合同法内容读书笔记

『壹』 请求权基础

请求权基础系指能够支持一方当事人得向他方当事人有所主张（物之交 付、所有权移转、支付价金、赔偿道歉等)的法律规范。

“请求权基础”方法的出发点是对案例提出如下问题，即“谁得向谁依据什么请求什么？”（Wer will was von wem woraus？）分析言之：

（1）“谁向谁”（Wer von wem）。请求权是相对权，在回答问。请求权是相对权，在回答问题时须明确权利人针对哪一个义务人主张请求权。

（2）“请求什么”（Was）。这一步是审查当事人主张要求什么，例如支付买卖价金、损害赔偿、返还原物等。

（3）“依据什么”（Woraus）。权利人主张的内容须以某个法律规范为基础，能够确立请求权的法律规范称为“请求权基础”。请求权基础包括构成要件（T）和法律效果（R）两个部分。构成要件是适用该法律规定的前提条件，由数个要素组成（可分解为t1，t2，t3……）。法律效果是满足构成要件后得出的后果，一般对应着请求的内容。

1.案例事实的核心

2.纠纷的类型

（1）确认之诉：

确认之诉有肯定确认之诉与否定确认之诉之别，分别用以确认法律关系之存在或不存在。

确认之诉的实体规范基础如：

须遵循如下三个步骤：请求权是否产生？请求权是否消灭？请求权是否可执行？

首先，从积极方面考察，案件事实是否符合（假定）可运用的请求权基础。如果请求权基础构成要件的每一要素都获得满足，可以判定请求权成立。
其次，从消极方面审查，案件事实中有没有权利产生障碍的抗辩事由（权利阻却之抗辩），例如当事人无行为能力（《民法总则》第20条）、意思表示无效（《民法总则》第146条）、合同不成立或被撤销（《合同法》第58条 【合同无效或被撤销的法律后果】）、附生效条件的法律行为条件未成就（《民法总则》第158条）等。

审查有没有导致已经产生的请求权发生消灭的后果，即考虑权利毁灭之抗辩。毁灭抗辩的主要事由有：（1）清偿、代物清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除；（5）混同。（6）不可归责于债务人或双方当事人的给付不能；（7）撤销权的行使；（8）权利不当行使，如权利失效。

审查有没有阻碍请求权执行的事由，即权利障碍之抗辩（私法上的抗辩权）。抗辩权须被告主张才可适用，例如诉讼时效抗辩权（《民法总则》第192条第1款）、同时履行抗辩权（《合同法》第66条）、人身性给付或履行费用过高之抗辩权（《合同法》第110条第2项）等。

（1）合同请求权

合同请求权可分为原初的给付请求权和次生的救济性请求权。前者例如《合同法》第60条第1款的履行请求权，《合同法》第135条的买受人交付标的物并转移所有权的请求权、第159条的出卖人价金请求权。后者例如《合同法》第107条的实际履行、采取补救措施、损害赔偿请求权，第111条的瑕疵担保请求权，《合同法》第97条规定解除后恢复原状、损害赔偿请求权，以及《合同法》分则规定具体合同的违约救济请求权，于此不一一枚举。

（2）类合同请求权

如果合同未成立或无效、被撤销，但当事人基于缔约磋商应尽到照顾、保护缔约对方权益的义务，若有违反应承担缔约过失责任。由于其接近合同请求权，因而紧随其后予以审查。

根据我国现行民法，类合同的请求权例如：《合同法》第42条规定缔约过失请求权，第43条规定缔约中违反保密义务的损害赔偿请求权；《合同法》第58条、《民法总则》第157条规定合同或法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后，发生返还财产、折价补偿、损害赔偿等请求权；《民法总则》第164条第2款规定的代理人与相对人恶意串通，损害被代理人权益，被代理人向二者主张连带责任的请求权；《民法总则》第171条第3款规定的无权代理人因代理未被追认时，善意相对人得请求其履行债务或承担损害赔偿责任。

（3）无因管理请求权

（4）物权请求权

（6）不当得利请求权

依据何种法律规范，请求什么

1.主给付请求权：履行请求权
出卖人的基本义务 ：《合同法》第135条【出卖人的基本义务】
买受人的基本义务 ：《合同法》第159条【买受人的基本义务】
2.次给付请求权
解除的效力 ：《合同法》第97条（判例（一）最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决 ：案由:房屋买卖合同纠纷，审结时间为2009年12月15日；判例（二）最高人民法院（2009）民提字第137号民事判决 ：案由:联营合同纠纷，审结时间 2010年4月15日）
瑕疵履行 ：《合同法》第111条【瑕疵履行】
承受人权利 ：《合同法》第155条【承受人权利】

缔约过失 ：《合同法》第43条【保密义务】
无权代理 ：

无因管理 ：《总则》第121条

停止侵害请求权：
排除妨碍请求权：
妨碍预防请求权：
《物权法》第34条：无权占有动产及不动产的，权利人可以请求返还原物。
（1）《民法通则》第二十五条：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。
（2）《物权法》第109条：拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
《物权法》第114条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。
（3）《物权法》第219条第1款：债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
（4）《合同法》第194条：撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。
（5）《担保法司法解释》第87条：因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

不当得利：《总则》第122条

【资源】
1. 朱晓喆 | 请求权基础案例研习方法导论_法律 (sohu.com)
2. 缔约过失责任纠纷请求权基础、法律适用及权威案例_腾讯新闻 (qq.com)
3. 王泽鉴：请求权基础、法之适用与案例研习 - 知乎 (hu.com)
4. 民法思维 王泽鉴 & 第四章 请求权基础 (qq.com)
5. 最高法院法官：民法请求权基础思维实例应用精解 (qq.com)
6. 《民法思维：请求权基础理论体系》第一、二章的读书笔记 (qq.com)

