奴隶制社会军事经济法的特点
⑴ 论述经济法的产生和发展的历史条件
对经济法产生的两种不同观点的评价 在进行评析之前,我们有必要指出经济法律、经济的法律规范、经济法是具有不同内涵的概念;我们有必要明确:经济法律规范的产生、经济法律的制定、经济法部门的形成是有一定的联系和区别的范畴。经济法部门是由经济法律规范组成的,经济法律规范的相当一大部分是以经济法律为表现形式。 但严格地说,我们不能把经济法的产生理解为经济法律规范的产生或经济法律的制定,我们不能把一个或一些经济法律规范等同于经济法,不能把经济法律或经济法律的总称视为经济法,只有相当多的经济法律规范的总称才是经济法。从这种意义上来说,“经济法“就是从部门法意义上讲的,是指作为**的法律部门的经济法。因此,把经济法产生理解为经济法这个**的法律部门的形成是正确的。[9] 我们还应明确:经济法律规范产生于古代社会,经济法作为部门法的产生晚于经济法律规范的产生,经济法的产生早于经济法学的产生。基于上述的认识,我们认为“同时论”是错误的,它抹杀了经济法律规范与经济法之间的界限,将经济法的产生等同于经济法律规范的产生。经济法是社会发展到一定历史阶段的产物。 三、经济法产生与发展的历史轨迹 (一)古代经济法律规范的产生和发展 我们所说的古代经济法律规范,一般是指包括奴隶制社会经济法律规范和封建制社会经济法律规范,也可称为前资本主义经济法律规范。奴隶制社会经济法律规范,最早出现于奴隶制度古巴比伦国家。早在公元前18世纪,巴比伦奴隶制国家颁布的《汉谟拉比法典》就对土地的国家所有权和土地的法律保护作出了规定。《汉漠拉比法典》还有对农业、商业、质量、财政税收等经济关系进行法律调整的规定。我国“溥天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”,反映了西周奴隶制国家土地国有的规定。西周中后期,还出现了土地流通的活动。我国从夏朝开始就有了征收贡赋的制度,商朝的贡赋实行公田收入交国家,西周则按井田计亩征收赋税,西周的财政开支还实行了量入为出、专款专用等等内容,均体现了我国奴隶制调整经济关系的法律规范的存在。《楔形文字法》、《汉漠拉比法典》是奴隶制经济法律规范的典型代表。 封建制社会经济法律规范存在的时期较长。在产生过程中,《罗马法》及其复兴起过一定的作用。西欧封建社会从公元5世纪罗马帝国灭亡至18世纪,持续了1300多年。中国封建社会一般从春秋战国之后算起,延续了2000多年。此时,中国的唐律、大明律是其典型代表,都有详细地调整经济关系的法律规定。秦简《金布律》中出售商品须标明价格的规定,秦简《田律》中“春二月林木生长,不得砍伐;春天土地干旱需要水,不得堵塞水道;不得采摘刚发芽的植物;不得捕捉幼兽、幼鸟;不得设置陷阱和网罟捕捉鸟兽;不得毒杀鱼鳖”的规定,汉朝的发展对外贸易的规定,明朝的禁止私人开采金、银、铜、铅、锡和水银矿的规定,唐朝的以户税、地税为基础的“两税法”及“量出以制人”的根据各种开支总额确定两税的总额规定,明朝的中央、地方分级管理,征解制度、财政监察制度和预算制度等财政管理制度,等等,均体现了我国古代封建社会经济法律规范的相对全面和完善。前资本主义经济法律规范的特点是:反映奴隶主和封建主阶级的意志,公开地维护等级特权,在协调本国经济运行时主要运用直接手段,经济法律规范以“诸法合体”的法典为主要表现形式。[10] (二)空想共产主义者的经济法思想及其意义 18世纪法国空想共产主义的著名代表之一摩莱里(Morelly)在1755年出版了一部学术名著——《自然法典》,该书反映了他对未来公有制社会的理想。