为不宜支持劳动者以履行抗辩权为由拒绝履行竞业限制义务,否则会导致竞业限制条款目的难以实现——这种观点还被写进了《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》(人民法院出版社2021年版)第426页中。因此笔者认为,要确保万无一失,劳动者在实操时最好还是先向用人单位发出解除双方竞业限制协议的通知,再行实施竞业限制行为,较为妥当。
③ 2017年中国劳动合同法中扣除工资不得超过百分之二十。请问这里所谓不
《劳动合同法》没有这项规定。
所谓扣除工资不超过20%,不是《劳动合同法》的内规定,是劳动部容《工资支付暂行规定》第十六条规定,是指劳动者因为本身过错,造成用人单位损失,用人单位可以依据劳动合同的约定和依法制定的规章制度的规定,要求劳动者赔偿部分损失。但赔偿损失每月从工资中扣除的额度,不超过当月应发工资的20%,扣除后的剩余工资不得低于当地最低工资标准。当月口不完的,下月可以继续扣除,直至清偿完毕。
劳动部
《工资支付暂行规定》
劳部发(1994)489号
第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。
④ 《劳动合同法》第四十七条:经济补偿金的计算
第四十七条 经济补偿金的计算
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
【解读】
清升承接上一条,本条规定的是经济补偿金具体如何计算。
本条第三款规定【1】,本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。这一款,规定的是经济补偿金的计算基数(月工资)。
实践中会遇到几个小问题:
第一,本条的月工资,指的是月实发工资还是应发工资?
这个问题规定在《劳动合同法实施条例》第二十七条:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按简正仔照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。......”由此可见,月工资是按劳动者应发工资计算,即税前工资,其中当然包含个人缴纳的(用人单位代扣代缴的)社保、公积金、个人所得税。
第二,如果劳动者在劳动合同解除或者终止时,没有工作满十二个月,这时基数怎么计算?
这个问题同样规定在《劳动合同法实施条例》第二十七条:“......劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”例如劳动者在劳动合同解除或者终止时,只工作了3.5个月,那就用这3.5个月的总工资除以3.5,就可以得出月工资了。
第三,本条的月工资包不包括年终奖?
这个并无法律规定,实践中有分歧。
有认为不包括年终奖的,例如例如无讼案例《张伟、四川省比邻奈儿文化传播有限公司劳动争议二审民事判决书》(2017川01民终7260号)的“本院认为”部分即写道:“劳动合同法第四十七条第三款规定,该条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因双方认可张伟月固定工资为8000元,张伟提出比邻奈儿公司于2015年2月8日向其支付年终奖80465元,应分摊进入其离职前12个月平均工资。因经济补偿金的计算基数不包括非常规性奖金,故该年终奖不应计入张伟月工资,应以张伟月固定工资8000元作为计算其赔偿金的基数。”
也有认为包括年终奖的,例如无讼案例《1828张家港中新置地置业有限公司与蒋晓童劳动争议一审民事判决书》(2015张民初字第01828号)一案中,蒋晓童的年工资按照17个月发放,其中五个月为绩效工资(年终奖),劳动仲裁时,仲裁委员会在计算经济补偿金时将年终奖计入经济补偿金计算基数,公司不服起诉至一审法院,最终法院认为:“经济补偿的拦汪月工资按照劳动者应得工资计算。原告主张的基本工资、绩效工资(年终奖)、过节费、高温费均为应得工资组成部分。”据此,法院维持了仲裁的裁决。
第四,本条的月工资包不包括加班费?
