合同法要物合同

❶ 合同的成立要件包括

一、合同成立的一般要件
合同成立三要素：从构成合同关系的要素这一角度来看，要判断某一合同是否成立，可从如下三个方面来分析：合同关系主体是否存在；合同关系客体是否存在；合同关系内容是否存在。只有对这三个问题同时肯定回答，合同关系方才成立。由此，合同成立应具备有合同关系主体存在、合同关系客体存在、合同关系内容存在这三个条件，合同成立的这三个条件被称为合同成立的三要素。
合同关系主体存在：即合同关系的成立须有两个以上合同关系主体的存在，英美法中有“一个人不能自己与自己订立合同”的规则，指的就是这一条件。在此，合同关系主体是指合同主体还是指订约主体？在第一章“合同关系主体”一节中，我们已经介绍过，所谓合同主体是指实际承担合同权利义务的主体；订约主体则是指实际订立合同的人。合同主体与订约主体的关系有五种情形：可以合二为一即订约主体就是合同主体；也可以相互分离即订约主体与合同主体不是一个人，譬如可以委托代理人订约；而仅有合同主体却无订约主体的情形以及两者均无的情形在现实中是没有意义的；最后一种情形是仅有订约主体而无合同主体（如A以虚构的B公司名义订约），此种情形因为虚构实际承担合同权利义务的主体而构成欺诈，显然违法而无法律效力，并应当承担缔约过失责任。但因为存在意思表达一致或协议，所以合同还是成立的。因此订约主体的存在而非合同主体的存在才是合同关系存在的前提条件。
合同关系客体存在：即合同标的确定且可能。合同标的的确定，包括已经确定和可以确定两种情形，以未确定或不能确定的对象作为合同标的，譬如笼统地说我要卖给你一批货物或借给称一笔资金，不能认为当事人之间存在合同关系；合同标的的可能，指合同标的可以给付、履行或实现，以不能的给付作为合同标的，构成给付不能。给付不能分为自始不能和嗣后不能、主观不能和客观不能、一时不能和永久不能、事实不能和法律不能等。从合同成立角度看，订立合同时，合同标的可能是指自始不能、客观不能、永久不能的情形（譬如说我要卖给一颗原子弹），须承担缔约责任，而嗣后不能、主观不能、一时不能涉及到的是合同履行的问题，承担的是违约责任。但有人认为“标的可能”这一条件应归属于合同效力之中，因为在实践中要区分标的的自始履行不能和嗣后履行不能非常困难，且没有多大实际意义。在我国司法实践中，将此类问题按欺诈、重大误解等情况来处理，即按合同无效处理。但从理论上讲不通，没有标的的合同可以说是一种不着边际的合同，没有意义。
合同的标的须确定。是指合同标的自始确定和可得确定。至于合同的标的是否须可能，前德国民法和台湾民法将其规定为合同的生效要件。并区分自始不能及嗣后不能。然合同标的是否可能一般不影响国家利益及社会利益，国家没有必要对此作出干预。如果合同生效，即便标的不能也可在履行不能时追究违约方责任。如2002年新修订的《德国民法典》就不再将标的可能作为合同生效要件，取消自始不能及嗣后不能的区分。
合同关系内容存在：合同关系本质上是一种已经形成的协议，即当事人已就相互之间将要享有的权利和承担的义务达成协议。合同关系是否存在，除上述两个条件外，就看是否存在这种协议。协议达成的标准是各方当事人的意思表达一致。对什么意思表达一致？这个问题被称为“合意的范围”。原来的《经济合同法》规定的是“对主要条款意思表达一致”即意味着合同成立。但新《合同法》对此未做出明确规定。根据新《合同法》第61、62条规定的精神看，要比原先“对主要条款意思表示一致”的规定要宽松，当事人既可补充协议，也可由法官做出解释。其他国家对此的规定也是经历了一个由严格到宽松的过程。

