婚姻法司法解释上位法

1. 老年人权益法与婚姻法哪个是上位法

您好！就法的效力位阶而言，法可分为三类，即上位法，下位法和同内位法。这是从容法的渊源而言的：就法律效力大小而言，效力大的为上位法，它之下生效的为下位法。比如说宪法和其他法律部门的关系，宪法就是上位法，因为其他法律都是依据宪法制定的，其他的法律如刑法民法就是下位法。《中华人民共和国老年人权益保障法》和《婚姻法》法律效力同等，属于同位法。谢谢阅读！

2. 修改了婚姻法，我还不如去当小三或自己单过。

太偏激了，如果想要钱作为保障可以多要点彩礼，还有你父母给的陪嫁男的回是没权利得到的，离婚也全是归答你，这是有法律保障的，并且你们结婚后所得的收入都算共有财产，如果是男方过失离婚他肯定损失也大，房子是可以写你名字的，别忘了，前提是要有结婚证。
说结了就离是不对的，但是防人之心不可无这点我也很赞成你，女人结婚经济一定要独立，假如加个男的没本事你还是吃苦，不能指着男人活，一定要有自己的事业，天天围着男人转的女人是没有魅力的，就算你失去他你还会有工作，还会有其他男人追求上进的呢，这是我所坚信的。还有，一定要坚守自己的原则不能让男的觉得犯错你总会原谅他的，一定要让他害怕失去你，还有如果人父母掏钱给买的房子给你住那是拿你当家人，就算你得不到也不能怨人父母，当然你可以要求加你名字，如果坚持不肯加，也不能闹到撕破脸，最好让你父母提出来。如果是他买的或者他首付后面你们一起还款，记住一定要求加上你的名字，这年头男的不一定出去找女人，但一定会有不要脸的贱女人会主动勾引你丈夫，你不能什么都不准备。
还有和婆婆公公打好关系，如果你老公有什么不对他们只要讲理就肯定会帮着你的，