作者在书第四篇“合乎自然意图的法制蓝本”,被作者称为“法律草案”,共12类法律、117条。其中,第二类法律是:“分配法或经济法”,有12条规则。从目前的资料反映,这是“经济法”一词最早出现的地方。摩莱里看来,未来社会中的产品不发生买卖和交换,而是通过分配给予公民,“一切产品都要核算,其数量要与每个城市的公民人数相适应,或与使用它们的人数相适应,这些产品当中可保存的物品,均按相同的规则公开分配,如有剩余则保管起来”[11]。摩莱里是在产品(财产)分配规则的意义上使用“经济法”,并以此来表达他富有理想色彩的未来社会的法律规范。[12]19世纪30—40年代法国空想共产主义的著名代表之一德萨米(Dezamy)在1842—1843年分册出版的《公有法典》一书中,也使用了“经济法”这个概念,并发展了摩莱里的经济法思想。 由摩莱里在18世纪提出的“经济法”概念,是建立在空想共产主义的社会公有制基础之上的,至今“经济法”的涵义已发生了重大变化,但它对现代意义上的经济法概念的形成仍产生着影响。这种影响除了表现为援引“经济法”这个概念的外壳之外,更重要的是人们把空想共产主义者那种具有萌芽状态的国家干预经济生活的思想加以扩大,利用来作为建立现实经济基础之上的现代经济法概念的一个合理内核。[13] 补充回答: (三)国外经济法产生和发展的历史过程 国外经济法的产生和发展过程实质上是随着资本主义从自由竞争发展到垄断时期,传统民商法、行政法律制度不断被突破,并演变乃至最终**的过程。[14]结合资本主义发展的历史阶段性,我们将国外经济法产生和发展的历史过程分为三个阶段。 第一阶段,经济法的产生阶段,从19世纪末到第一次世界大战后作为一种法律思想的经济法,尽管早在资本主义垄断初就被提了出来,法国著名政治家、经济学家——蒲鲁东于1865年就提出应由“经济法”来构成新社会的基础,[15]但其理论在实践中没有得到反应。经济法作为一种新的法律思想在实践得到体现,应该是各主要资本主义国家发展到私人垄断资本主义时期。垄断阶段改变了原来对资源和财富的配置机理,由原来原始资本主义积累阶段主要凭借政治强权和经济强制,自由资本主义自由竞争阶段主要通过价值规律和市场机制配置资源和财富的机制,转变成垄断阶段主要通过采取经济集中排斥竞争的机制。垄断资本主义社会注意到经济的社会意义,因为此时的经济垄断涉及诸多经济参与者的利益,涉及到因垄断导致竞争萎缩而发生经济滞长。这时,需要有一种能够平衡多元利益,限制不当垄断的力量——国家的力量,[16]这就需要一种新的法律形态加以规范。经济法作为这样一种法律形态,就在19世纪末出现了,经济法作为新质的法律部门产生就成为必然。 美国1869年的《反铁路垄断法令》、1887年《州际商务法》,特别是1890年颁布的《反对不法限制和垄断,保护交易和通商的法律》,即《谢尔曼法》和1914年颁布的《克莱顿法》及《联邦贸易委员会法》成为经济法最早出现的表现形式的法律标志。 德国在第一次世界大战前后为了战争需要,颁布了大量的经济法,如1915年《关于限制契约最高价格的通知》,1916年《确保战时国民粮食措施令》,1919年《煤炭经济法》和《钾盐经济法》,1923年《防止滥用经济力令》等。1919年颁布的《魏玛宪法》在奉行“经济自由”的同时,确立了“社会化原则”,规定了许多对私有制进行限制的措施,并授权政府对全国经济生活进行直接干预和管制。《魏玛宪法》后的一系列法律,突破了公法与私法分离的原则,摆脱了资本主义自由经济原则,突破了长期被奉为金科玉律的经济是私事,由私人自治的原则,确认了国家对社会经济的直接干预、管理。这些法律引起了德国法学界的注意并积极展开了研究。