『贰』 洞穴奇案——正义的十四种解释

上个月刚考完司法考，于是收集了一些法律类的书籍乘热打铁的看看。目前手上的有《洞穴奇案》《公主之死》《二十世纪美国法律史》。而花了三个晚上，看完了《洞穴奇案》。

        这本书是由白斌老师讲课时所推荐，说是法学生暑假必读的书。书中由一个假象案例，引出法学流派的十四种各不相同的判决词。虽然十四种判词的推理过程都合情合理，但是最后的结果却南辕北辙。如果把法律当成正义的话，可谓正义的十四种解释。值得一提的是，其中任意一种观点拓展开来，都可以写出一篇独立的长篇论文。而写论文即超出了我的水平，又不是我的目的。我看了下豆瓣的书评，大多数人都是大概罗列归纳下十四种观点，不过我只想记录一下我自己的想法。不过由于水平有限，我的想法可能比较混乱，因为这本书实在太深奥了。

        四名洞穴探险协会的成员——该协会由一些洞穴探险业余爱好者组织，在纪元4299年5月上旬，他们连同当时也是该协会会员的威特莫尔，进入一个位于联邦中央高原的石灰岩洞。当他们深入洞里时，发生山崩。巨大的岩石滑落，挡住了他们所知的唯一洞口。他们发现受困，就在洞口附近坐下来，等待营救人员救他们重见天日。由于五名探险者没有按时回家，其家属通知了协会的秘书，而探险者在协会总部也留下了他们打算去探险的洞穴的位置，于是，一支营救队伍火速赶往出事地点。

        营救难度之高远远超出预计，需要不断增加营救人员和机器。然而洞穴地处偏远，运送营救人员和机器的难度极大。工人、工程师、地质学家和其他专家搭建了一个大型临时营地。因为山崩仍不断发生，移开洞口堆积岩石的工作好几次中断，其中一次山崩更夺走了十名营救人员的生命。在营救过程中，洞穴探险协会自有资金很快用完，接着八十万弗里拉（纽卡斯国货币）的公众捐助和法定拨款投入营救工作，这笔钱在受困者获救前也花得精光。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终于成功。由于探险者只带了勉强够吃的食物，洞里也没有任何动物或植物能赖以维生，大家很早就担心探险者很可能在出口被打通之前就饿死了。在被困的第二十天，营救人员才获知探险者随身带了一个袖珍的无线设备，可以收发资讯。营救人员迅速安装了一个相似的设备，与不幸被困山洞的人联系上了。探险者询问还要多久才能获救，负责营救的工程师告诉他们，即使不发生新的 山崩，至少还需要十天。得知营地有医疗专家后，受困者与医生通了话，他们详细描述了洞里的情况，然后问从医学上看，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。专家告诉他们，这种可能性微乎其微。随后，洞里的无线设备便沉寂了。八个小时后，通讯恢复，探险者请求与医生再次通话。威特莫尔代表他本人和其他四名同伴询问，如果他们吃了其中一个成员的血肉，能否再活十天。尽管很不情愿，医生委员会主席仍给予了肯定答复。威特莫尔又问，通过抽签决定谁应该被吃掉是否可行，在场的医疗专家没有人愿意回答。威特莫尔接着问，营救组中是否有法官或其他政府官员能给予答复，但这些人也不愿意对此提供意见。他又问是否有牧师或神父愿意回答他们的问题，还是没有人愿意出声。之后，洞里再也没有传来任何消息， 大家推测（后来证实是错误的）是探险者的无线设备的电池用光了。当受困者获救后，大家才知道，在受困的第二十三天，威特莫尔已经被同伴杀掉吃了。

        被告提供给陪审团的证词表明，是威特莫尔提议，他们也许可以吃一个成员，否则想活下来是不可能的。同样也是威特莫尔首先提议使用抽签，他提醒大家，他刚好带了一副骰子。四名被告起初不愿意响应如此残酷的提议，但通过无线电进行如上对话后，他们接受了威特莫尔的提议，并反复讨论了保证抽签公平性的数学问题，最终同意用一种掷骰子的方法来决定生死命运。

        然而，在掷骰子之前，威特莫尔宣布撤回约定。他经过反复考虑，认为在实施如此恐怖的权宜之计之前，应该再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰 子。轮到威特莫尔时，一名被告替他掷骰子，同时要求威特莫尔对是否认同投掷的公平性表态。威特莫尔没有表示异议。投掷的结果对威特莫尔不利，他就被同伴杀掉吃了。

        幸存的探险者获救后，因营养失调和晕厥住院接受治疗。出院后，他们被控谋杀威特莫尔。

再要饿死的情况下人吃人，虽然十分恐怖，但是却令我个人很难对幸存者施加指责，李安的《少年派的奇幻漂流》就是说的这么一件事。而这个假想公案也是由真实案件所改变而来。分别如下：

富勒公案也并非无源之水，他以两个著名的真实案例作为基础：1842年美国诉霍尔姆斯案（U.S. v.Holmes）与1884年女王诉杜德利与斯蒂芬案(Regina v. Dudley&Stephens)。霍尔姆斯案是移民船布朗号因撞冰山下沉，50人分坐大艇小艇逃生，前者因天气恶化海水溢入，且艇内裂开，在死亡边缘水手霍尔姆斯分别将八男二女扔下船，最终被检察官起诉，判决以非预谋故意杀人罪判处六个月监禁和二十美金罚款，罚金由泰勒总统赦免；杜德利案则是木樨草号沉没后四个幸存者坐小艇求生，抽签被反对后，最虚弱的奄奄一息的帕克被杀害，上岸后被以谋杀罪逮捕，被判处谋杀罪，随即被维多利亚女王赦免。

        整本书模拟了十四大法官由十四种法学流派的十四种判词。前五位大法官基于公法的原理来阐述，后九位则是涉及了具体分析。

首先，作为一个法官最简单的处理的方法，就是 尊重法律条文 。法律条文规定，“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”（作者的假想条文，现实中复杂的多）。既然法律条文是这么规定的，那就这么判决好了。这是作为开篇的第一观点，其实任何人都可以达到这个层次。不过法理之外也有人情，正如上面维多利亚女王和泰勒总统的做法。A法官在判处死刑后，向行政长官请命赦免。这其实有些推卸责任，因为行政长官的赦免是不可控的。所以反对意见是，是否犯罪，应该是司法考虑的范围。而寄希望于行政赦免，是对幸存者的不公正。

不过，真这么简单就好了，不同国度的法官的并不一样。有的国家，行政、立法和司法，司法是属于三权分立之一的。而法律条文作为人所制定的，难免会有漏洞。在适用法律条文的同时，是用法律条文本身来做解释。还是应该用当初立法者的原意来做解释呢？于是第二种观点，司法者应该 追溯 立法者的目的 ，而不是机械的适用法律条文。

        就追溯立法者的目的来说，又分为三重。就是立法者立法的时候，基于什么?

