合同法原理在建设工程合同中的应用

1. 工程合同知识：建设工程施工合同无效情形以及认定

我国对建设活动实行严格的市场准入制度，《建筑法》、《招标投标法》对建筑工程施工活动作出了较为严格的规定。但是，在建设工程施工中，违反建设法律的规定而导致合同无效的情况大量存在，因此依法规范建设工程施工合同、妥善处理无效的建设施工合同对保护建设工程当事人的合法权益具有非常重要的意义。
1、合同主体缺乏相应的民事权利能力和民事行为能力而无效
建设工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的关于合同订立的进本原则对建设工程施工合同具有约束力。《合同法》第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力”，同时《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法职保的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的认定无效。
从上述规定看，签订建设工程施工合同只有依法取得相应的资质，并在其资质范围内签订的合同才是有效合同，否则即视为无效，将得不到法律的支持，从而给施工企业带来被动，因此施工企业的资质在合同中的地位尤为重要。对于企业资质方面一个值得注意的问题是不管是房地产开发企业的资质条件，还是规定建筑企业的资质条件，都是建设部的部门规章，分别是建设部2000年颁布的《房地产开发企业资质管理规定》和2001年颁布的《建筑业企业资质管理规定》而法律对具体的资质要求未作具体规定，如《城市房地产管理法》中对房地产开发企业的资质并没有规定，《建筑法》对建筑企业资质也没有具体规定。《合同法》第52条第5项对合同是否有效规定，违反法律行政法规的强制性规定订立的合同无效。笔者认为，由于违反资质问题导致建设工程施工合同无效的是违反的部门规章，而不是违反法律行政法规的强制性问题，违反规章认定合同无效与合同法及最高院司法解释相悖。
2、建设工程施工合同因违反招投标法规而无效
最高人民法院《解释》第1条第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程必须进行招标而未招标，首先，需要有前提，即哪些是必须招标的项目，《招标投标法》第3条规定招标3类：（一）大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准；法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。依据上述第3条第2款，2005年5月1日国家发展计划委员会颁布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定详细规定必须招标的建设工程范围，应当注意的是该规定商品住宅包括经济适用房也规定在必须招标范围内，但对目前私营企业建造厂房、办公楼未作规定，也就是说除上述规定以外的均可不进行招标（公开招标和邀请招标），可以由建设单位直接发包（施工企业资质范围内），必须提到的是目前各省市建设主管部门为规范建设市场而制定的相关的招标规则及标准范围不应当超越上述规定，否则视为违反法律、行政法规对建筑施工企业不具有约束力，所以建设施工合同应招标而未招标的而签订的合同为无效合同。
3、合同主体以其他建筑企业名义签订的合同无效
《建筑法》第26条第2款规定“禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式，允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。”同时最高院司法解释第1条第2款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。前述提到《合同法》52条中，违反法律、行政法规强制性规定签订的合同无效，因此对于违反《建筑法》的强制性规定而签订的合同无效，对施工企业而言，应熟悉掌握建筑法规的强制性规定，有些属行政管理强制性规定，有些属质量方面的强制性规定。否则，便容易导致签订的施工合同无效。”
4、施工企业非法转包，违反分包，建设工程而签订的合同无效
对于目前建筑市场，有些施工企业为追求不正当利益，而将建设工程非法转包，违法分包。这为建筑法所明令禁止，但对于此种合同的无效，前提是非法转包、违反分包。因此有必要何谓非法转包，何谓违法分包至关重要。目前2000年1月30日颁布的《建筑工程质量管理条例》第七十条明确界定，违法分包指（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定、又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部门建设工程交由其它单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，应当注意的是，目前建筑市场，建设项目不可能都是由一个总承包人来亲自完成，而是将部分专业施工工程交由其它单位施工，那么为防止形成违法分包，承包人就施工合同应当在合同中约定并要经过发包人认可。否则既未在合同中约定，又未得到发包人认可签订的施工合同属无效合同。
5、建设工程合同低于成本价（中标）而签订的合同无效
《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。投标法的施行及目前建筑市场僧多粥少的形式下，施工企业为了争到工程，往往是将利润降到最低，甚至低于成本价参与竞标，当招投标细则不太规范，往往是参与竞标中，价低者得。这样一旦中标，通知书发出后，竞标者不得不为将降低亏损成本而违反投标文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工减料，或以种种理由要求增加合同价款，直接影响到工程质量，出现纠纷时有发生，因此《招投标法》明确禁止低成本价竞标对于确属低于成本价而中标的合同，违反《招投标法》第23条的强制性规定而无效，同时这种骗取中标的合同也违了正常的建筑市场秩序，还应受到行政处罚。
以上内容均根据学员实际工作中遇到的问题整理而成，供参考，如有问题请及时沟通、指正。