1920年前后,一大批经济法著作相继问世,真正意义的经济法就这样于19世纪末20世纪初首先在德国出现了。[17] 第二阶段,经济法的发展阶段,1929年—1933年经济危机至第二世界大战后 此阶段的经济法主要表现为国家运用法律手段调整特殊时期的整体经济法,又可称为“危机应付经济法”。[18]第一次世界大战后,西方政府对经济干预有所放松,1929年—1933年出现的经济危机和经济大萧条,使资本主义国家更加注重对国民经济进行更为全面和强有力的总体调节。一方面,实行资本主义国有化,国家垄断资本主义开始出现并得到发展,国家不仅以政权主导者身份对私人经济进行干预,而且开始以资本所有者身份直接参与生产经营领域的活动。另一方面,随着凯恩斯主义的出现和兴起,国家经济职能全面强化,对经济进行更加综合性、全方位的调节,从而出现了又一次经济立法的高潮。[19]此时,美国制定了一系列体现凯恩斯主义的经济法律,实施所谓“罗斯福新政”。先后颁布了170多部法令,如《全国产业复兴法》、《农业调整法》、《紧急银行法》、《金融改革法案》、《国家劳动关系法》、《恢复和救济法》、《1933年证券法》和《1934年证券交易法》等。 德国在此时期也先后制定了大量经济法,如1930、1932、1933几次修改了的《防止滥用经济力令》、1933年《强制卡特尔法》、1934年《经济有机结构条例》等。 这个时期的经济法,是一种典型的“危机应付经济法”。它从一个侧面说明:“鉴于自由资本主义意识形态强调国家公权力与市民社会严格分野,所以西方国家的经济法往往是经济危机或者社会矛盾激化时不自觉的产物。”[20] 二次世界大战后,国家加强了对经济干预,有的国家颁布了对私有制企业实行国有化的法律。德、日作为战败国,被联合部队占领,为了减轻经济危机的冲击,颁布了一些稳定经济的法律,如《经济稳定与经济增长促进法》、《稳定国民生活紧急措施法》、《稳定不景气行业离职人员临时措施法》等。[21]日本政府为了振兴经济,在实行经济非军事化、确立和平经济、提倡经济民主化等三项原则的基础上,颁布了以禁止垄断法为中心的一百三十多种经济法规,内容涉及到企业管理、工业交通、通讯、农林牧水产、城市建设与计划、商业、财政金融、证券、保险、外贸、外汇、科学技术、教育、环保、防止公害以及计量、会计、统计、测量等诸多方面。日本法学界对经济法更是投入巨大的热情,进行了范围广泛的研究。日本经济法学者高田桂一教授认为:经济法是界于公法与私法之间的法律,又称:“社会法”。和商法相比,经济法关注国民全体的公共利益。 从体系上讲,主要包括禁止垄断法、业法、统制法和消费者保**四个部分,并指出日本这个新兴的发达国家应在农业经济法、产业经济法、新兴工业经济法、知识产权法方面进行更加充实、完备的立法。[22] 第三阶段,经济法的完备成熟阶段,20世纪七八十年代至今 此阶段的经济法主要表现为经济法内容与体系逐渐完善,国家的宏观调控能力不断增强,对国民经济的总体调节达到严密化和制度化程度,国家已成为现代市场经济运行不可缺少的主体。[23]此阶段的经济法是“自觉维护经济协调发展的经济法”,又称为“现代经济法”。此阶段,以经济民主、维护自由竞争的市场秩序,促进社会经济协调发展的较成熟的经济法在西方发达国家中基本形成。其显著标志是:经济法据以解决社会经济矛盾的宗旨和方式,由干预、管制市场主体的自由意志和行为,转向尽可能创造充分、适度、公平的竞争环境以维护这种自由意志和行为上来。[24] 此阶段经济法体系更加完善和科学化。