3. .《婚姻法》司法解释（三）是否对女方不公

内容提要： 2011年8月12日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》，司法解释三中有两条引发网络热议，第七条规定婚后父母买的房只认定为子女一方的个人财产，第十条明确规定婚前个人贷款买房归产权登记的个人。这两条都涉及到目前家庭共有财场中最核心最具价值的财产:房子!对此的争议不仅涉及到现代物权概念与传统中国家庭财产家系主义的理念分歧，还涉及到性别平等的议题。
关键词： 物质化 算计 恐婚 保障 回归 道德
2011年8月12日，历时三年多的《婚姻法》司法解释三出台并实施，重点对“婚前贷款买房、父母出资购买的房产，离婚时如何分割”等问题进行了明确规定，在19个条款中，涉及到财产的条款占了大半。该司法解释一出，立即引起公众极大的关注与争议，主要集中在了“房、钱、娃、权”上。
虽然最高人民法院民事审判第一庭庭长杜万华在中国法学会婚姻法学研究会2010年年会上强调，“(制定新的婚姻法司法解释)其主要目的是解决实际问题，是以实际情况中发现的问题来起草，不追求司法解释逻辑上和体例上的完美。”最高人民法院对这些问题做出解释的初衷是平复社会矛盾，平衡社会利益冲突。但我认为，该解释也存在一定的缺陷，不可避免地把“物质利益”的阴影投射到婚姻关系上，可能影响人们对婚姻和家庭的认识。另外，其条款对妇女权益的保障也略显不足。
新婚姻法这些规定的出台有以下几点背景原因。
一是市场化、高房价等等所带来的价值观的扭曲和婚姻观的不正确。毋须讳言，高而不下的房价沉默了年轻人的梦想和激情，在种种压力下他们变得世俗甚至“愤青”，择偶观正是这种心态的集中表现。“有车有房，父母双亡”、“在宝马上哭而不在自行车上笑”等等，折射出部分人对待婚姻的非理性和误区性。新婚姻法的相应条款有助于厘清界限，明晰权利，对于避免由于上述原因带来的更多争议具有一定的作用。
二是今年来我国离婚率连续增长，离婚案越来越多。根据统计数据，今年一季度我国的离婚案达46.5万件，较去年同期又增长了17.1%。这已经是我国离婚率连续7年高增长。这是误入歧途的婚姻观的现实表现，人们忽视了婚姻的温情性，“闪婚闪离”等等层出不穷。新的司法解释更加尤其明确了离婚时对于房产等敏感重要的财产权属分配，使得法官判案有法可依，更加提醒人们将相濡以沫、白首偕老等等美好的词汇找回并在生活中得以体现。
针对案件中相对集中的反映出婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产、亲子鉴定等争议较大的问题，亟需进一步明确法律适用标准。最高人民法院遂于2008年1月启动了《婚姻法解释（三）》的起草工作。经过充分论证，特别是在广泛征求、认真汇集社会公众的意见和建议后，经审判委员会讨论通过了《婚姻法解释（三）》 。希望通过新解理清权属，公平认定、分配共同财产，防止因离婚而引发的社会矛盾，特别是被子女离婚牵涉到的父母财产流失的严峻社会问题。
婚姻法新解出台后引起各方的激烈博弈，持肯定和否定的人群各占一半。我对婚姻法新解持有质疑，甚至有些不接受。其中婚姻法第七条规定婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产；第十条规定夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。这俩条涉及房产方面的条款是最有争议的。我认为婚姻的本源是：私有财产需要合法子嗣继承和男女双方需要有相对稳定的关系以照顾子嗣。