二、合同成立的特殊要件
1.法定的附加条件
合同成立的法定条件：合同的成立，可能还需具备有法定的附加条件。主要有要物合同与要式合同这两种情形。
要物合同：要物合同即实践合同。实践合同的成立除了双方当事人的合意外，尚需物的交付。如《合同法》第367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 第293条：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第186条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”另外，借用合同一般认为也是实践合同，其成立亦需以借用物的交付为条件。
要式合同：要式合同的成立，要求合同必须具备特定的形式，一般指书面形式。《合同法》第10条第2款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。这种合同一般都是比较重要的合同，为使当事人在订立时较为慎重，订立后减少纠纷，又易于保存证据，我国有不少法律和行政法规规定某种合同应当采用书面形式，以此作为合同成立的条件。《合同法》分则中就有许多这样的规定，如第197条（借款合同）、第215条（期限在六个月以上的租赁合同）、第238条（融资租赁合同）、第270条（建设工程合同）、第330条（技术开发合同）、第342条（技术转让合同），在其他法律中，还有劳动合同（《劳动法》）第19条，房地产转让合同、房地产抵押合同、房屋租赁合同（《城市房地产管理法》第40条、第49条、第53条），船舶转让合同（《海商法》第9条），保险合同（《保险法》第12条），银行贷款合同（《商业银行法》第37条），保证合同（《担保法》第13条）等。
另外，特定的形式，也指鉴证、公证、登记、批准、审核等形式。某些合同，法律规定必须具备这些形式中的其中之一，才能被视为成立。
2.约定的附加条件
合同成立的约定条件：合同成立还可以约定附加的条件，如当事人可以约定采用书面形式作为合同成立的条件。《合同法》第10条第2款规定：“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这里说的“约定”是指当事人特别就某一合同的订立做出约定；至于当事人径直订立书面合同的，当然并不需要另订一个以书面形式订立合同的约定。当事人还可以约定以交付定金作为主合同成立的条件。
合同确认书：《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认书为准，这样他所签订的确认书实际上是其对要约所作出的最终的，明确的，肯定的承诺。而在其签订确认书以前，双方达成的不过是一个初步意向，并无真正拘束力。可见，在采用信件、数据电文等形式订立的合同中当事人要求签订确认书的，确认书实际上是承诺的最终组成部分，是判断是否作出承诺的要素，并非合同的特别成立要件。
案例：原告向法院诉称，其系孤老，体弱多病，丈夫去世后生活需要他人照顾，1999年起其同事的女儿被告照顾原告日常生活，之后被告要求原告将其名下的房屋赠与给她。同年6月17日，原告将自己的一间房屋赠与被告，赠与书上同时写明“本赠与在受赠人接受赠与并办理了房屋过户手续后成立”，被告也亦签署了受赠书，赠与书与受赠书均进行了公证，但未办理房屋过户手续。现因被告未照顾原告，故原告诉至法院要求撤销赠与合同。问题：如何理解该赠与合同中的特别注明条款？
分析：首先，我们不能因为赠与书上注明“本赠与在受赠人接受赠与并办理了房屋过户手续后成立”，而将双方当时订立的合同视为预约合同。预约合同相对于本合同而言，指的是当事人约定将来订立一定合同的合同，本合同则是指为履行预约合同而在将来订立的合同。本合同与预约合同的效力不同，预约合同的效力在于当事人应当订立本合同，但双方并未发生实体上的权利义务关系，而本合同的效力就在于确定当事人之间的权利义务关系。就本案而言，双方在1999年6月17日订立的合同中，并未约定将来还要另外订立一个合同，所以，当时订立的就是本合同。