首先是法律的诞生。

B法官的观点釜底抽薪，立法者之所以制定法律是因为默认我们可以共存的。也就是说，制定法是一种基于共存调整社会成员关系的法律。而由于5名探险者在山洞之中，与世隔绝。与法律所配套的社会关系，已经无法对他们形成管辖了，对于他们属于原始社会中你死我亡的局面，所以并不应该由制定法来约束他们，他们在其中适用于自然法则，也就是自然法。在B法官的观点中，人在自然环境中为了活下去而相食是合理的。类似于我国古时饥荒易子而食，原有的政府之类的社会关系已经无法提供保障了，只能遵从自然法。

同样的C法官也为B法官做了补充。C法官认为，我们的法律的形成方式，其实是社会群众所默认共同遵守的一种契约关系。而五位冒险者在无线电咨询了外界之后，并没有得到契约上的指导。就算当场有政府官员、法官和或者神父，他们也无法得出正确的指导。因为事后都吵的这么厉害，所以别说当场作出结论。社会契约无法为他们提供帮助。于是他们在山洞里基于与外界隔绝，类似成立了一个新的国家，达成了一个新的社会契约。而一个新的社会契约本来就未必需要人人同意。我国人大通过法律也只需要1/2通过就可以了。所以这个社会契约的前提是合理。

其次是法律的产生。

我们的法律，是在民主的前提下产生的。基于法律的产生，D法官和E法官对本案有了不同的看法。D法官认为应该判处无罪，因为就法律服务于社会大众，而大众的意见是基于同情而认定这五个人无罪。所以根据常识来说，应该无罪。E法官却认定有罪，他认为我们法律的确是基于民主产生的。但是在立法的时候，已经民主立法过了。法律条文本身就是民主的产物，所以贯彻法律条文就是贯彻民主，所以应该认定有罪。D法官和E法官虽然都是基于民主来解释法律，结论却南辕北辙。他们的主要分歧在于民主存于立法前，还是存于立法后。

D法官驳斥E法官的理由有，立法者虽然是民众选出来的，但是大多数是民法与公司法的专家。其次是检察官，而检察官的指责是把人定罪。真正有司法实践经验的人少之又少。所以立法时必然有不合适的地方。

最后是立法的目的是什么。

        刑法的立法直接目的在于惩罚犯罪和保障人权，根本目的是维护社会秩序。之间的关系是，刑法通过惩罚犯罪进行威慑，通过保障人权来教化，进而达到维护社会秩序的目的。所以F法官和G法官的争论在于，判处幸存者死刑是否有达到威慑，而阻止再次发生类似事件的功能。这就涉及主观判断，每个人都不同。F法官认为再次发生这种事，无法阻止再一次吃人事件。G法官认为，再次发生这种事件，通过判处死刑是可以阻止的。至少可以让他们等到第一个人自然死亡后吃尸体，而不是再次杀人。关键在于，如果判处无罪，杀人会不会被滥用。这其实也是我国对于正当防卫这么判的这么紧的原因了，就我国的环境，其实正当防卫的口子开了很容易被滥用。

而H法官和I法官的分歧，在于 生命无价还是生命有价 。

H法官是一个功利主义者，他认为为了死了一个人，比五个都死好。他的类推是，如果为了四个人的生存吃掉一个人是不对的。那把数字放大看看，为了牺牲一个人救一百个人乃至牺牲一个人救一万个人呢？我们社会的逻辑本来就是那样的，士兵为了全国人口而战死。为了整体的生存，有部分人应该是被牺牲的。

I法官却坚持生命无价。他的类推是，如果还是没有得到营救，三个人又吃掉了一个人。然后二个人又吃掉了一个人。最后一个人又吃掉了一个人。也就是为了一个人活下来吃掉了四个人。I法官认为这显然有点疯狂。同样的类推我个人觉得如果需要牺牲小部分人来救大部分人被主动执行滥用的话。就如同二战时的纳粹德国，主动把残疾人秘密处理掉，而节约资源来打赢二战。显然不合理。

        其实我国法律是对类推有限制的。法律的惩罚并不是线性的，类似案例更不是平行的。要掌握好一个“度”，也就是法理学中所说的“比例原则”，也类似于儒家所说的“中庸”。

另外法官争论的焦点是， 法官是否该有自由裁量权 。

        J法官认为，法官的特征在于准确理解已有法律，而不是同情心。法官应该像一个人工智能一样，只能依照给定的程序给出结果，却无法自行给出内心判断。K法官认为，法官是可以制造法律的，正如英美的司法造法一样。而引申开来，其实在于，法律是否实现正义。J法官认为，正义属于神学和哲学院。法律仅仅是一个管理社会秩序的工具而已，无关正义，关键在于执行。本来就没有人能做出绝对争议的判决，只有上帝可以。而K法官认为，法律是正义的代名词，恶法非法。法官应该自由裁量出符合正义的判决。

最后，L法官和M法官争论的焦点是, 道德是否应该影像法律 。

道德是多元的，而法律是一元。有的行为违反法律却不违反道德，有的行为违反道德却不违反法律。在我国，道德属于法律的非正式渊源。当找不到法律来作为判案依据时，可以引入道德的裁量因素。而我的法理学书中也写道，“法的现代化，是指法与道德完全分离。”可以说道德和法律的关系，在我国也属于十分矛盾了。