这俩条条款不可避免地把“物质利益”的阴影投射到婚姻关系上，可能会影响人们对婚姻和家庭的认识，可能会将婚姻变成一场宫心计。精细地算计有朝一日劳燕分飞时，房子、车子、票子、孩子该如何瓜分。精英们为婚姻赎身，无所不用其极。离婚拉锯战中，伤心的女人，求助律师能抛出锦囊，扼住前夫的咽喉。而律师们则以洞悉世事的口吻教导姑娘们，买房时脸皮厚点，如果不出资，最好还是把名字写在房产证上，这才能保护自己的利益。但是，抢在婚姻这家合资公司散伙前，在房产证上加上自己的名字，就有安全感了么？该是我的，据理力争，把钱终于牢牢抓到了手里，却为何落寞却如影随形呢？更何况，如果这么较真，这样无趣，我们干嘛还要兴师动众折腾着结婚呢？
结婚本是我爱你，从心底里喜欢你。我们结婚吧，我愿意死生契阔，与子相悦，执子之手，与子偕老。有幸陪你走一程，我不希望，我们有那些世俗的没完没了地算计。但是如今，在司法解释三的背景下，甚至有人提议，如果步入婚姻殿堂，就必须放下感情，面对残酷的财产公证，才能保障自己应得的权益。司法解释三打破了许多年轻人对婚姻的浪漫期待，给年轻人对婚姻家庭的认知带来巨大冲击。有的人婚前就开始盘算财产的事情，结了婚也会担心不安全。
在网上调查中，当被问及“此次司法解释会导致怎样的后果”时，47%的网友选择“离婚率会上升，国人的婚姻价值观、女性择偶观、生育观会发生重大变化”，另有近23%的网友则认为“这体现了人们对婚姻的信心不足，‘恐婚族’队伍会壮大”，仅有7%的人觉得“并没有造成太大影响”。婚前财产个人所有，婚后财产夫妻共有，这是2001年婚姻法确定的基本原则。参与调查的网友中，有超六成的人认为“新司法解释对财产分配的强调会使婚姻过于计较，影响夫妻间的感情”。恐怕这以后很多女性再不敢轻言嫁人了。一段婚姻破裂，以前可作为共同财产分割的房子，如今已经成了一方的私有财产。有网友戏称，好的方面说，婚姻法的新解倡导了女性独立，不靠男人靠自己；坏的方面说，女人们都不嫁了，光棍就多了，同时因为对房子的需求变大了，房价也会更加高涨。
最高人民法院表示《婚姻法》最新的司法解释的初衷是平复社会矛盾，平衡社会利益冲突。但有人认为，该解释也存在一定的缺陷，不可避免地把“物质利益”的阴影投射到婚姻关系上。
而且，此次解释三中的部分条款仍有些美中不足，是不完善的。婚前一方按揭购房多认作一方的个人财产，而对方只能分得婚内所还贷款的一半。此次解释三是采取的折中的做法，让配偶方离婚时能够享受增值部分，这实际上是保障了‘弱势方’的利益。但是，如何公平合理地计算配偶应分享的增值，最高法并未给出具体的公式，只是给出这样的寥寥数语：“双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分”。该条款的真正用意是要考量婚后还贷部分对于房屋增值所做出的贡献，离婚时再根据贡献大小给予配偶补偿。同时在决定将此房屋判归非婚前按揭贷款购房一方当事人所有时，首先做好以下工作：一是要判决由取得房屋所有权一方将夫妻共同还贷支付款项及其所对应财产的增值部分的一半向另一方支付补偿；二是妥善处理尚未归还的银行贷款，一般应当判决取得房屋权的一方当事人承担继续还贷的义务。但是，在中国，结婚时，一般是男方负责买房，女方负责装修或是家具家电。而到了离婚时，男方的房屋早已是天价，而女方的装修或是家具家电却变得一钱不值。因此，在司法解释三的语境下，女性应转变自己陈旧的思想观念，参与到买房这件大事中来。