其次，赠与书中这一特别注明，也不能理解为“附条件的合同”，因为：第一，《合同法》第45条关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，是有关合同生效或失效时所附条件的规定，而并非合同成立时所附条件的规定。第二，根据通说，附条件合同中所附条件，必须是当事人约定的，不能是法定的，而该赠与合同中所附的“办理房屋过户手续”条件，正是《城市房地产管理法》中规定的房地产转让合同应当具备的条件，所以，即使将此约定的条件解释为赠与合同所附生效条件，也是多此一举，毫无意义，不影响赠与合同的成立与生效；第三，原告起诉到法院，提出的诉讼请求是撤销该赠与合同，说明原告已经认可该合同已经成立并生效，因为可撤销的合同肯定是已经成立并生效的合同。
最后，赠与书中这一特别注明，应当理解为附成立条件的合同，但并非附法定成立条件的合同，而是附约定成立条件的合同。合同双方可以约定合同成立的条件，譬如，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”（《合同法》第33条）在实践中，当事人还可以约定一方提供担保（如交付定金、提供保证人）时合同成立；可以约定一方支付预付款时合同成立；可以约定经公证或见证作为合同成立的条件。这表明，合同可以按照当事人的意思，约定附加的成立条件，以表明其不受约束，并防止产生合同的法律效力。由于此情形下，合同实际并不存在，更谈不上生效，所以，这时实际上存在的只是一个初步的协议，英美合同法中称之为“不完全协议”。
但我国《合同法》中并未对合同附成立条件作出概括性的规定，绝大多数合同法的教科书中对此也未加讨论。国际统一私法协会于1994年制定的《国际商事合同通则》第2.13条对此有规定：“在谈判过程中，凡一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件，则在对这些特定事项或形式达成协议之前，合同不能订立。”该协会对此条文的解释是：在某些特定情形中，合同当事人可以认为某一特定事项非常重要，如果双方不能满意地解决这一事项，他们将无意订立有约束力的合同。但是，这种意图必须非常明确地加以表达，简单地表达并不足以证明这种的意图的存在，所以，条文中使用了“坚持”一词。
合同附成立条件与附生效条件的主要区别在于：附成立条件的合同，在所附条件尚未成就时，合同不成立；附生效条件的合同，在所附条件尚未成就时，合同已经成立但未生效；成立条件，当事人可以有意使之不成就，而仅仅导致合同不成立的后果；生效条件，如果“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”（《合同法》第45条第二款）
在本案中，赠与合同中的双方当事人，有“本赠与在受赠人接受赠与并办理了房屋过户手续后成立”的约定，从字面上看，这是该赠与合同所附的一个成立条件，但不能将其理解为赠与合同中所附的成立条件，因为原告即赠与人并未将办理房屋过户手续作为赠与合同成立的一个条件，单独提出来加以特别强调，并且非常明确地表达其完全依自己将来的意愿是否履行赠与的意图。
退一步讲，即使将此约定理解为赠与人用来控制赠与合同成立的一个条件的话，由于此条件与该赠与合同目的直接相悖，也将导致自相矛盾，从而使这一条件不产生影响。因为房屋赠与合同中，办理房屋过户手续是赠与人在订立赠与合同以后应当履行的法定义务，赠与人一方面作出了愿意无偿给予受赠人房屋的意思表示，还将表达该意思的赠与合同提交公证，另一方面，却又以此作为赠与合同成立的先决条件，这无异是说，愿意将房屋赠与，但是否履行赠与，还需以赠与人自己将来的意愿为准。因而，该约定不应影响赠与合同的成立，法院应以经公证过的赠与书和受赠书为标准，判定该合同成立生效。