实践中一般认为不包括。因为《劳动合同法实施条例》第二十七条规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。......”该条规定并未将延长工作时间的工资报酬列入“月工资”的范畴,将加班费列入其中缺乏依据。此外也有一些地方性意见对这个问题做出过说明,例如《上海高院民事法律适用问答》(2013年第1期)第五条即有这样的表述:“有的法院反映,一些用人单位加班已成为常态,劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成,如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内,则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为,第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后,为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿,故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二,加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬,不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三,从原劳动部《关于贯彻若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看,也应认为经济补偿金不包含加班费。综上,我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。”
来看案例,无讼案例《缪锡明与无锡万达广场商业管理有限公司经济补偿金纠纷申诉、申请民事裁定书》(2017苏民申2341号)的“本院认为”部分写道:“《劳动合同法实施条例》第二十七条规定‘《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入’。中华人民共和国原劳动和社会保障部出台的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定‘经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资’。根据上述规定,经济补偿金的工资计算标准不应当包括延长工作的工资报酬。故一、二审法院以缪锡明离职前12个月不包含加班工资的正常月平均工资3143元为基数,判决万达公司支付缪锡明解除劳动合同赔偿金34573元,符合法律规定。”
本条第一款规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
这款字面上很好理解,举例说明:2008年1月1日后,某劳动者进入一家公司工作,现在因故离职需要计算经济补偿金,工作时间不满六个月,那就按半年算,给半个月工资;工作时间六个月以上不满一年的,那就按一年算,给一个月工资;工作时间一年以上不满一年半的,按一年半算,给1.5个月工资;工作时间一年半以上不满两年的,按两年算,给两个月工资。以此类推。
这当然是很好理解的,问题是,劳动合同法是2008年1月1日生效的,有一部分劳动者的劳动合同存续时间是横跨2008年1月1日前后的,如果一个劳动者在2008年1月1日以前入职,并且于2008年1月1日之后解除劳动合同,那经济补偿金应该怎么算?
答案是:以2008年1月1日为界,前后分段计算。
《劳动合同法》第九十七条第三款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限,自本法施行之日起计算,本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”通俗地说就是:旧时代,旧办法;新时代,新办法。新办法是《劳动合同法》,旧办法是1994年12月3日劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)【2】。
举例以明之:某劳动者2007年11月1日进入单位工作,签了一年的合同,试用期是一个月,试用期工资2000块,转正后2500。2008年6月15日,由用人单位提出并与该劳动者协商一致后,双方解除劳动合同,问经济补偿金应该怎么计算?
答:第一,先确定计算基数。劳动者的工作时间一共是8.5个月,第一个月的工资是2000元,后面7.5个月的工资是2500元,总共是2000+2500×8.5=20750元,因此月工资就是20750/8.5=2441元。
第二,再分段。劳动者的经济补偿金计算阶段可以分为两个:第一个阶段是2007年11月1日至2007年12月31日;第二个阶段是2008年1月1日至2008年6月15日。