结婚不易，离婚更难。当婚姻更加物化，它也就成了一场旷日持久的拉锯战。贯彻落实《物权法》之后，确实会有与《婚姻法》产生交叉和衔接的问题，客观上也使女性产生了一定的危机意识。据了解，我国现行的《婚姻法》中，其实已经有对妇女进行保障的条款，如家务劳动补偿制度(婚姻法第四十条：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿)。但实际操作中，此条却形同虚设，因为该条有个前提条件是，双方财产实行分别所有制。在中国几乎没有家庭是夫妻财产分别所有的，而且一般实行AA制的家庭，财产都是比较多，生活较好的，家里都有佣人，也就谈不上做家务了。
此外，《婚姻法》第四十二条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。协议不成时，由人民法院判决。该条被称为婚姻法中的“经济帮助制度”。我国现行《婚姻法》所确立的离婚救济制度主要由家务劳动补偿、经济帮助和离婚损害赔偿三个部分组成。但在实践中，仍然存在着很大的缺陷和不足，在社会生活中未能充分发挥其应有的作用，离婚纠纷中受损害及弱势配偶一方的合法权益未能得到充分保障，这次《婚姻法》司法解释三公布后，社会反响强烈，婚姻中对弱势群体的救济及利益平衡问题日益突出，但最高人民法院不能承受之重，应由上位法来加以解决，现行离婚救济制度应该被更为完善的夫妻离婚后扶养制度所取代，从而保护婚姻当事人人格平等和离婚自由的精神。
我们一直批判的充满铜臭味的资本主义国家，如美国，离婚时的财产分割有两种制度。美国有10个州在实行共有财产制，一个州在实行公平分配财产制。共有财产制强调夫妻的任何财产、收入、增值或债务基本5/5分配。从法律文本来看，这些共有财产包括婚前财产，除非有婚前协议。而公平分配财产制则强调婚姻存续期间的财产、收入、增值或债务都进入分配；当事人要尽可能地创建一个合理的战略来争取权益。在涉及到离婚财产分割时，法院会酌情考虑夫妻婚姻关系持续的时间、夫妻的生活水平、子女实际需要等因素，在分割双方婚前及婚后财产时，一般不拘泥于个人或共同财产的范围，以保障弱势方离婚后能继续原水准生活的前提，并且在分割财产时强调需求而非简单的财务贡献，通常这种规定的实现以赡养费为依托。
世界上大部分的国家在分割家庭财产时采用和分割公司财产完全不同的逻辑，就在于大家都明白：家务劳动、养育孩子、家庭照顾等人类重要的劳动没有被纳入到报酬体系中，因此，法律有义务保护承担这些劳动的人的权利，而这部分人主要是女性。因此，在全世界都很难找到一个国家，像中国一样，分割家庭财产以财产来源作为最重要的分割依据。
所以，我反对新解的理由是：它是一种性别隐性歧视：即对所有的人都施以相同划一的要求和标准，而这个划一实际上是把男人看作是客观和标准，没有看到性别在具体语境中不同的地位。
首先，从各种数据来看，无论是家务劳动还是养儿育女，女性在家庭上投入的时间和精力都比男性大，并因此不得不付出职业发展的代价。而这代价不仅要在婚姻存续期间付出，在婚姻结束后，由于耽搁或滞缓了职业发展的脚步，在婚姻解体后，女性依然要为此付出代价。这也是为什么大部分离婚法都要保障女性的重要理由。如果家庭最具价值的财产在离婚时不考虑女性的这部分付出，那么实际上就抹煞了女性的这部分劳动，这是一种严重的歧视。
其次，长期以来，在中国的很多地方流行男方准备房子，女方负责装修或者家电等嫁妆的任务。房子一直是保值或增值的，而装修和家电等却在贬值，因此，即使在结婚的时候，男女双方的父母付出了等值的货币，在离婚时，男方付出的得到了保障，而女方付出的完全被抹煞了。因此，该司法解释完全不顾及原来的习俗做法，仅从物权角度来处理财产，损害了女性的利益。