三、合同成立的时间和地点
1.合同成立的时间
合同成立的时间和地点，涉及到当事人权利或义务、责任的发生。主要有以下几种情形：
承诺生效时合同成立：这是指不要式合同。
双方当事人在合同书上签字或者盖章时合同成立：这是指要式合同。《合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
签订确认书时合同成立：要式合同还有合同确认书的形式。《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”
意思实现合同成立的时间：以相对人依承诺的意思完成一定的行为，而由要约人受领该行为结果的时间为合同成立的时间。
2.合同成立的地点
合同成立的地点，涉及到案件的管辖。主要有以下几种情形：
承诺生效的地点为合同成立的地点：这是指不要式合同。《合同法》第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”
双方当事人在合同书或者确认书上签字或者盖章的地点为合同成立的地点：这是指要式合同。《合同法》第35条：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”
意思实现合同成立的地点：除要约人事先声明或交易习惯有定论外，以要约发出地为合同成立的地点。

❷ 合同法怎么规定签合同

如何正确签订合同(《合同法》有效期限截止于2022年12月31日)
一、合同的主体
甲方在签合同时一般应有甲方公司的全称(公章和营业执照上面的名称相一致)及法定代表人的签名尺兄启。
二、合同主体的考察
1、签约对方的主体资格
2、要核实对方资信情况
三、合同的订立
1、依据《合同法》的规定,当事人订立合同采取要约和承诺的方式,而要约是指希望和他人订立合同的意思表示,一个有效的要约包括(1)内容具体明确;(2)表明经受要约人承诺,要约人既受该意思表示的约束力;(3)要约应具备合同的主要条款;做为销售人员,如果有和他人订立合同的愿望,则应当会向他人发出合格的要约,这样一旦对方对要约做出承诺,则双方间的合同就宣告成立。如果发现要约有问题应以书面的方式及时撤回要约,有效的要约撤回应在要约之前或与要约同时到达对方,才会产生相应的法律效果。在合同签定的要约阶段存在以下的风险(1)把要约误认为要约邀请;(2)要约内容不当;(3)要约撤回不当;由于要约一经对方承诺,合同就宣告成立,这样的合同如果不违反法律强制性规定,就会在双方间产生约束力。做为销售人员在给他人发要约时,一定应注意以上的三个问题,一旦对要约的内容考虑不清楚,或为想和他人签订合同把自己接受不了或无法接受的内容写入要约,这样一旦对方给予了承诺可能就会给企业造成风险。欢迎添加创业者俱乐部微信号:cy1681
2、承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示,承诺应以通知的方式做出,如果在要约明确了承诺的时间,则承诺应当在要约确定的期限内到达,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。应特别注意的是,承诺的内容应当与要约的一致,不能作出实质性变更的。做为销售人员如果接到对方的要约,应在对方要求的承诺期限进行承诺,并不要对要约做出实质性的变更。在承诺阶段的法律风险主要有(1)承诺方式不当;承诺一定要以书面的形式做出,不要未经书面承诺直接以行为的方式给予承诺,以免给自己造成风险;(2)把新要约当承诺;产生这种原因主要是在承诺的过程对对方的要约进行了实质性变更,以至把新要约当成承诺,误以为合同已经成立,最后给自己造成不必要的损失。
如果承诺以后,发现承诺对自己不利,则应及时撤回承诺;有效的承诺撤回的方式应以书面的方式做出,并在承诺到达对方之前到达对方,才为有效。有效的利用承诺撤回权可以避免许多的风险。
3、应考虑本方的履约能力
如本方的履约能力能达到拟签合同约定的要求,则可以签约,否则应慎重考虑订立合同,许多的合同欺诈就是利用一方超过履存能力签定合同后,对方抓住了这一点尘猜,向另一方索赔而造成的。
4、合同谈判成陵如果的确认