第三,分别计算相加。第一个阶段,按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)的第五条规定:“经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月,工作时间不满一年的,按一年的标准发给经济补偿金。”劳动者这个阶段的工作时间为两个月,按一年计算,应该得到经济补偿金为一个月工资,即2441元;第二个阶段,根据本法本条规定,六个月以上不满一年的按一年计算,劳动者这个阶段的工作时间为六个半月,按一年计算,应该得到经济补偿金为一个月工资,即2441元。因此劳动者总共应该获得的经济补偿金为2441+2441=4882元。
来看例子,在无讼案例《唐柏福与鹤壁市奥亚酒业有限责任公司劳动争议二审民事判决书》(2016豫06民终18号)一案中,唐柏福、奥亚公司之间的劳动合同关系存续期间跨越了2008年1月1日前后,双方劳动合同期满后,奥亚公司不愿与唐柏福再续签,法院便以2008年1月1日为界,前后分段计算奥亚公司应当支付给唐柏福的经济补偿金。2008年1月1日前,根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第三十八条规定:“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金”。因此2008年1月1日前的劳动关系存续时间,用人单位可以不用支付经济补偿金。2008年1月1日以后,根据《劳动合同法》第四十六条第(五)项规定:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”劳动者是于2011年12月31日离职,因此用人单位支付经济补偿金的时间起算点应为2008年1月1日,截止期限为2011年12月31日。最终法院判定用人单位应当支付这段时间的经济补偿金3480元。
本条第三款规定,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
这是一个针对高薪劳动者的经济补偿计算限制条款,高薪劳动者在计算经济补偿的时候有两个限制:第一个限制是计算基数不能拿太多,如果你的月工资已经高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,那就按上年度职工月平均工资的三倍计算就可以了,不要再按最近12个月的实际平均工资计算,不然就实在太多了,用人单位难以承受;第二个限制是计算年限不能算太长,像这类高薪劳动者,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。这样规定的原因在于:一般而言,高薪劳动者属于高层次稀缺人才,相对于用人单位来说并不弱势,离职之后大有可为,少拿些经济补偿,既可以给企业减轻点负担,也能让贫富差距不要拉太大。
例如无讼案例《山东鲁能泰山足球俱乐部股份有限公司与赵旭劳动合同纠纷二审民事判决书》(2015济民一终字第436号)的“本院认为”部分即写道:“原审案件中,鲁能泰山足球俱乐部未依法为赵旭缴纳社会保险费、未及时足额支付工资,赵旭以此为由向鲁能泰山足球俱乐部提出解除劳动合同,符合法律规定的用人单位支付经济补偿金的条件。从双方补充协议约定来看,赵旭的月平均工资(26055元/月)显然高于济南市2013年在岗职工月平均工资的三倍,故支付标准应按2013年济南市在岗职工月平均工资三倍的数额计算。2013年济南市在岗职工月平均工资为3873元,赵旭主张按照3872.25元计算,原审法院予以支持。鲁能泰山足球俱乐部应向赵旭支付解除劳动合同经济补偿34850.25元(3872.25元/月×3×3个月)。”
【额外解读】
实践中关于经济补偿金的计算,比较容易碰到的问题还有以下几个:
第一,公益性岗位解除或终止劳动合同有没有经济补偿金?
答:没有。《劳动合同法实施条例》第十二条规定:“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府、有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定,以及支付经济补偿的规定。”
第二,原单位安排劳动者到新的单位工作,经济补偿金的计算年限如何计算?
答:合并计算。《劳动合同法实施条例》第十条有规定:“劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,先用人单位在依法解除终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原单位的工作年限。”
第三,用人单位违法解除劳动合同的,劳动者能不能既要本法第四十六条规定的经济补偿金,又要本法第八十七条规定的经济赔偿金?
答:不能。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定:“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”
第四,劳动合同关系存续期间跨越了2008年1月1日前后的,用人单位违法解除劳动合同时,劳动者根据《劳动合同法》第八十七条向用人单位主张经济赔偿金的(即“二倍经济补偿金”),经济赔偿金是否要像经济补偿金一般分段计算?