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2. 关于建设工程合同中，谁是发包人，谁是承包人，谁是转包人，谁是分包人

在本题的总体关系中，甲是发包人，乙是承包人同时又是转包人，丙是分包人。
但在各自相互关系中，甲是乙的发包人，乙是甲的承包人；乙是丙的发包人，丙是乙的承包人。答案C的解释正是在这种相对关系的前提下来理解适用的。
参考资料：
1、发包人
《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。
2、转包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定 ：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后, 不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为: 建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。
司法实践和学者认为：转包的表现形式主要有以下几种：
一是将全部工程转包;二是将全部工程肢解后以分包的名义转包;三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的;四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。
3、违法分包
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为 ：(一) 总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;(二) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;(四) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。
但一般来说，分包人是指合同中从承包人处分包某一部分工程的当事人，一般指非主体、非关键性工程施工或劳务作业方面承接工程的当事人。
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3. 建设工程合同是实践合同吗

建设工程合同的概念和特征 《合同法》第２６９条规定： “建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。” 在建设工程合同中，发包人委托承包人进行建设工程的勘察、设计、施工，承包人接受委托并完成建设工程的勘察、设计、施工任务，发包人为此向承包人支付价款。由此可以看出，建设工程合同实质上就是一种承揽合同，或者说是承揽合同的一种特殊类型。 建设工程合同具有以下几个特征： 第一，建设工程合同的标的具有特殊性。建设工程合同是从承揽合同中分化出来的，也属于一种完成工作的合同。与承揽合同不同的是，建设工程合同的标的为不动产建设项目。也正由于此，使得建设工程合同又具有内容复杂，履行期限长，投资规模大，风险较大等特点。 第二，建设工程合同的当事人具有特定性。作为建设工程合同当事人一方的承包人，一般情况下只能是具有从事勘察、设计、施工资格的法人。这是由建设工程合同的复杂性所决定的。 第三，建设工程合同具有一定的计划性和程序性。由于建设工程合同与国民经济建设和人民群众生活都有着密切的关系，因此该合同的订立和履行，必须符合国家基本建设计划的要求，并接受有关政府部门的管理和监督。 第四，建设工程合同是要式合同。建设工程合同应当采用书面形式。法律、行政法规规定合同应当办理有关手续的，还应当符合有关规定的要求。 第五，与承揽合同一样，建设工程合同也是双务合同、有偿合同和诺成合同。

4. 建设工程合同属于什么合同法啊

建设工程合同在性质上属于完成工作的合同。完成工作的合同是在传统民法的承揽合同的基础上发展起来的一大类合同,一般包括承揽合同、技术服务和技术开发合同。
建设工程合同在性质上属于完成工作的合同。完成工作的合同是在传统民法的承揽合同的基础上发展起来的一大类合同,一般包括承揽合同、技术服务和技术开发合同。
根据《中华人民共和国合同法》第十六章的相关规定，建设工程合同为包括承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节，也是保证建设工程质量的基础环节。
为了确保工程勘察的质量，勘察合同的承包方必须是经国家或省级主管机关批准，持有《勘察许可证》，具有法人资格的勘察单位。通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上，建设工程合同属承揽合同之一种。
因此建设工程合同属于承揽合同。