销售人员在和客户以要约、承诺的形式反复接触并基本达成一致后,应学会以明确,有效的方式对谈判成果进行确认,作为双方签订正式合同的依据。一般而言,在谈到结束以后,应以缔约谈判备忘录,缔约意向书等形式确认谈判成果,以备正式签订合同时参照。对于制作的谈判文书被确认以后,应对内容进行确认并写上时间、地点、当事人、谈判成,果然后由双方签字、盖章,在法律效力上,缔约意向书、会谈纪要等主要具有以下的特点:(1)按照《合同法》如果一方最终无正当理由拒绝签订正式合同,则应承担缔约过失责任,赔偿对方因缔约而受到的损失;(2)这些文书有时可以起到补充正式合同的重要作用,正式合同对有关事项约定不明或者没有约定,而该事项又对合同的履行或者争议处理不可或缺,那么依据《合同法》的规定,可以按照这些文书记载的内容处理合同中的有关问题。(3)这些文书有时可解释合同条款。由于在缔约意向书中一般包括已决条款和未决条款两部分,对于已决条款会直接成为合同中的条款,故在意向书中确定已决条款时应特别的谨慎,千万不要以为不是正式合同就随意的承诺,避免在签定正式合同时给自己造成不利;而对于未决条款由于是双方的分歧所在,可能会影响正式合同的签定,故在意向书中应对因未决条款达不成一致造成正式合同不能签定的情况,约定有相应的处理方式,以免有不必要的法律风险。
四、合同应该包括的条款
签约时的合同标的、数量、质量、履约条款,违约条款等都应当准确,不得有含糊不清的内容,任何的岐意都会引起不必要的纠纷。
1、标的条款
2、价金条款
在签订价金条款时(1)金额的大小写应当一致,且不能发生涂改以避免产生岐义;(2)金额中涉及税金的应注明税金的承担方式;(3)对货款的支付条件应明确,以降低交易风险;(4)支付的方式应当明确。
3、履约条款
在合同的履行条款中应明确合同履行的地点,合同履行的时间、合同履行的义务人及合同履行的内容;对于合同履行的时间应当明确,是时间点还是期限,并且要力求精确,并明确时间的计算方式;对于合同履行的地点则应尽可能详细,写明城市,街道及其号码,甚至可能时要明确到房间的号码;履行内容则要求义务人应当做什么,如何做,达到什么标准等是履行条款的核心内容,由于履行条款与违约条款、风险分担分割点以及纠纷管辖间都联系。因此在签订时应该力求准确,并应系统考虑,综合衡量后才能确定。履约风险是合同风险中最为多见的一种。
4、质量条款
在合同里约定质量条款时一定要注意质量保证的能力,不要为拿下合同签一些超出自己能力的合同;一旦最终的质量无法保证,可能会带来各种形式的索赔。在质量条款中(1)要约定质量的达标标准的;(2)约定质量检验期限。在实践中应学会在检验期及时检查产品的质量,是否符合标准,以防给自己造成损失。
5、违约条款
一个没有违约条款的合同是履约没有保障的合同,是没有约束力的合同,因此在合同中必须对违约条款明确化。违约的表现形式为一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在此情况下违约方一般应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这里面最要紧的是约定好一方违约应支付另一方违约金的数额或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,这样可以有效的避免双方在产生分歧时在违约金上纠缠不清。这里要特别说明的一点是定金和订金的区别,在法律上只有定金存在双倍返回的问题,其他的都只有返还本金的义务。
6、标的物灭失的风险
标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。为了分清交付过程中的灭失风险,在签定合同时一定要把履行的时间、地点、履行的标准明确化,以避免产生意外灭失时无法确定责任。
五、合同的合法性
合同无效主要出于以下的几种原因之一:
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
签定一个无效的合同会给善意履行方带来很大的风险,也会给恶意方很多随意解除合同的借口。其风险是非常大的,故在签定合同时应特别注意有无存在合同无效的情形,以避免合同无效给自己带来风险。
《中华人民共和国合同法》第二条 【合同定义】本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。
最新资讯(《民法典》)
《民法典》
第四百六十四条 【合同的定义和身份关系协议的法律适用】合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。
在生活中出现这样子的法律问题,不知道怎么解决的时候,下面为你详细介绍相关知识,希望能够解答你的疑问。

❸ 合同的八大要素

在人们的法律意识不断增强的社会，人们运用到合同的场合不断增多，它也是减少和防止发生争议的重要措施。那么大家知道合法的合同书怎么写吗？下面是我为大家整理的合同的八大要素，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