答:这个问题的本质是,《劳动合同法》的第八十七条对2008年1月1日以前用人单位违法解除劳动合同的行为,有无溯及力。如果有溯及力,则不用再分段计算,无论2008年1月1日前后,整个工作年限视为一体,计算二倍经济补偿金。如果无溯及力,则需要分段计算,2008年之前的工作年限按之前的劳动法单倍计算,2008年以后的工作年限按双倍经济补偿金的赔偿金计算。
关于这点,实践中是有分歧的。
主张无溯及力、需要分段计算的观点认为,《劳动合同法》没有特别说明《劳动合同法》的第八十七条有溯及力,根据法一般不溯及既往的原则,《劳动合同法》的第八十七条只对2008年1月1日以后的违法解除劳动合同行为生效。
例如,无讼案例《重庆市万州通安实业有限责任公司与杨先碧经济补偿金纠纷二审民事判决书》(2014渝二中法民终字第01342号)的“本院认为”部分即写道:“《劳动合同法》实施前,劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对用工单位违法解除劳动合同,支付经济补偿金做出了相应规定。该办法第八条为‘劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按劳动者在本单位工作年限,工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金’。2008年以前杨先碧的工作年限为5年零9个月,上诉人违法解除劳动合同,致使原劳动合同无法履行,上诉人应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付经济补偿金。另按照劳动部劳办发(1995)35号对《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请示》的答复,2008年以前上诉人应当支付的经济补偿金为6个月的工资。2008年《劳动合同法》实施后,用人单位违法解除劳动合同应当适用《劳动合同法》第八十七条规定‘用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。’而第四十七条规定‘经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。’2008年1月到2013年11月,杨先碧工作年限为5年零11个月,应当按照6个月工资的经济补偿金双倍支付赔偿金(即12个月)。因此,上诉人应当支付杨先碧18个月(6个月+12个月=18个月)工资的赔偿金。”
主张有溯及力,无需分段计算的观点认为,《劳动合同法实施条例》第二十五条规定,用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。既然是“自用工之日起计算”,则不管用工之日是在2008年1月1日以前或以后,都应当自实际用工之日起计算。
例如,无讼案例《胡明庆与吉林省林木种苗管理站劳动争议二审民事判决书》(2017吉01民终1439号)的“本院认为”部分即写道:“依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定,林木管理站应从胡明庆入职时2005年9月起支付解除劳动关系经济赔偿金至2015年10月止。根据林木管理站提供的工资发放表计算胡明庆离职前12个月平均工资是1549元,但其在原审时提交的答辩状中自认胡明庆解除劳动关系前12个月的平均工资是1720元,故林木管理站应向胡明庆支付解除劳动关系经济赔偿金36120元(1720元×10.5个月×2倍)。”
【1】为逻辑需要,我在解读本条时先解读第三款,先讲清楚经济补偿金的计算基数,剩余两款的“按月计算”才有依据,在下文解读剩余两款再举实际计算例子时,读者也更容易理解。
【2】注:《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号,又称“481号文”)虽然在2017年12月已被人社部废止,但是一般认为,根据“法不溯及既往”的基本原则以及《劳动合同法》第九十七条第三款的“过渡性表述”,对于 2008 年1月1日之前的经济补偿金计算,包括工龄计算、经济补偿金的支付条件和标准等,依然是根据当时的第 “481 号文”确定。例如北京市人力资源和社会保障局在2018年1月17日就出台了《关于(劳部发[1994]481)被废止后劳动争议处理若干问题的意见》,其中就有这样的表述:“对于在《劳动合同法》颁布前入职的劳动者解除劳动合同经济补偿金的计算,仍应依法以481号文有关规定为标准,但在制作裁决书时不再提及481号文,而直接表述为“依据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定”。
⑤ 《劳动合同法》第五十条:劳动合同解除或者终止后双方的义务
第五十条 劳动合同解除或者终止后双方的义务
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止盯罩的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
【解读】
本条第一款规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。
劳动者离职的时候,用人单位应该给劳动者开具离职证明,离职证明的用途有两个:
第一个用途是拿着离职证明去办理失业登记,领取失业金。失业金的领取条件规定在《失业保险条例》的第十四条:“具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间,按照规定同时享受其他失业保险待遇。”办理失业登记的时候,是一定要有离职证明的,这是证明你已经失业的一个重要材料。
第二个用途是跳槽到一家新的单位的时候,出具这个离职证明,能给那家新的单位吃个定心丸。劳动者跳槽入职新单位的时候,新单位往往会要求你提供一纸离职证明,让你自己证明你已和原单位再无任何瓜葛,这种做法的依据源于《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)的十七条规定:“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。”因为招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,对于新的用人单位来说是有风险的,《劳动合同法》的第九十一条有规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”这个离职证明,就是用来证明你已经和原单位“一刀凯尺闹两断”,不会给新单位带来风险的。
那离职证明要怎么写呢?这个网上一般都会有模板,照着模板改来用就行了。不过应当注意的是,《劳动合同法实施条例》第二十四条对离职证明也给出了一定的法律要求:“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”不管网上的模板如何,单位出具的离职证明都要包含上述内容。
另外,实践中如果用人单位出于公报私仇或泄愤的目的,在离职证明上书写对劳动者的负面道德评价、负面工作评价、人身诋毁等负面信息,开具这种“污点离职证明”,是否合法呢?