再次，该司法解释不考虑现实已经存在的婚姻中的不平等状况。暂且不论男性的婚外情几率更高，但从婚姻市场上来说，离婚后的男性和女性的处境是很不相同的，女性更容易因为离婚和年龄增长而贬值，男性却可以通过金钱来弥补。如果财产分割不考虑已有的不平等，反而雪上加霜的话，那么女性的处境会更艰难。
市场的逻辑是弱肉强食，而法律和政策不能以同样的逻辑来进行，必须要考虑到保护弱者的利益，才能获得事实上的公平。此司法解释完全没有保护弱势群体的意识，反而站在强势一方的立场上，无视家庭财产的特点,采取一刀切的方式，仅用财产来源来处理复杂的家庭财产，这是需要强烈抵制的。它不仅会损害女性的利益，从长远来看，也必将损害男性的利益。因为这一司法解释将会调动个体人性中的“恶”。
第一“恶”：家庭必须要有妥协和分工才能维持和发展，而该司法解释逼迫人们不能为家庭作任何的牺牲，不能承担家务劳动，不能为了养育孩子耽搁自己的发展，否则，在离婚时，你将什么都得不到。
第二“恶”：家庭成为了算计的场所，只有在婚姻存续期间明确财产的归属才能放心，否则，你不争取自己的权益，没有法律会为你证明你的付出。（比如今天出台的房产证加名字不交契税，就是因为人们已经意识到了婚姻存续期间的财产证明的重要性。）
第三“恶”：强势者在剥削弱势者时更加理直气壮，因为有了法律依据，就可以更加肆无忌惮，而弱势群体会更加无处伸冤。结婚多年的外来媳，无论为家庭做出过什么样的贡献，离婚的时候将“活该”一无所有，家庭的伦理道德进一步崩溃。
该司法解释，就像几年前做好事被讹的法庭判决一样，将会不断地调动起人们人性中恶的一面，因为人们发现，传统的好妻子好母亲在司法判决中一定是吃亏的。隐性的性别歧视最终导致的不仅是女性利益受损，还会导致家庭分工的冲突。
公共政策作为指导社会发展，规范人们行为的准则和依据。它的利益倾向应该要服务于政策主体的利益，应该要照顾夫妻双方的利益，但现在的婚姻法新解，却在妇女利益方面存在欠缺。而且，它缺少一种预见性，可能会导致很多不好的影响，AA制夫妻，婚姻物质化等等。
婚姻法执行至今已经判决出很多错案，很多妇女被丈夫净身出户，得不到应得的补偿。其中的一个典型的案例是一对夫妻婚前购买100万元的房产，男方首付30万元，余下70万元，20年中每月还款5000元。女方产后在家操持家务，男方一人还贷。婚后10年双方离异，房产增值到300万元，产权归男方，男方偿还女方4万元贷款，并酌情补偿10万元。40岁人老珠黄的女方带着14万元现金默默离场，40岁一枝花的男人坐拥豪宅满面春风。在日常生活中，女方可能在家庭中承担家务、抚养子女、照顾老人等等，这些是不可计算而真实存在的隐性付出，离婚时，妻子付出的消耗品加上隐性付出，将使离婚妇女遭受心灵和财产的双重损失。
我认为婚姻是不应仅靠法律来约束，更应通过精神建设来正化，通过整个社会的价值观、道德观来教育、发展和弘扬。首先，婚姻中原本重视的互相扶持、互相敬爱等等核心思想，是法律无法通过条文来约束的。这就需要我们对婚姻，对家庭这个社会基本单元进行有效的思想引导，通过树立典型、弘扬传统等等方式，倡导婚姻本质的回归。其次，新婚姻法在操作性上，还可能面临着种种问题。比如“房产加名税”、“第三方赠予收回”等等，在实际判决案件上，仍有一个摸索、探究的长期过程。而法律究竟能否在道德滑坡的时候止住向下的加速度，还有待后期的实践结果。最后，我们应该看到，当前唱红歌、重孔儒等等一系列活动，是对精神文化的重新重视。在法律之前，我们也确实更应该重视社会主义价值观的建设，有机地将中华民族传统文化、市场经济精神文明、先进文化思想等等加以融合，建立完整的社会伦理道德体系。
法律不是万能的，好的法律环境还要有道德基础才能支撑。我们完善法律，更要完善道德，最后，通过道德的完善，努力让婚姻回归爱情本质，不要让婚姻物质化。