合同的八大要素1

合同的八大要素随着社会生活水平的不断提高，人们的生活和工作越来越多的地接触到合同。一份合同，到底要包括哪些内容。由于合同的种类繁多，作用也不尽相同，所以内容差异很大，但基本的要素可以分为以下这些：

一、当事人信息：主要包括姓名（名称），住所，联系方法等等

二、标的：合同为何而立，标的就是关键。

三、价款：为实现标的交易而需要支付的价款，包括付款方式、条件、定金等等。

四、履行因素：包括期限、地点、方式等等。

五、违约责任：违约金、定金、赔偿金、免责等等内容都包括在此。六、解决争议的方式：明确仲裁还是诉讼。如果选择仲裁的，条款应符合仲裁法的规定。

七、合同生效条款：生效或者失效的条件以及无效的免责等等。

八、附件：记载本合同的附件种类、数量、效力等。包括了上述内容后，合同的基本内容已经确定。对双方的合同履行起到了指引的作用。当然，专门的合同还需要更加明确的专业内容来补充。

合同的八大要素2

《合同法》中规定：合同的基本要素包括：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。我们来有针对性的具体讲解一下：

（一）当事人的名称或者姓名和住所，合同的主体审核：

1、合同当事人情况：首先，合同当事人必须具有合格主体资格。虽然现行《合同法》对合同当事人并没有特别限制（已经包括了自然人），但并不是说没有合格主体的问题。一方面涉及到专营、专控的业务必须由专业公司经营或经特别批准后经营，另一方面一些工作要求必须具有相应的资质等级的公司或人员才能完成。

首先，合同当事人的资质、履约能力能否适合合同内容，符合法律的强制性或指导性的规范，是审查合同是否有效的一个重要标准。主体不合格的合同是无效合同。因此存在巨大的风险。其次，合同如果是企业的法定代表人或其他合同当事人授权的经办人或代理人代为签订的，在审查合同主体是否合格的同时，还应注意审查合同签订人是否取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订。在一些单位委托本单位业务人员或聘请外单位人员签订经济合同但未给予正式的、完备的授权委托书的情况下，对合同签订人的代理资格和代理权限，应作具体分析：

1)合同签订人用委托单位加盖公章的空白合同书，或者用委托单位的合同专用章签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。2)合同签订人持有委托单位出具的订立合同或者联系业务的介绍信签订合同的，视为委托单位授予合同签订人代理权。这种情况下所签订的合同应确认为有效。3)合同签订人未持有委托单位的任何委托证明文件所签订的合同，如果委托单位未予盖章，这种情况下所签订的合同无效。但是如果委托单位已经开始履行，应视为委托单位对合同签订人的代理权已经予以追认，因此，所签订的经济合同有效。

（二）标的：标的违法是指合同的标的物为国家法律、行政法规所禁止流通，或限制流通的专卖、专控物质不是由专业公司或经专门部门批准后经营。比如毒品是禁止流通的；再比如烟草制品必须由烟草专卖企业经营。违反这一规定，不仅所签订的合同无效，还要依法追究有关人员的法律责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中第十条有规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。涉及知识产权的标的物，应注意符合国家有关规定。合同标的违法，必然导致整个合同无效。这显然非常重要。

（三）数量，质量，价款或报酬，履行期限、地点和方式：合同的这四项交易性条款非常重要。除了要符合经济性，保证实现企业目的外。还要注意其内容是否有违法及风险所在。如质量标准要遵守国家有关产品质量的法规规定。如果有国家规定的指令性或指导性价格的，价格条款应予遵守。对于买卖合同，合同的履行期限、地点和方式，应特别加予注意。合同法规定，标的物的所有权自交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。所谓法律另有规定的除外，是指不动产所有权自登记之日起转移，部分动产如船舶和民用航空器所有权的取得、转让和消灭也应进行登记的。在所有权保留的买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时转移给买受人。虽然之前出卖人早已将标的物交付给买受人。标的物的风险并不是随所有权转移而转移，而是按照标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担的控制原则承担。此外注意，货款的结算方式必需符合财务制度的规定。