答:一般认为不合法,因为这不符合离职证明的功能,离职证明只作证明离职用,并不是、也不应该成为用人单位评价劳动者的手段,如果劳动者遭遇了此种情形,也可以通过仲裁、诉讼等手段,要求用人重新出具合法的离职证明。
例如,无讼案例《陈某贤、汇丰环球客户服务(广东)有限公司劳动争议二审民事判决书》(2017粤01民终9895号)的“本院认为”部分即写道:“依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定,用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。从上述引用条文可知,用人单位出具解除或终止劳动合同证明,仅限于写明劳动合同期限、解除或终止劳动关系日期、工作岗位、在本单位的工作年限,并未包括解除劳动关系的原因或涉及劳动者能力、品行等情况的描述。汇丰公司向陈某贤出具的《离职证明》载明双方劳动关系解除原因不符合上述规定,汇丰公司应严格按照上述条文的规定向陈某贤重新出具劳动合同解除的证明。”
虽然说开离职证明是用人单位的法定义务,但是如果用人单位拖延不开,作为劳动者应该怎么办呢?很简单,直接去找当地的劳动监察,让他们帮你要就行了。法律依据是《劳动合同法》第八十九条:“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
本条第一款还规定,用人单位应困汪当在解除或者终止劳动合同时,在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
这么规定是为了避免原用人单位扣押档案或者不配合转移社保。
如果原单位扣押档案,直接去找当地的劳动监察,让他们帮你要就行了。法律依据是《劳动合同法》第八十四条:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。”
如果用人单位拒绝办理社保转移,除了向当地社保局、劳动监察投诉外,还可以通过仲裁、诉讼等途径解决(见文末案例)。
本条第二款规定,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
虽然法条上明明白白的写着,办理工作交接是劳动者的法定义务,但是当前员工流动比较大,“闪辞”的现象也不少见,甚至还有一些劳动者直接不告而别,这时候用人单位应该如何处理呢?关于这个问题,笔者已在本书解读本法第三十七条时做过详细解读,此处不再赘述。
另外本款规定,用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。——这是一句容易引起歧义的话,问题来了:办理工作交接,是不是发放经济补偿金的前置条件?如果劳动者拒绝或者拖延办理工作交接的,用人单位可不可以扣下劳动者的经济补偿金,直到办完工作交接时再发?
事实上,实践中在劳动者不办理工作交接时,用人单位如以劳动者未办理工作交接为由主张不支付经济补偿金的,比较难胜诉。要么是因为“证据不足,无法证明劳动者未办理工作交接”被法院驳回,要么是因为法院对本款做出了一些不利于用人单位的解释。
例如,无讼案例《尹悦与上海七斗星商旅酒店管理有限公司南京福建路分公司、南京如家和美酒店管理有限公司劳动争议二审民事裁定书》(2016苏01民终7766号)的“本院认为”部分即写道:“本案争议焦点涉及对《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款的理解,该条款规定‘劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。’该款规定了劳动者有按照双方约定,遵循诚实信用原则办理工作交接的义务,同时也规定了用人单位在办理交接手续时向劳动者支付经济补偿的义务,但该款并未将劳动者与用人单位办理工作交接手续作为用人单位履行给付经济补偿义务的前提条件加以规定,故上诉人以未办理工作交接作为拒付经济补偿的理由,缺乏法律依据。”
再例如,《广州彩熠灯光有限公司与周进劳动争议二审民事判决书》(2015穗中法民一终字第1694号)的“本院认为”部分也写道:“《劳动合同法》第五十条只是对用人单位向劳动者支付经济补偿金的时间进行了规定,并未规定以劳动者办理工作交接手续作为用人单位支付经济补偿金的前提条件。故上诉人以被上诉人未办理工作交接为由,主张无需向被上诉人支付经济补偿金的理由,缺乏法律依据,本院依法不予支持。”
为什么会形成这样的裁判倾向?笔者的个人猜想是,也许法院认为,如果将办理工作交接作为发放经济补偿金的前置条件,可能会导致用人单位给劳动者设置一些难以完成的工作交接条件(例如收回坏账、带熟新人、完成业绩等),从而逃避支付经济补偿金的义务。
本条第三款规定,用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
备给谁查?一般是备给劳动行政部门巡视走访的时候查。另外还有可能因为劳动关系解除或者终止之后一段时间内,用人单位和劳动者如果发生了劳动争议(例如竞业限制纠纷),也可以留着用于取证。
【案例】