L法官明确的说，如果我处于相同的情况，我也会吃人。因为这并不违法我的道德。大多数人同情幸存者，也正是因为当时的情况不违反道德。所以应该无罪。而M法官始终认为，道德分离于法律。所以应当遵循法律判处死刑。N法官则做出了一个中立的立场。这个案件是否适用于道德影像，他弃权。

我在开始打字前一直很怀疑自己是否能够写出这篇读书笔记，脑子相当混乱。所幸还是打了这么多字。从A到N法官的观点并不是完全按书中的观点排列的，仅仅是存留于我脑中的东西。而且仅仅涉及法理学而不涉及刑法细节。十四种观点中有关于具体判案的技术性问题。比如五个人达成契约是否公平，杀人是否故意，受害者是否承诺，是否属于正当防卫，是否属于紧急避险。要展开来说的话，第一篇幅很长，第二可能超出我的水平，第三写出来也未必看得懂。富勒本来也就是一位合同法学者，他的原文五个观点也只涉及法理学。后面九个观点中的刑法技术层面的东西，是萨勒添加的。

        我在学习司法考试时，发现一个很有意思的事。在网上公开授课的刑法名师，大约也有十来个人。但是遇到刑法难点的时候，每个名师拿出的刑法理论，都是不同的。虽然大家都可以自圆其说，在有些争议题目上，这些理论却推出不同的观点。而且有些名师，还纷纷指责其他人是“假刑法”。刑法的本质，更接近于大家日常所说的“正义”，所谓小说中古时青天大老爷，一般都是由刑法公案而出名。正如《洞穴奇案》中的内容一样，每个人的“正义”都是不同的，而且都理直气壮。这本书可以让公众感到恐惧和愤怒，决定人“生死”的判决怎么可以如此矛盾，一个人是否谋杀无法定论。所以司考考试中，刑法的主观题中，经常有一句“可用不同观点作答”。当然了，这是16年之前的刑法出题老师张明楷的做法，因为他本身也认可“刑法没有完全正确的排他观点”。令我遗憾的是，今年的出题人陈兴良把自己的观点当成了通说。今年的答案，用市面上所有刑法名师的理论来回答，都是错的，扇了整个司考界一个巴掌。

个人觉得，《洞穴奇案》这种材料，倒是很适合作为司法考试的论述题来考。无须正确答案，主要考察考生对于法理精神的理解。可惜的是，如今的现状是论述题政治挂帅，论述题的材料一般是某某领导讲话精神，更接近于政府的公文。

『叁』 《知识产权法》《合同法》读书笔记

世界上的财产可分为有形财产和无形财产两大类，有形财产又可分为动产和不动产。动产即可移动的财产，如汽车、家具、牲畜……。不动产就是永久固定在土地上的财产、如桥梁、土地、房屋……，也称不可移动财产。知识产权是一种无形的财产权，也称智力成果权，它指的是通过智力创造性劳动所获得的成果，并且是由智力劳动者对成果依法享有的专有权利。这种权利包括人身权利和财产权利，也称之为精神权利和经济权利。所谓人身权利是指权利同取得智力成果的人的人身不可分割，是人身关系在法律上的反映。例如、作者在其作品上署名权利、或对其作品的发表权、修改权等等。所谓财产权是智力劳动成果被法律承认以后，权利人可利用智力劳动成果取得报酬或者得到奖励的权利，这种权利也称之为经济权利，知识产权保护的客体是人的心智、人的智力的创造，是人的智力成果权，它是在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的智力成果依法享有的权利。知识产权是国际上广泛使用的一个法律概念。
合同法的基本原则是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本原则。
《中华人民共和国合同法》
第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。（平等原则）
第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。（自愿原则）
第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。（公平原则）
第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。（诚实信用原则）
第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。（保护公序良俗原则和合同原则）
平等原则：民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，这决定了民法的根本原则是平等原则。
含义：（1）民事主体的法律地位平等；（2）民事主体平等地享有权利、承担义务；（3）民事主体的合法权益受法律的平等保护；（4）民事主体的民事责任平等。
自愿原则是指：自愿原则又称为意思自治原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与民事活动，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。
公平原则：公平原则包含了等价有偿的意思，即在民事活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价。
诚实信用原则是指：民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权力和履行义务。
保护公序良俗原则是指：民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

『肆』 医事法学论文怎么写

我在网上看到的，希望对你有用。

读书笔记：医疗事务法的未来

医疗法律学

作者： (日)植木哲|译者:冷罗生 陶芸 江涛

出版社：中国法律图书有限公司（原法律出版社） 出版日期：2006-8-1

过去的医疗事务法：到目前为止，虽然民法、刑法、公法（行政法）（后来还包括社会法）的专家，从各自研究课题的角度，进行了医学与医疗问题的法律分析，对“医疗事务法”各抒己见，但已取得的成果只不过是各项专门领域的副产品。

例如，在民法领域有（医师）责任法、医疗合同法、治疗行为、说明与同意、过失等；同样，在刑法领域也包括过失论、说明与同意、治疗行为、人工流产、临终护理、拒绝作证权等；公法领域涉及职业许可与营业许可、医药业与药业限制性的规定、数据保护、预算等；而社会法领域则从保险、养老金、监护权等方面加以分析。这四个法律周围，还包括与各项法律专门领域有关的经济、社会医疗（福利）、职业伦理、医疗伦理、精神医学与法医学等内容。

由于将医疗事务法作为整体处理的方法尚未确立，各项领域的专家所从事的也仅是零散的研究，并不具备有机的关联性。此外，由于各项研究对医学与医疗问题所作的反馈太少，使得跨学科的医疗事务法研究难以取得实际成果。

要解决当前存在的医疗法律问题，首先不应指望在民法、刑法、行政法、社会法等单一法律领域能够寻找到突破口。各项法律部门之间的跨学科研究是不可或缺的。

其次，要解决医疗法律问题，还需要和医学与医疗、福利、经济与经营、哲学与伦理等周边领域紧密联系。因此，医疗法律和其他领域之间的跨学科研究，也是必不可少的。

特别重要的是，要改变过去形成的个别问题予以个别对待的思维定势，而应从整体的、综合的观点把握个别问题。为此，有必要确立综合性的方法，将“医疗事务法”置于研究的核心地位，并向各个法律领域以及其他相关专门领域作出反馈。------“综合性”医疗事务法。