掌握好合同交易性条款中的相关法律规定，对于避免违法违规带来的制度风险很重要。而合同的救济性条款是为了保证合同的交易安全，主要针对合同违约的信用风险的条款。《合同法》第十二条，合同一般应有的条款后两项，就是救济性条款。

（四）违约责任：违约责任，是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。英美法系国家的合同法站在“保护”的角度，将这种制度称为“违约救济”。我国现行合同法规定的违约责任实行的是无过错责任的归责原则，也就是说只要存在违约事实就应承担违约责任。违约责任的赔偿，《合同法》第113条采用了合理预见规则。第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在违约责任的各种形式中，最常见的是损害赔偿。实践中如何确定损失数额，尤其是如何界定间接损失，这是一个很复杂也很有趣的问题。按照一般逻辑推理，在两个事物之间找因果关系，并不困难。但只要有因果关系的损失，违约方就应当赔偿的话，实践中就可能发生损失无限扩大的情况。为此，创立了“合理预见规则”，即违约方在订约时已经或应当预见到的因违约将会发生的损失，才是他应当赔偿的损失。《合同法》第119条还规定了防止损失扩大规则。第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。对于合同双方自行约定的违约金，合同法也确立了适当性的原则。这些规定都有利于限制违约风险的无限扩大。

（五）解决争议的方法：《合同法》规定，当事人可以通过和解、调解解决合同争议，及根据仲裁协议或条款向仲裁机构申请仲裁。没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。企业应根据法律规定选择既有利于解决争议又能保护自身利益的争议解决方法。并应特别注意诉讼的时效及中止和中断的规定。

合同的八大要素3

现实中，不乏讲述了合同审查中应注意的几个要素和审查合同时候的一些小技巧的文章，我想审合同是每个民商事领域的执业律师都有过的经历，它是一门很基本的职业技能，似乎但凡有点法律功底的人都可以帮人审个合同什么的，因此在初入律师行业的时候，“师父”让实习律师干得最多的事情除了“跑腿”就是审合同了。起初觉得那是一门很简单的工作，后来随着自己执业经历的增长，包括自己也要带助理同时也会交办给他们一些修改合同的工作的时候，才发现审合同远没有我们当初想象的那么简单。那么今天我结合自己的一些成功和失败的经验来谈谈实践中我自身审查合同时的一些关注点以及如何去把握那几个关键要素。

了解合同主体的交易背景以及交易目的

这一点在审查合同的过程中是最重要又是最容易被忽略的。重要是因为合同的交易背景和交易目的是律师在起草或审查合同时的一杆标尺，就跟设计师在裁剪一件晚礼服的时候除了要知道穿这个晚礼服的人的基本信息，还要知道这个人是用在什么场合穿的，以及他（她）参与这个场合的用意何在，否则晚礼服做得再漂亮也不一定适用。而这一点又最容易被忽略是因为我们审查合同的律师可能都没有经历整个谈判过程，而客户又没有主动告知（大多

数情况是客户也不清楚律师需要的`信息），而真正审合同的律师估计也就只问了一句“我们是代表甲方还是乙方？”然后便自顾自的抛头颅洒热血的工作起来。这种情况下合同改好了，签约的人却未必顺利，也未必适用。

合同的交易背景和交易目的在审查合同时候的重要性是不言而喻的，但实践中应如何去了解去把握却是一个现实难题，结合自身经历可以从以下几个点出发：

1、对于一般的常规性的合同，如买卖合同、租赁合同等，一般来说这类交易律师极少数加入委托人的商事交谈过程，且委托人往往又是顾问单位的，律师（包括实习律师）可以向委托人的合同专员或其它相关工作人员询问并通过自身查询了解以下几个方面的问题：