楼良峰于1994年7月入职威特公司,2005年10月1日,双方签订无固定期限合同。2010年4月16日,楼良峰向威特公司提交病休报告,威特公司同意其病休申请。2010年5月,楼良峰通过国内特快邮件方式向威特公司邮寄了辞职申请,威特公司以楼良峰经办业务应收款项未收回,不同意其辞职申请,并继续为其缴纳社保。
随后,楼良峰向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认楼良峰已与威特公司双方劳动关系已解除,请求威特公司向楼良峰出具解除劳动关系的书面证明,办理档案和社会保险关系转移手续。仲裁作出《不予受理案件通知书》,楼良峰遂起诉至海口市秀英区人民法院。
楼良峰诉称:“威特公司恶意为自己继续缴纳社保,是持续侵害自己的自主择业权的行为,应停止侵权,为自己出具解除劳动关系的书面证明,办理档案和社会保险关系转移手续。”
威特公司辩称:“楼良峰未办理工作交接,双方劳动关系未解除,不能为楼良峰出具解除或者终止劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续。”
法院经审理认为:“根据《劳动合同法》第五十条第一款的规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。可见,用人单位为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续的条件,是双方劳动关系的解除或者终止。用人单位为劳动者出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续是其与劳动者劳动合同解除后应履行的附随义务,用人单位不得为履行这一义务设定任何附加条件。虽然《劳动合同法》第五十条第二款规定劳动者在解除或者终止劳动关系时应当办理工作交接,但用人单位办理转移档案和社会保险关系,并不要求以劳动者办理工作交接为前提条件。如果楼良峰存在未按照劳动合同约定与威特公司办理工作交接手续给威特公司造成实际损失的,威特公司可以另行向楼良峰主张赔偿。因此,威特公司以楼良峰未办理工作交接为由,主张双方劳动关系未解除、不能为楼良峰出具解除或者终止劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续的意见,本院不予采纳。”
威特公司不服,上诉至二审法院,二审法院认为“一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。”遂驳回上诉,维持原判。
【本案例改编自无讼案例《楼良峰与海南威特电气集团有限公司劳动争议纠纷上诉案》(2012海中法民一终字第1098号)】
⑥ 2017年买卖合同司法解释:所有权保留
六、所有权保留
第三十四条 买卖合前坦同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的,人民法院不予支持。
第三十五条 当漏册事人约定所有权保留,在标的物所有权转移前,买受人有下列情形之一,对出卖人造成损害,出卖人主张取回标的物的,人民法院应予支持:
(一)未按约定支付价款的;
(二)未按约定完成特定条件的;
(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
取回的标的物价值显著减少,出卖人要求买受人赔偿损失的,人民法院应予支持。
第三十六条 买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上,出卖人主张取回标的物的,人民法院不予支持。
在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下,第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权,出卖人主张取回标的物的,人民法院不予支持。
第三十七条 出卖人取回标的物后,买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内,消除出卖人取回标的物的事由,主张回赎标的物的,人民法院应予支持。
买受人在回赎期间内没有回赎标的物的,出卖人可以另行出卖标的物。
出卖人另行出卖标的物的,出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的,应返还原买受人;如慧搜桐有不足,出卖人要求原买受人清偿的,人民法院应予支持,但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。
⑦ 劳动合同法的新规定有哪些智慧树