当然，医疗事务法在性质上属于法律的一部分，其作用必须是为健全社会的法律制度作贡献。但是，迄今为止医疗事务法在这一方面还没有做出充分的准备。

考察一下医疗契约论、医疗过失论、人工流产论、救助义务论、医疗资格论等传统性的问题，就可以意识到随着医疗技术和生命科学的进步与发展，大量的新问题正在不断出现。此外，还有说明义务论、告知与承诺论、脑死亡论、安乐死（临终护理）论、营业规制（许可）论、保健医疗论、护理论等堆积如山的新难题。处理由尖端医疗技术所引起的各种问题（特别是克隆人的出现），不仅需要通过法律手段，而且要求结合医疗伦理来加以解决。

因此，以“综合”各项事实为前提的方法论的提出，显得尤为重要。上述综合性医疗事务法，不应制定为法律上特有的“封闭的体系”，而应努力使其成为“开放的体系”。

在新的学术领域发展定型的过程中，提出这样的方法论是常见的现象。不仅，社会法、劳动法在与传统民法和行政法相分离而独立的过程是这样，而且经济法、社会保障法、消费者保护法独立的过程也是如此。

『伍』 读书笔记《要件审判九步法》之贰：九步法详述（上）

第五章 要件审判九步法第一步——固定权利请求
第六章 要件审判九步法第二步——确定权利请求基础规范
第七章 要件审判九步法第三步——确定抗辩权基础规范
第八章 要件审判九步法第四步——基础规范构成要件分析

一、为什么要首先固定权利请求？

1．权利请求是确定当事人诉讼请求所依据的法律基础的出发点，所以也是诉的构成要件。
只有明确了诉讼请求，法院方可据以寻找法律依据，进而展开审理活动。只有具备明确的诉讼请求，对方当事人方可明确地应诉。

2．权利请求不固定，说明诉的性质和内容未能得到明确。
诉的性质决定着法律寻找或法律适用方法的不同。诉的性质决定着诉讼活动的内容，诉的性质也决定着需要处理的法律关系或权利性质。权利请求不固定，随后的诉讼活动没法展开。

二、固定权利请求需明确的基本前提

1．权利保护体系（支、形、请、抗）

1）本权利
权利包括人格权、财产权（物权、债权、知识产权）、身份权等权利，是民法上的基本权利。
就这些权利本身的「归属」发生争执，可以通过「确认之诉」加以解决。

2）请求权
请求权是请求他人「作为或不作为」的权利。
它是为了维护权利而产生的权利，本权利受到侵害后，通常要通过行使请求权来进行救济。

3）形成权
形成权是设定、变更或消灭法律关系的权利。

4）抗辩权
抗辩权是请求权的反对权。关于抗辩权的内容，详见第七讲。

2．各种权利间的关系

1）权利的对抗关系和补充关系

确认之诉与给付之诉，可能形成对抗关系，亦可能形成补充关系（确认＋给付）。
就「对抗关系」而言，指的是提出一种诉以后，另一种诉即当然不能成立。
就「补充关系」而言，确认之诉有一个天然的缺陷，即不具有强制执行性。因为它只解决法律关系状态（如归属、效力、性质等）的认定问题。如：股权确权属确认之诉，而股东名义变更登记之诉属给付之诉。

形成之诉与给付之诉，亦同样存在对抗关系和互补关系（形成＋给付）。
形成之诉与给付之诉之间可能形成「对抗关系」。例如，解除或撤销合同之诉与继续履行合同之诉就是一种对抗关系。
形成之诉与给付之诉之间亦可形成「补充关系」。例如，当事人要求解除合同并要求对方返还标的物或承担损害赔偿责任，就必须在提出解除合同请求的同时提出返还之诉或损害赔偿之诉。

在给付之诉内部，各种请求权之间亦可能形成对抗关系或补充关系（给付＋给付）。
如下文提到的“先位之诉与备位之诉”。

在一定场合中，对抗关系亦可「转化」为补充关系。
出现「对抗关系」的诉讼，可以通过「预备之诉」制度将「对抗关系」转化为「补充关系」。即允许当事人提出「如果××诉讼请求无法得到满足，则请求被告××」的请求，以实现对抗关系的选择之诉的补充（先位之诉与备位之诉）。

2）权利竞合

第一，法条竞合
虽然同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。例如，两个法律条文构成一般法与特别法的关系时，即只能根据「特别法优于一般法」的规则适用特别法。这种情况并不是真正的竞合。

第二，选择性竞合（或称替代性竞合）
同一生活事实同时符合两个或多个权利基础规范时，也就是权利人可以享有两个或多个请求权，或者享有请求权和形成权。权利人可以选择行使其中一个权利（对抗关系）。

第三，请求权聚合（累积的规范竞合）
同一生活事件根据不同的法律规定而产生不同的请求权。这些请求权内容不同、性质各异，可以同时有效成立，权利人可以同时或分别主张。每一种以诉提起的请求在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼标的。同时主张这些请求权的，构成“客观的诉的合并”或“请求的合并”。

请求权竞合的情况下，涉及基础规范选择问题。需要当事人在分析案件事实和请求权基础的前提下权衡利弊。

3）诉讼标的理论

诉讼标的理论分为两大阵营，一类是当事人诉什么，法官严格照办的阵营（当事人自主理论），另一类是当事人只需把事实告诉法官，法官可以根据案件的事实情况为当事人检索请求权并选择法律（依职权检索理论）。前者存在的问题是，当事人选择不当引起的讼累问题。而后者，其优点是可以解决讼累问题。但法官负担急剧上升，审判效率受到严重影响。

目前比较流行的做法是在对前一方案进行改良的基础上，融入法官释明权。我国并未明确到底应当采用什么样的诉讼标的理论，我们还是应当立足于前者，并对前者进行一定的改革，全面加强法官在诉讼过程中的释明和指导。