4. 上位法的适用规则

一、《立法法》确立划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面：
第一、中央立法优于地方立法。当中央立法与地方立法发生冲突时，中央立法处于优位、上位，地方立法无效。在法律效力等级问题上，中央立法构成上位法，地方立法构成下位法。因此，全国人大及其常委会制定的基本法律和法律以及国务院制定的行政法规高于地方立法机关制定的地方性法规(省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会以及较大的市人大及其常委会制定的地方性法规)和地方政府规章(省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市人民政府制定的政府规章)。
第二、同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法。当同级的权力机关与行政机关立法发生冲突时，权力机关的立法处于上位、优位，同级行政机关的立法无效。因此，全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规，法律属于上位法，行政法规则属于下位法。同样，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力等级高于较大的市人民政府制定的政府规章。
第三、同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。在权力机关作为立法主体的立法类型中，全国人大及其常委会制定的法律效力等级高于省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规;省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大及其常委会制定的地方性法规。在行政机关作为立法主体的立法类型中，国务院制定的行政法规法律效力等级高于国务院部门以及省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;省、自治区、直辖市人民政府制定的规章法律效力等级高于较大的市人民政府制定的规章。
第四、权力机关(这里仅指人民代表大会)及其组成的常设机构(人大常委会)之间，人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制定的法规性文件。即，全国人民代表大会制定的基本法律效力等级高于全国人大常委会制定的法律;省、自治区、直辖市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规;较大的市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大常委会制定的地方性法规。
但是《立法法》并不是对所有的法律渊源都作出了法律位阶的规定。如地方性法规与自治条例、单行条例之间的法律位阶关系;部门规章与地方性法规之间的法律位阶关系均是立法法未明确规定位阶的特殊关系。虽然《立法法》第86条规定了当以上类型的立法发生法律冲突时法律适用规则，但这种规定不属于法律位阶的规定。因此，并非所有的法律渊源均可以纳入法律位阶的序列。 二、下位法与上位法相抵触的情形
针对同一事项或适用对象，不同位阶的法规性文件都对其作出规定且是在下位法的规定与上位法的规定不一致时，才能适用上位法优于下位法的适用规则，否则这个规则不能予以适用。
什么情况下下位法与上位法规定的“不一致”或“相抵触”呢?
在《立法法》中，对相同位阶(或者准相同位阶)的法律规范，其使用的法律用语是‘不一致’，对不同位阶的法律规范之间，使用的是‘相抵触’。[11] “不一致”与“相抵触”是什么关系?
“不一致”表示法律规范规定的区别，这种区别有两种：一种是法律法规允许的区别，是法律规范合法性的判断，例如自治条例、单行条例对法律、法规的变通规定，这种变通规定就是法律法规允许的法律规范性文件，能够被司法适用，其依据《立法法》第81条的规定，“自治条例、单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”再如根据授权制定的经济法规，也可以对上位法作出变通规定，并且这种变通规定能被司法机关优先适用，“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”可以看出，这种不一致是有国家授权法的许可，也只有在此前提下下位法才能优先适用。
另外一种“不一致”是指法律法规不允许的区别，这是法律规范不合法的判断依据，是无效的，不能被司法机关适用。这种“不一致”也就是不同位阶法律规范之间的“相抵触”，这可以从《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条规定中看出。司法实践中适用“上位法优于下位法”规则时，它所指的“不一致”强调的是“相抵触”。《立法法》中的“下位法违反上位法规定的”指的就是“下位法与上位法相抵触的情形”。因此准确地讲，适用于不同法律位阶的规定不一致时，就是指不同法律位阶法律规范的相抵触、相冲突。
三、什么是“相抵触”
怎样判断不同位阶法律规范的“相抵触”问题，我国有学者从相反的角度总结也了几种“不相抵触”的情形[12]：1、所谓不相抵触，就是制定某一地方性法规必须以宪法、法律或行政法规对某一事项已有相关规定为前提，以这种相关规定为根据，否则就是相抵触。2、所谓不相抵触，就是地方性法规不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚或相反的规定;3、所谓不相抵触，就是地方性法规除了不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相抵触的规定外，还不得作出与宪法、法律或行政法规的基本精神、规则相抵触的规定
实际上，如果能够总结出不同位阶法律规范“相抵触”的判断标准，司法实践就更具有可操作性，也就不必拘泥于“相抵触”概念理解的差异性。基于此，有学者对这些标准进行了列举，即在有上位法的情形下，下位法如有以下情形之一即构成与上位法的“相抵触”：
1、扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;
2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件;
3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件;
4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。
2004年5月18日，最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)具体确定了行政审判中，认定下位法不符合上位法的情形，并执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。” 四、“上位法优于下位法”适用规则的例外：下位法的优先适用
“上位法优于下位法”的司法适用是有一定条件的，即当下位法与上位法相抵触，且下位法无效。但是，如果下位法的制定根据上位法的授权或下位法是对上位法的实施性规定并且没有违反上位法的规定，则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外：下位法的优先适用。