特别是20世纪80年代末90年代初世界冷战局面结束,各国出于对本国经济规律的认识和把握,在经济学界对凯恩斯主义理论的不断修正和批判,现代高新科技迅猛发展,世界经济一体化的大背景下,各国从国内和国际两个界面来对经济进行重新审视和规划,注重综合应用各种经济手段,建立科学的宏观调控体系,使之逐渐成为经济法最主要的组成部分,并且其他方面的立法,如反垄断及限制竞争以及国有企业法也逐渐完善起来。[25]以西方七国集团中的意大利在1990年颁布的《反垄断法》为标志,反垄断所体现出的“自由+秩序”或者“市场经济的活力+有条不紊的竞争”等经济法理念被西方国家所公认,“现代经济法”最终确立。[26] (四)我国经济法产生和发展的历史过程 1、新中国成立后的经济法律规范 新中国成立以后,为了保护和促进国民经济的建设和发展,我国先后在计划、基本建设、工业、农业、商业、交通运输、财政金融、劳动工资、自然资源和能源、对外经济贸易等方面,制定了一系列经济法律法规,如《土地改革法》、《统一全国财政经济工作的决定》、《关于统一全国国营贸易实施办法的决定》、《公私合营工业企业暂行条例》等。这些法律法规对顺利完成社会主义三大改造,恢复和发展国民经济起到了重大推动作用。 20世纪50年代末期,由于受指导方针上的“左”倾错误和法律虚无主义思潮的影响,经济工作方面的立法和执法活动不仅没有加强,反而有所削弱。[27] 在文化大革命中,随着公、检、法被彻底砸烂,国民经济领域中的各种法规、制度被任意践踏破坏,经济秩序混乱,国民经济频临崩溃的边缘。[28] 2、中国经济法的真正产生和发展 可以说,在十一届三中全会以前,我国还没有产生现代意义的经济法。中国经济法是十一届三中全会以后才出现的。从时间上来说,我们可以将我国经济法产生和发展分为二个阶段。第一个阶段,经济法的产生阶段,从1979年—1992年。此阶段,有的学者又称为我国的旧经济法阶段。[29] 党和国家领导全国人民在此阶段,为健全社会主义民主,加强社会主义法制作出了巨大的贡献。在经济法制建设方面主要做了三件大事。[30]第一,注意把经济法制建设与经济建设、经济体制改革和对外开放紧密结合起来,“一手抓建设、一手抓法制”,运用法律手段管理经济,保护改革开放,为经济法制建设规定了明确的指导思想和任务。第二,我国的经济立法活动按照国家立法的议事日程和国家既定的经济立法规划[31]的要求,紧密结合国民经济调整改革的实际,对一些重要的经济关系和经济活动准则及时地制定了一大批经济法律、法规。从1979年到1992年14年间颁布的经济法律就达52件;1979年以来,国务院颁布和批准颁布的400多件法规,经济法规占大多数,1984年—1986年就制定了50多件重要经济法规。第三,把经济立法与经济司法结合起来,狠抓经济法实施。此阶段我国经济法获得了巨大发展,经济法制建设取得了极大的成就,初步建立了重视以法律手段调节经济的法律思想,为1992年经济法发展奠定了基础。但是,我们应该看到,由于此阶段处在以有计划的商业经济体制取代传统的计划经济时期,经济立法没有市场经济为基础,国家的宏观调整主要还依靠计划手段,规制市场主体行为的反垄断法、限制不正当竞争法还缺失,经济法与民商法、行政法不分离,还出现经济立法不平衡,无法可依,有法不依,执法不严等现象。可以说,此阶段的经济法还打下深深的计划体制烙印。 第二阶段,经济的发展完备阶段,从1992年至今。此阶段,有的学者又称为我国的新经济法阶段。[32] 1993年3月我国对宪法进行了修正,在修正案中明确提出了“国家实行社会主义市场经济”的主张,并明确提出要注重经济立法。