选择性合并理论可以解决上述两难问题。所谓的选择性合并，是指在请求权竞合或者存在一定冲突的情况下，将两个诉求予以合并，但两个请求，法院只能择一而判，其中一个请求得到满足的时候，另一个请求自然被否定。如果采用选择性预备之诉的做法，他就可以请求履行合同，同时提出一个备位之诉。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，则请求被告返还钱款或赔偿损失等。或：如果合同被确认无效，则请求返还原物或赔偿损失等。

由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面，执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。

首先，如果请求权基础不明确，案件审理将面临诸多困难。
法律基础规范不明，法律的构成要件不明，归责原则不明、举证责任不明、赔偿范围不明，对方当事人没办法进行有效的答辩。案件审理会大大降低效率、增加成本。

其次，我们需要解决的问题是，怎样明确请求权基础。
全面检索所有的请求权并代替当事人作出选择，存在以下难以解决的问题：
其一，法官素质尚难以承受。
其二，现行效率要求尚难以承受。上海法院每件案件的平均审理天数只有56天。
其三，现行法官资源尚难以承受。民事法官每年人均办理案件300余件。
其四，不同的请求权会产生不同的利益，只有当事人才是自己利益的最佳判断者。
其五，法官代替当事人选择请求权，有越俎代庖之嫌，可能对另一方当事人不公平。
其六，即使是法官做主选择的方案，亦未必是最优方案。需要对诉讼上的利益和风险的判断。

再次，遇到当事人难以选择的情况时，法官应当如何处置呢？
第一，明确诉讼请求之含义。法官通过发问等方式，澄清诉讼请求中存在歧义的情况。
第二，明显荒谬、不合理或错误的诉讼请求，可以要求当事人剔除或更正。引导其理性维权。
第三，明显遗漏的诉讼请求可以提示当事人加以补充。如单纯的确权判决或形成判决在法律上不具有可执行性。
第四，当事人在多种请求权之间捉摸不定的，可以通过行使释明权促使其作出恰当的选择。

目前在解决固定权利请求的问题上，应采用当事人主义为主，同时融入职权主义的法官释明和指导来解决问题。既保护当事人的请求权，又不至于使得审理负担和审理的负面影响过大。

所有诉讼请求，都有其权利请求的基础。包括消极确认之诉，只不过这种基础规范是以一种逆向的方式表现出来，即不是由提起消极确认之诉一方，而是由主张双方存在某种法律关系的一方提出。即，基础规范存在于被诉一方。

如果我们没有找到该条规定，就没有找到效力判断的法律依据。特别注意，原则性法律条文，只有在没有具体法律规定作为判决依据的情况下，才可以作为司法价值判断的依据。如诚实信用原则。

其一，明确判决的法律依据，为司法裁判奠定正当性基础。法律规范是逻辑三段论的大前提。
其二，基础规范是当事人上诉的基本依据，是判断裁判是否存在漏洞的依据。
其三，基础规范是二审法院审理原审法院判决正当性的依据。
其四，基础规范是法院对社会进行行为示范和法治教育的基本途径。
其五，基础规范是法官审理案件的基本依据，为案件审理的法律分析过程界定基本框架。

首先，确定基本权利类型，是物权、债权、知识产权，或是人身权或身份权。
其次，确定当事人的诉讼类型。是确认之诉、形成之诉，还是给付之诉。
            确认之诉，是指确认实体权利或法律关系存在或者不存在的诉。
            形成之诉，是指设定、变更或撤销法律关系的诉讼。
            给付之诉，是指请求被告履行一定给付的诉。
再次，根据当事人的诉讼类型来确定可能的权利类型。
复次，根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能支持的法律条文。
最后，结合当事人起诉所依据的基本事实，确定具体的请求权。

当事人在起诉时未明确提出依据的法律条文，则需要根据原告所主张的基本事实来判断。若当事人关于案件事实的描述也可能含混不清，无法判断提出的是什么请求权。则需要法官合理运用释明权。

我国司法实践中允许请求权的有限竞合（《合同法》第122条）。请求权竞合下的基础规范检索，是以请求权竞合情况下的请求权选择为基础的。

选择一，受损害方选择违约赔偿请求权：
违约责任的一般规定在《合同法》第107条，该条包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等几种类型，原告应当在这几种情况中作出选择。

假设原告起诉要求被告返还借款5000元，被告对于原告的起诉会有以下几种反应：

一般认为，抗辩的种类划分中，实体法上的抗辩是权利抗辩，而抗辩权仅指权利抗辩。抗辩权是与请求权相对立的反对权，一般是对债权人拒绝给付、拒绝履行债务或拒绝满足债权人的权利。同请求权一样，抗辩权最终指向的必然是法律条文。

无请求权则无抗辩权。

抗辩与否认的目的，都是为了对抗对方的诉讼请求，但二者有着明显的区别。
第一，抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存，而否定则不具有这个特征。
第二，抗辩会产生新的法律效果，与原告请求的法律效果不可并存，而否认本身并不会产生法律效果，只是延缓或消灭对方所希望的法律效果。
第三，抗辩通常具有积极性，而否认具有消极性。否认一般是针对对方请求权基础构成要件所依据的事实要件作出的，包括对事实要件的部分否认和全部否认。抗辩则具有积极性的特点，抗辩必须指向对立性的法律规范。

依照作用时间和范围，将抗辩（权）分为：
永久性抗辩（权）、暂时性抗辩（权）以及限制性抗辩（权）。

1．永久性抗辩（权）

永久性抗辩（权）能够永久地阻止请求权发生效力。包括：
①时效抗辩（权）：诉讼时效与除斥期间，注意两者的区别；
②债权无效抗辩（权）：合同无效情形，以及免责条款无效的情形；
③权利消灭抗辩（权）：合同已获履行、代物清偿、提存、抵销、免除、解除等。

2．暂时性抗辩权

暂时性抗辩权能暂时地阻止法院执行请求权。经常发生在债权请求权的行使领域，包括：
①先履行抗辩权；
②先诉抗辩权；
③不安抗辩权。法律效果仅仅是“可以中止履行”。最终，若提供了适当担保，则需恢复履行。否则，不安抗辩权人可以解除合同，达到“终止履行”的法律效果。

