劳动合同法第38

1. 劳动合同法第38条规定内容

劳动合同法第38条详解1

《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

目前社会上一些用人单位，任意克扣职工工资，停发、少发甚至完全不发工资，不为职工缴纳社会保险费，有的用人单位为了赚钱不顾劳动者死活，让职工在有毒气体、无防护设备等恶劣的生产环境下劳动，导致职工中毒生病、死亡或残废。针对这种情况，为保护劳动者的合法权益，本法明确规定劳动者享有特别解除权可无条件与用人单位解除劳动合同。

(1)劳动合同法第38扩展阅读：

劳动合同 [1] ，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度;用人单位应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。

劳动合同法第38条详解2

《劳动合同法》第38条规定了劳动者的即时解除权，即劳动者根据该条以及《劳动合同法》第46条第1项的规定，可以在解除劳动合同的同时，要求用人单位支付经济补偿金。但该条规定在实际适用过程中仍存在许多有待明晰的问题，兹分析如下：

1.劳动者拒绝调岗时，能否主张适用第38条?

题述事项涉及劳动者权利的救济与用人单位用工自主权行使的关系，即若承认用人单位有权调整劳动者的工作岗位，那么也应相应地赋予劳动者平等对抗的权利，不应使劳动者处于被动救济的状态(指劳动者仅能在用人单位作出解除劳动合同决定时主张违法解除)。因此，解决上述问题的关键便在于划定两者关系的界线，而界线的划定只需确立一方权利行使的边界即可。

那么在调整工作岗位上，用人单位用工自主权行使的边界在哪里呢?对此，笔者认为可以借鉴《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法(2012)284号】(以下简称“广东劳动争议会议纪要”)第22条规定的如下标准，将之作为用人单位用工自主权行使的边界。

(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;

(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;

(3)不具有侮辱性和惩罚性;

(4)无其他违反法律法规的情形。

综上，对于题述事项，劳动者拒绝调岗时，可以以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但能否获得支持取决于用人单位行使用工自主权时是否越界。

【相关地方性司法文件规定】

①佛山市中级人民法院，佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(以下简称“佛山劳动争议指导意见”)2011年2月25日发布，第30条;

②广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》(以下简称“中山劳动争议参考意见”)2011年11月1日发布，第9.2条;

③惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》(以下简称“惠州劳动争议会议纪要”)2012年6月20日发布，第32条;

④《广东劳动争议会议纪要》，2012年7月23日发布，第22条;

⑤《泸州市中级人民法院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》2015年9月1日发布，第5条;)

2.用人单位未及时足额支付加班工资的，劳动者能否主张适用第38条?

对此，持否定主张者认为，依据《劳动合同法》第85条将劳动报酬和加班费并列的表述，加班工资并不是劳动报酬，二者不是同一个概念。劳动者有权依据劳动合同法第38条第1款第2项单方面解除劳动合同的情形，仅适用于用人单位未及时足额支付劳动报酬，而不适用于用人单位未及时足额支付加班工资。

笔者认为，《劳动合同法》第85条虽然将劳动报酬和加班费进行了并列的表述，但均属于《关于工资总额组成的规定》规定的劳动报酬，且该条款适用的情形是支付赔偿金;同时在笔者检索到的案例中绝大多数持肯定主张。退一步讲，即使否定的主张成立，劳动者在用人单位拒不支付加班工资时，依然可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号，2008年修订)(以下简称“劳动争议司法解释一”)第15条的规定解除劳动合同并要求支付经济补偿金。

2. 劳动法38条39条40条41条42条

法律主观：

劳动法第38条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息好和一日。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。用人单位安排劳友念盯动者加班的，应当与工会和劳动者协商。

法律客观：

《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成高物严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。

3. 劳动法第38条内容

根据《中国劳动合同法》第38条的内容是：满足以下条件的劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形

试用期 规定：根据《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

综上所述，根据法律的相关的规定，劳动法第38条的规定是劳动者可以单方的解除劳动的合同的情形有哪些具体的规定，劳动者可以依照相关的规定来维护自己的权益

4. 劳动合同法38条

劳动合同法38条是关于用人单位违约劳动者解除劳动合同的规定，按照此项规定，用人单位应当按照工作年限给予补偿。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

(4)劳动合同法第38扩展阅读：

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

5. 劳动法38条详细解释

《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。
各国劳动法的表现形式不同，但大都包括以下基本内容，劳动就业法，劳动合同法，工作时间和休息时间制度，劳动报酬，劳动安全与卫生的过程，女工与未成年工的特殊保护制度，劳动纪律与奖惩制度，社会保险与劳动保险制度，职工培训制度，工会和职工参加民主管理制度，劳动争议处理程序以及对执行劳动法的监督和检_制度等。
对实行计件工作的劳动者，用人单位应根据规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
1、元旦；
2、春节；
3、国际劳动节；
4、国庆节；
5、法律、法规规定的其他休假节日。
《中华人民共和国劳动法》第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。