法律条文的修改是适应时代发展的需要,实践是检验真理的唯一标准,所以我国的 劳动合同法 也在不断的进行修改,为的只是更好的、更全面的保护广大劳动者的合法权益。劳动合同法中具体规定了17中 解除劳动合同 的情况,那么 2017最新版劳动合同法 关于 经济补偿金 有哪些规定呢? 2017最新版劳动合同法关于经济补偿金有哪些规定 一、劳动合同法明确规定下列情况下,劳动者有权解除劳动合同并且有权取得经济补偿金 (一)未按照 劳动合同 约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳 社会保险 费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、 法规 的规定,损害劳动者权益的; (五)因一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;致使 劳动合同无效 的; (六)如果用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危皮游及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。 二、用人单位提出 解除合同 ,并与劳动者协商一致解除劳动合同,用人单位应当支付经济补偿金 三、以下三种情况下用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月 工资 之后,解除劳动合同支付经济补偿金 (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; (三)劳动 合同订立 时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内颤首容达成协议的。 四、以下四种情况下用人单位大规模裁员(需要裁员二十人以上或者不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十天向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经过劳动行政部门报告后)还应当支付经济补偿金 (一)依照 企业破产法 规定进行重整的; (二)生产经营发生严重困难的; (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的; (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 五、劳动合同期满之后,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动 合同解除 用人单位应当支付经济补偿金 换言之,劳动合同期满,如果劳动者在维持原劳动合同条件续订劳动合同,用人单位不同意续订,此时用人单位应当支付经济补偿金。 六、以下两种情况下,致使 劳动合同终止 用人单位应当支付经济补偿金 (一)用人单位被依法宣告破产的; (二)用人单位被吊销 营业执照 、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; 对于经济补偿金的数额确定,《劳动合同法》第四十七条规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资茄握数高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。其中要注意的是,用人单位与劳动者 签订劳动合同 是要保存好双方自愿签约的 证据 。除了上述的情况外,劳动者主动提出解除劳动合同是没有补偿金的,所以由谁提出解除合同是有讲究的,也是至关重要的一点。
⑧ 2017年合同法司法解释:合同法的基本原则是什么
合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则,也是制定、解释、执行和研究合同法的指导思想,合同法的基本原则的功能还在于:在合同约定不明或有漏洞时,可以依据合同法基本原则予以适当纠正,甚至可以以合同法的基本原则作为处理合同纠纷的依据。合同法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。
一、自愿原则
《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则是指当事人依法享有在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法的最基本的原则,是合同法律关系的本质体现。
确立合同自愿原则是鼓励交易、发展市场经济的必然要求。合同关系越发达、越普遍,则意味着交易越活跃,市场经济越具有活力,社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而,这一切都取决于合同当事人依法享有充分的合同自由。可以说,合同自愿是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件,而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此为最基本的原则。
合同法确认合同自愿原则不仅表现在明确了“当事人依法享有自愿订立合同的权利”,而且在法条表述中尽量限制合同法的强制性规范,努力扩大任意性规范。在一般情况下,有约定时依约定,无约定时才依法律规定,即当事人的约定要优先于法律的规定。例如《合同法》中许多条文规定“当事人另有约定的除外”。此外,《合同法》对合同自愿原则的确认还表现在:
第一,在合同的订立方面,《合同法》极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制,允许当事人自由选择订约伙伴。
第二,在合同的效力认定方面,充分尊重了当事人享有的订约自由,尽量减少了政府不必要的行政干预。《合同法》并未规定行政机关享有确认合同效力的权力,对行政机关监督检查合同的权力也作出了严格限制,以防止政府机关随意干涉合同当事人的合同自愿茄银。
第三,在合同内容的确立方面,充分尊重当事人的意志自由。《合同法》规定合同的内容由当事人约定,《合同法》虽然规定了合同所“一般包括”的条款,但这些条款都是示范性条款而非强行性条款,并不要求当事人所订立的合同都必须具备这些内容,也没有对适用于各类合同的必要条款作出统一规定,从而尊重了当事人在确立合同内容方面的自由。
第四,在合同的方式方面,《合同法》规定,除法律法规另有规定外扮仿,当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。即使法律、行政法规规定当事人必须采取书面形式的合同,当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,也认为合同成立。
第五,在合同解除方面,允许当事人在订约时约定合同解除权,在合同生效后,如果出现了解除条件,允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。
第六,在违约责任方面,《合同法》充分尊重守约方在对方违约后所颤缺宴享有的选择补救方式的自由,尤其是废除了传统的继续履行原则,允许守约方选择要求继续履行、采取补救方式或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定赔偿损失额,也可以约定违约金条款。
当然,任何自由都是法律允许范围内的自由,绝对的、不受约束的自由是不存在的,合同法所确定的合同自愿也是一种相对的自由,而非绝对的自由。
二、诚实信用原则
《合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律和合同规定的义务。
诚实信用原则主要体现在:
第一、当事人与他人订立、履行民事合同时,均应诚实,不作假,不欺诈,不损害他人利益和社会利益。
第二、当事人应恪守信用,履行义务;不履行义务使他人受到损害时,应自觉承担责任。
合同法中确认诚实信用原则,有利于保持和弘扬恪守信用、一诺千金的传统商业道德,有利于强化当事人的合同意识,维护社会交易秩序,并为司法实践中处理合同纠纷提供准绳。
三、合法原则
为了保障当事人所订立的合同符合国家的意志和社会公共利益,协调不同的当事人之间的利益冲突,以及当事人的个别利益与整个社会和国家利益的冲突,保护正常的交易秩序,我国合同法也确认了合法原则。《合同法》第7条规定,“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”
合法原则的含义主要是要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规。合同法主要是任意性规范,但在特殊情况下为维护社会公共利益和交易秩序,合同法也对合同当事人的自由进行了必要的干预。如对标准合同及免责条款生效的限制性规定,旨在对标准合同和免责条款的使用作出合理限制;这对于维护广大消费者利益、实现合同正义是十分必要的。同时,对于国家根据需要下达的指令性任务或者国家订货任务,有关法人和其他组织应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同,而不得拒绝依据指令性计划和订货任务的要求订立合同(《合同法》第38条)。
合法原则的含义也包括当事人必须遵守社会公德,不得违背社会公共利益,违背公序良俗。
四、鼓励交易原则
合同法中所称的交易,是指独立的市场主体就其所有的或管理的财产和利益实行的交换。在市场经济条件下,几乎一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的,交易活动乃是市场活动的基本内容,无数的交易构成了完整的市场,合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。所以,为了促进市场经济的高度发展,就必须使合同法具有鼓励交易的职能和目标。只有鼓励当事人从事更多的合法的交易活动,才能活跃市场,推行竞争,优化资源配置,降低交易成本,加速社会财富积累,市场经济才能真正得到发展。
五、平等原则
《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”所谓当事人法律地位平等,是指在合同法律关系中,当事人之间在合同的订立、履行和承担违约责任等方面都处于平等的法律地位,彼此的权利和义务对等。这是市场经济的内在要求,市场经济的存在和发展要求公平、公正的交易,而市场主体地位平等是实现公平、公正交易的法律前提。这一原则的含义是:合同当事人,无论是法人和其它经济组织,还是自然人,只要他们以合同主体的身份参加到合同关系当中来,他们之间就处于平等的法律地位,法律给予他们一视同仁的保护。