3．限制性抗辩权

限制性抗辩权并不能阻止法院执行请求权，仅能够支持权利人有限地行使其请求权。
限制性抗辩权与永久性抗辩权、暂时性抗辩权的最本质区别是，前者有限地支持请求权人的请求权，而后二者则是永久或暂时地排除请求权人的请求权。
实践中的留置抗辩权、双务合同不履行抗辩权等均属此类。

1．审查被告的答辩主张或理由是否「明确」
明确被告的答辩主张和理由，能够促使被告的答辩与原告的诉讼主张形成交锋，有利于法院归纳整理争议焦点，明确案件审理的方向。答辩的种类分为两种，一为含抗辩的答辩，一为不含抗辩的答辩（如仅仅针对原告请求权所依据的事实要件作出的否认）。

2．识别被告在答辩中是否提出抗辩（权）或是否有「抗辩之意」
并非所有的被告都会答辩，并非所有答辩中都包括抗辩或抗辩权。如果被告的答辩包含抗辩（包括在否认的答辩中），则需进行抗辩以及抗辩（权）的审查与基础规范检索。

3．抗辩（权）「特定化」
被告在提出抗辩（权）时，可以从多个角度进行抗辩。这是因为抗辩（权）具有多重性。一要特别注意「识别」被告提出的抗辩（权）到底是什么，这些抗辩（权）的「性质和内容」是什么，其目的是使抗辩（权）特定化；二要特别注意识别被告提出了「哪些」抗辩（权），具体有几个。

4． 检索抗辩（权）所指向的具体「法律规范」
被告提出实体法上抗辩（权）的，法院应当确定该抗辩（权）所指向的法律规范。在审查被告提出的抗辩（权）时，应以抗辩（权）的「分类」为基础，分别找到抗辩所从属的抗辩（权）「类别」，再依据此抗辩（权）种类找到抗辩（权）所指向的「法律条文」，审查此种法律条文是否与对方的请求权基础规范相对立，以确定被告的抗辩是否成立。（分类→类别→法条）

5． 注意抗辩（权）基础规范的基本形态
第一种形态：独立形态。即表现为「独立」的法律条文。基础规范以完整的假定条件、行为模式和法律后果的完整形态表现出来。此种抗辩（权）基础规范在债权请求权、物权请求权的抗辩领域以及时效抗辩等领域大量存在，不胜枚举。
第二种形态：分散形态。即抗辩（权）基础规范以「多个」规范性条文存在，且不局限于同一部法律文件中。如：在商品房买卖领域的特殊基础规范。
第三种形态：混合形态。即抗辩（权）基础规范与请求权基础规范混合在同一个法律条文中。此时，抗辩（权）基础规范与请求权基础规范以直接的对抗性同时出现在同一法律条文中，并多以“但书”、“除……之外”等条款形式体现。此种抗辩（权）基础规范多存在于民商事债权领域、物权领域以及继承领域。

1．法律规范构成要件能够帮助确立当事人的「主张责任」

当事人未完成主张责任，会导致败诉的后果。当事人及时提出主张，有利于对方当事人及时作出回应，从而促进争点尽早形成，一则有利于提高诉讼效率，二则有利于争点清晰。

1）和证明责任一样，主张责任也可分为「主观的」主张责任和「客观的」主张责任。
前者是指当事人在诉讼发生的「初始阶段」为法院确定审理对象以及形成明确的争点有「提出具体事实主张」的必要性，或者因未能提出或者未能适当提出事实主张造成不利益的风险负担。后者是指在「诉讼终结」时，法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此所产生的不利益「判归」其中一方当事人承受的风险负担。

2）主张责任与证明责任，两者存在形式上的对应性与本质上的关联性。
按照时间发展的顺序以及先后的逻辑关系，主张责任均在证明责任发生之前提出。只有当一方当事人提出有利于自己的事实主张，并且为对方「争执」时才产生「证明责任」的问题。

3）当事人的主张具有如下作用：
首先，当事人的主张是诉讼成立之要件。《民诉讼法》第108条的规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。其中，「事实、理由」，实际上就是当事人的诉讼主张。
其次，当事人的主张是法院审理和裁判的基础。根据辩论主义的基本原则要求，法官裁判应当以当事人主张的要件事实为基础。那些构成诉讼所必需的全部事实，必须被主张。对当事人之间无争议的事实，法官在判决中一般应当予以认定，除非有损国家、集体或第三方利益。
最后，当事人的主张直接决定其提供证据的范围。

2．分析出法律规范构成要件有利于解决「证明责任」的分配问题

在民事诉讼法上，主张可以分为积极主张和消极主张。

1）举证责任包括两层含义：
一为「结果意义」上的举证责任，即案件事实真伪不明时的风险分配；
二为「行为意义」上的举证责任，亦即证据提出责任或提交证据责任。

2）“谁主张，谁举证”隐含的两个误区：
第一个误区是没有对主张作肯定和否定之分。行为意义上的举证责任亦只能由证据的占有情况或根据证据存在的实际状况来分配的，不能根据主张主体来进行分配。
第二个误区则是不区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，于是便会出现混淆事实真伪不明的风险与证据提交责任之间界限的情况。

3）举证责任分配的两类理论

待证事实说

所谓待证事实，就是等待要证明的事实。罗马法法谚就是待证事实说的经典理论。这条法谚的意思是，主张肯定事实（积极事实）的当事人承担举证责任，主张否定性事实（消极事实）的当事人不承担举证责任。

待证事实说的「优势」是：根据证明的难易程度，着重解决举证上的实质公平问题。

待证事实说的两个「缺陷」：第一，抽象概念、主观性事实不能简单地划分为肯定事实与否定事实。第二，有些概念可以同时以肯定和否定的方式来表达，肯定和否定的表达会发生混淆。