(一) 变通规定的“下位法”的优先适用
为了保证上位法的实施，在考虑一些地方的特殊情况，上位法给予下位法主体一定程度的立法变通权，允许下位法主体根据当地的实际情况对上位法作一些变通规定，这种变通规定在司法实践中优先适用。
变通一词，据《现代汉语词典》的解释是：“依据不同情况，作非规则性的变动”。所谓法律的变通规定，是指在国家最高权力机关授予经济特区的人民代表大会及其常委会，法律、行政法规授予民族自治地方自治机关立法权的情况下，允许经济特区的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的自治机关人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用的并且与法律或行政法规有不相一致内容的法律规定。
《宪法》第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”《宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”《立法法》第81条规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规作变通规定的，本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区的规定。”
根据宪法与《立法法》的规定，一些法律法规在条文中明确规定了自治条例与单行条例的变通权。比如：民法通则第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的规则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。……”;婚姻法第36条规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的规则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或者补充的规定。……”继承法第35条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的规则，结合当地民族财产的继承情况，制定变通的或补充的规定。……”
然而下位法的变通规定需要遵守一些法律的限制：1、自治条例、单行条例、经济特区法规不得对法律、行政法规的基本规则作出变通规定;2、自治条例、单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定;经济特区法规不得对宪法作出变通规定;3、自治条例和单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定;经济特区的法规不得对其他有关法律、行政法规专门就经济特区所作的规定作出变通规定。
(二) 实施性规定的“下位法”优先适用
下位法的立法主体一般可以有两种立法职权，其中之一就是为贯彻实施上位法的规定而根据本区域的实际情况而作的实施性规定。宪法第89条、《立法法》第56条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规，行政法规可以就执行法律的规定而需要制定行政法规的事项做出规定;《立法法》第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项”作出规定;宪法第90条第2款、国务院组织法第10条、《立法法》第71条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行，审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章，部门规章可以就“应当属于执行法规或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”作出规定;《立法法》第73条规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”作出规定。以上是《立法法》对行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时，它的权限或内容之一就是对上位法内容的具体化。“就其内容而言，实施性规定针对上位法的相应规定而作出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。”[14]
在我国的法律体系中，下位法对上位法作出具体的、可操作性的实施性规定不仅必要而且重要，尤其是地方性法规更是如此。有学者谈到地方性法规的“实施性规定”必要性时，提到：“法律、行政法规作为最高国家权力机关和最高国家行政机关进行的中央立法，其效力高于地方性法规，各地方都应当一体遵循。但也要看到，由于我国是一个大国，幅员辽阔，各地情况差异很大，东南沿海地区和中西部地区，城市和农村，情况很不相同，因此，法律、行政法规的有些规定往往只能比较概括，以适用各地方的不同情况，这就为地方性法规留下了很大的空间。”[15]下位法“实施性规定”这种特殊地位决定了妥善处理其与上位法的适用关系的重要性。 五、结论
将下位法实施性规定与上位法的关系，概括为“效力优先与适用优先”，“前者是指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定，在实施性规定与其发生抵触时，适用上位法的规定，体现的是上位法优于下位法;后者是指在实施性规定与上位法不抵触时，下位法可以优先适用与援引。适用优引是以效力优先为前提的。”[16]其实这揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是有条件的，即不得与上位法相抵触。
在我国的立法实践中，还会出现这样的情形，上位法已作修改或废止，但作为实施性规定的下位法仍然存在，如何认定这样的实施性规定的法律效力以及适用问题时，往往在执法中发生争议。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知中指出：“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。 ”这实际上揭示了这样的法理，即下位法“实施性规定”应该有上位法的根据，如果在已修改的上位法找到根据或者不违背新的上位法，可以优先适用，如果失去了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触，则不加适用，仍然适用“上位法优于下位法”。

5. 民法典实行了，合同法和民法通则还有效吗

《民法典》是实行之后，里面包含的相关法律，都会被废止。比如说《婚姻法》、《合同法》、《民法通则》、《收养法》等，这些全部包含在《民法典》之内，从新法实行的那一刻开始，这些法律全部不管用了。

当然，这里也要考虑到一件事，比如说我们合同上签订的“依据XXX法律”。这个东西本身是有效的，因为合同看的是本身条件，而不是依据的法律条款。哪怕最后写上“依据《婚姻法》”，只要合同本身内容不违规，那么它就是具有法律效益的。

因为法律在升级之后，相关的内容可能也会发生变化，所以这个时候就出现了一个问题，司法解释是否有效。一般情况下，法律的废止不代表着司法解释的废止。只要不和《民法典》冲突，原来的解释仍然具有法律价值。

另外，法律中还有一些规律，需要我们牢记：新法优先于旧法、特殊法优先于普通法、上位法优先于下位法。简单来说，就是按照情况而定，包含特殊情况的，就不能再以普通的角度去解释。