（1）对于长期的合作对象了解以往的交易流程以及签约的合同的文档；原有的交易流程已经形成双方的一种交易习惯或交易默契，在合法且不影响实际交易的情况下，我们设计的合同条款应当充分尊重原有的交易习惯，如运输模式、交货方式、付款流程、合同生效条款等。如原本的书面合同和交易习惯有欠缺之处应尽量的弥补并完善，如是先票后款还是先款后票，开具发票的类型，货物的签收地点、签收人、验货方式等。

（2）对于初次合作对象一定要查询其公司注册情况，这个工作并不难，可直接通过网络实施。不管是公司或者个体工商户，其注册信息均会在信用网上进行登记，对于交易对象的身份和基本情况可以通过网络进行核实。

（3）不论是初次合作还是长期合作对象都应当了解其当前的征信情况。这里的征信情况主要指交易对方的涉诉情况、被执行情况、招投标情况以及根据其行业特性可以查询到的其它情况。市场瞬息万变，企业生存环境险象环生，于是我已经养成一种工作习惯，就是当初次接触一个公司的时候，便会情不自禁的点开企业信用网、裁判文书网、被执行人信息查询以及成都法院网（如果该企业属于成都地区的）通过这些网站对这个公司做初步了解。

2、对于非常规性的往往又涉及大宗交易的合同在修改之前最好是有参与整个交易的过程，例如企业收购。很难想象一个没有参与尽职调查、没有参与交易谈判的律师来修改或起草一个《企业并购合同》将如何下手。若是被收购一方律师代表，在修改这类合同时也是要参与交易谈判的过程，否则很难做出实质有效的修改。

3、对于一方非常强势（例如：银行、国企、政府部分等）几乎只能按照对方原有的合同模版来进行签约的时候，如果你的委托人还是让你帮他修改一下，其实他真正的目的不是要修改合同而是想知道这里面存在的潜在风险。了解合同的类型和基本结构，拒绝无效条款

这一点是很基础的专业功课，其实我们的整个《合同法》就是一个合同。当拿到一个合同的时候，首先是看合同的八大要素是否齐备，即对应《合同法》第十二条，看合同的八大基础条款；然后再对应《合同法》分则或其他法律规定来看自己的合同属于哪一类合同，法律对于不同类型的合同有特不同的法律规定，这是作为交易一方应当设计并遵守的原则，不要试图为了迎合当事人的需求去设计无效条款，这样只会让自己显得不专业。例如我们站在公司的角度修改劳动合同的时候，有公司试图在合同条款中约定经双方协商一致无需为乙方（劳动者）购买社保的条款，这样的条款应明确告之当事人这是无效约定，建议删除或修改。

对于这一点可能很多律师会有不同的意见，觉得即便是无效条款但又不影响其它条款的效力，并且还可以吓唬一下对方同时取悦己方委托人何乐而不为之？我不能同意这种观点，理由如下：

1、我们的对手不从不需要吓唬，交易应体现诚实信用原则，这是合作关系可持续发展的重要因素，甚者吓唬不成反被对方拿来大作文章，将委托人置于尴尬境地。

2、取悦委托人最好的方式就是在法律许可的范围内给出最专业的意见，让人心悦诚服，而非掩耳盗铃。

3、律师的专业形象以及与委托人的信任关系都是日积月累形成的，小事情一旦走偏形成习惯或偏见后，往往难以纠正。

4、在法律上不能实现的无效条款，首先给当事人一种不理性的预期，同时可能会成为律师的一个巨大隐患。律师最大的风险就是执业风险，这些年来当事人找律师索赔的案例层出不穷，因此执业过程中我们最应当防范的是己方当事人，这种防范体现在我们严谨的言语和法律文书之中。

时刻把握合同条款的终极风险是败诉风险