法律规范要件分类说

法律规范说要件分类说将当事人主张的权利事实分为权利成立、变更、限制或消灭四类，其实质都属于有利于自己的积极主张事实，而对简单的否认不要求承担证明责任。

法律规范要件分类说过于注重形式，并可能导致在一些个案中出现不公正现象。我国的《证据规定》对法律规范要件分类说的观点进行了一定程度的改造。将利益衡量说作为证明责任分配原则的补充，对法律规范要件分类说进行修正。作为利益衡量的参考要素主要有：公平、证据距离、经验规则、诚信原则等。

3．分析法律规范构成要件有利于解决「举证时限制度」的客体问题

在客体上，举证时限制度只能适用于「既有的事实主张」。即在起诉和答辩的时候，只能是针对「要件事实」的主张，没有必要也不可能将举证要求延伸到所有的事实。而且，从理论上讲，被告没有提出异议的证据，严格来说原告不需要提供证据。因此，在确定举证时限客体时，确定要件事实起到非常关键的作用，必须析解出来。

4．分析法律规范构成要件有利于解决「既判力客观范围」的判断问题

民事判决的既判力，是指确定判决之判断被赋予的一种拘束力，具有既判力的判断成为规制双方当事人今后法律关系的规范，不允许对该判断再起争执。而对既判力所涵盖范围进行的限定，就是既判力的范围。

既判力的主要作用：
一是前诉确定判决能够在多大「范围」遮断后诉的请求和主张，此即既判力的「客观范围」，又称物的界限或「物」的范围二是何种范围内的「主体」要受到判决既判力的拘束，此即既判力的「主观范围」，又称主体范围或「人」的范围。

既判力的主观范围：
指前后两个案件当事人「主体相同」的情况下，才发生既判力。主体不同的情况下，原则上不发生既判力问题。即，原被告间的诉讼对第三人不发生约束力！这样做的目的是保护当事人的权利，防止当事人恶意串通诉讼，利用自认规则确立对第三人不利的事实。

既判力的客观范围：
指的是前案判决中对后案判决「具有拘束力的事项」。从既判力的客观范围看，一个判决中的事实，可以分为三个层面，一是判决主文包含的事实；二是要件事实；三是延伸性事实或辅助性事实。
各国立法目前普遍承认有既判力的只有「判决主文」中所包含的事实。原则上不赋予「要件事实」和「延伸性事实」以预决既判力。

5．分析法律规范构成要件有利于法官进行「争点整理」

争点整理应当以要件事实为单位。如果系要件事实的构成要件（次级要件）有争议，亦可将次级要件作为争点整理的基本单位。详见争点整理一讲。

1．主张的形式：积极主张和消极主张

主张可以以肯定的形式提出，即积极主张；也可以以否认的形式出现，即消极主张。所谓消极确认之诉，即当事人请求确认自己与对方当事人之间「不存在」法律关系或者不存在某种具体的法律关系。

2．主张共通原则在实践中的运用

共通原则，即只要有一方当事人提出了相关要件事实主张，法院就可以把这一主张视为本案中的相关事实主张。也就是说，一方当事人承担主张责任的主张，即使未提出相关要件事实主张，但只要对方当事人提出了，也可以视为一方当事人提出来了。

1．法律规范的逻辑结构

法条以其可否作为「请求权的独立依据」为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。

完全性法条是指「能够」作为请求权的独立依据的法条。
该种法条的特征是兼具「构成要件」和「法律效果」两个要素。其中，构成要件也即假设。法条中的构成要件（假设））有两种基本结构的形式，其中Mn代表构成要件，R代表法律效果：
累加型结构：M1+M2+M3……=R
选择型结构：M1，M2或M3……=R

不完全性法条是指「不能够」直接作为请求权依据的法条。
换言之，不具备法律效果规定的法条，它只是被用来「说明、限制或引用」另外一个法条或章节的规定。这种法条如果不与其他法条相互联系，就「不能单独发挥」规范性的功能。不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。

2．基础法律规范构成要件分析方法的案例解析

特别注意，此处构成要件仅指「权利发生」规范的构成要件。「权利发生」规范构成要件与「对立规范」构成要件应作严格区分，不能把对立规范（或抗辩基础规范）当成权利发生规范的要件。对立规范应为抗辩权基础规范的构成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律适用的思考时仍应将其「分开处理」，因为这是要件分析式审判思维方式的基本要求。

如《合同法》第110条中的「但书」部分：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”这三项分别为「不能履行抗辩」、「不适于履行抗辩」及「合理期限抗辩」，这些抗辩应由债务人一方主动提出。如将其纳入权利发生要求，则主张责任、举证责任等均将转入权利发生范畴，其结果势将不公。

3．隐含要件的补充问题

完全性法条的“完整性”是相对的。通常情况下，法律条文中都会遇到一些隐含的前提性条件。如《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”隐含的要件即“合同已经成立并生效”。

隐含性要件同样可能成为案件的争点。在进行要件分析时，应当把隐含性要件补充出来。

4．基础规范构成要件的多层次分析

完全性法条虽然属于完整性法律条文，但是该种法条实际上建立在一系列法律概念的基础上。当事人的讼争重点可能并非在该法条本身，而可能存在于构成要件所包含的法律概念层面。为了厘清这些法律概念的含义，法律体系会有其他法律条文来进行补充。

此时，非完全性条文的价值即得到突显。这样也形成了法律要件分析的多层次性。下面我们以违约请求权为例分析一下法律要件分析的多层次性。

第一层次的法律要件分析：违约请求权的法律基础规范（《合同法》第107条）
要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。
隐含要件：合同已经成立并生效。
法律效果：（违约方）应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二层次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。
要件一：主体适格。
要件二：意思表示达成一致。

第三层次的法律要件分析：被告提出承诺尚未生效。
要件一：承诺不得作出实质性修改规则。
要件二：承诺必须在承诺期内作出规则。
……

法官应当根据双方争议的具体情况（尤其是争点变化情况）决定哪些法律规范应当被纳入补充法律规范，从而将相应的要件作为补充性要件。

记录：自22年5月1日起，未完待续

Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H

Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H

Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H

Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H