为此,我国先后为建立和完善社会主义市场经济体制制定了大量的法律、法规,如《反不正当竞争法》、《消费者权利保**》、《农业法》、《农业技术推广法》、《科技进步法》、《预算法》、《会计法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《中华人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《产品质量法》、《土地管理法》、《价格法》、《证券法》、《合同法》、《政府采购法》,等等。自1993年宪法修正案颁布以来,全国立法机关制定的300多件法律和国务院制定的800多件法规中与经济法相关的占了近一半。这些经济法律法规的制定为中国经济法体系的形成和发展,提供了较为丰富的内核。为弥补市场缺陷,防止政府缺陷,维护社会公平和社会整体利益,促进经济与社会协调发展,产生着其他部门不可替代的作用。随着我国社会主义市场经济的不断完善,伴着中国加入WTO,我们有理由相信,我国经济法建设将会有一个更加美好的未来,她将为我国法治建设作出自己重要的贡献。 四、经济法产生与发展的历史条件 法是以社会为基础的,其产生和发展是由多种社会因素相互作用的产物,在这些因素中,经济因素起着最终的决定作用。我们知道,经济基础决定上层建筑,法律是由经济基础决定的,经济法同样应由经济基础来决定,是社会生产力发展到一定水平,社会生产发展到一定水平的必然产物。因此,我们在研究经济法的产生与发展的历史条件时,必须先从研究经济法产生和发展的经济基础入手。 (一)经济法产生和发展的经济条件 “在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法律的产生便必然产生出以维**律为职责的机关——公共权力,即国家。”[33]恩格斯对法产生的分析告诉我们这样一个道理:法是商品生产和交换的产物。经济法的产生,也应是如此,而且应是商品生产和交换发展到一定历史阶段的产物。具体说来,经济法是市场经济发展的产物。社会化大生产和垄断的产生,是经济法产生和发展的社会物质条件,经济社会化是经济法形成的根本原因。 就市场经济而言,随着市场经济的发展,市场机制的固有缺陷逐渐暴露出来。市场机制事后调节所具有的被动性和滞后性,以及市场存在的调节机制的障碍的特点,会使市场主体要么限制竞争,要么不正当竞争,从而形成无序竞争,使商品价格严重偏离价值,导致竞争秩序混乱,引起结构失衡、效率低下、公平缺失现象的发生。为了弥补“市场失灵”,国家就主动介入社会经济,消除前进过程中的不足。而国家调节的手段主要通过法律制度的设计和运行的间接方式进行,在市场调节仍起基础作用的基础上,辅之以国家调节。我们可以说,经济法是社会经济发展到一定历史阶段——市场经济阶段的产物,并且必将随着市场经济的发展而不断发展。 就社会化大生产而言,社会化大生产推动了社会经济关系的变化,这种变化可以具体归结于19世纪末开始的经济社会化。经济社会化是指在生产力和生产关系的动态发展中逐渐形成的经济利益多元化、经济竞争激烈化、经济垄断普遍化、经济结构规模化、经济关系复杂化和经济交往国际化的社会经济格局。经济社会化使得经济主体的经济行为,在名义上是个体经济行为的同时,实质上是社会整体的经济行为,其经济行为的影响在经济社会化的指导下将以倍增的方式不断影响周围的个体,影响一国局部的经济运行,影响一国整体的经济运行,有时甚至于会跨越国境,影响他国的经济运行,从而导致对经济秩序、经济效率、社会公平和社会可持续稳定发展产生不良影响。因此,在经济社会化背景下,强化对主体行为的规范,实现对社会整体利益保护的价值,成为经济法产生和发展的主要缘由。 在资本主义社会和社会主义社会两种不同制度的社会中,经济法的内容、形式、作用领域和发展道路会有所不同,但依赖于社会生产力发展的水平,体现经济发展规律的作用,实现经济法的价值方面应是趋同的。 (二)经济法产生和发展的政治条件 经济基础的变化必然导致作为上层建筑核心的国家职能的变化,而国家职能的变化应是经济法产生和发展的政治条件。 我们知道,在自由资本主义时期,国家是“守夜人”,对经济采取放任态度,对社会经济生活,国家干预很少。“干预最少的政府是最好的政府”成为资本主义国家的共识,国家为实现鼓励自由竞争,维护经济秩序,实现促进经济和社会发展目的的自由经济状态所承担的经济职能来承担“夜警察”式的仲栽人。市场经济主要由民商法调整。到了垄断资本主义时期,经济危机的周期性爆发,社会矛盾的激化,垄断对自由竞争的限制,使生产力发展受到阻碍。此时,民商法对此**为力。社会经济生活发展的客观实际要求国家要对社会经济生活进行全面干预,以求经济能够稳定发展。这种干预按照法治社会的基本要求,亦必须在法定程序下合法进行。于是西方国家就制定了大量的国家干预、协调经济生活的法律。新的**的部门法——经济法,就应运而生了。简而言之,反垄断、促竞争、反危机及促发展的政治现实促进了国家经济职能的扩展,使国家具备了干预、协调经济的职能,这种职能成为经济法产生的政治条件。 (三)经济法产生和发展的思想条件 社会本位的法哲学思想,是经济法产生和发展的法律基础。[34]在自由资本主义市场条件下,个人主义、自由主义是社会思想观念的主流。以个人权利本位为核心的个人本位(又称权利本位)独行社会。个人本位强调把权利的地位放在实在法之上,放在国家最高权力之上,极力主张“天赋人权”,“私有财产权是从自然状态带进国家组织中去的自然权利,因而私有财产神圣不可侵犯,国家不能设置任何障碍,认为自由是人性的结果,人的自由、平等是不可剥夺的权利,国家权力应为保障自由、财产和安全服务;权利是法律的中心概念[35]。” 到了19世纪末20世纪初,垄断资本主义阶段的到来,资本家的垄断行为排斥了自由竞争,市场配置资源的作用丧失,市场自发调节的盲目性、滞后性等缺陷就充分暴露出来,市场经济逐渐失去了自律性,产生了重新调整个人与社会关系的“社会本位”的思想。社会本位的思想,强化以社会权为权利的核心;这种社会本位的法哲学思想不再以社会契约论和自然权利论为前提,它强调社会利益才是个人的真正利益,个人生存发展依赖于社会的生存发展;无限制的权利不符合社会关系原理,个人无限制的自由权、无限制的所有权必然因其行使而使人与人之间发生冲突,必然损害他人和社会的利益,法律控制社会的目的不是自由而是安全和平等。 社会本位的思想为经济法的产生和发展提供了强有力的思想保证。以社会为本位,强化保护以社会整体利益为出发点的社会权,正是经济法作为社会法所追求的价值取向。 五、经济法发展的新趋势 经济法从产生到逐渐完善经历了一个较长的历史时期,在20世纪末21世纪初,经济法的发展呈现出许多新的情况和新的特点,体现出新的发展趋势。 首先,从立法内容来看,其一,以国家干预经济和反垄断法为中心内容的各种经济立法进一步发展起来。其二,可持续发展的经济立法理念不断地在经济法中得到体现。其三,经济法与科学技术发展、新兴产业部门结合更加紧密,立法内容空前丰富,立法领域不断扩张。其四,宏观调控法成为经济法重要内容,得到更加突出的重视。 其次,从重要程度来说,各国均将涉外经济法放在重要位置,外贸法、外资企业法、海外投资法、涉外税法、外汇管理法等成为一国经济法中的重要内容。 最后,从立法层次来看,各国均在不断提升经济法的立法层次,特别是发展中国家,逐步将经济立法以法律、法规并重的作法,转向以法律形式为主的立法形式,一些国家还计划在条件成熟后,学习捷克斯洛伐克的做法,制定统一的《经济法典》
⑵ 历史上存在过的法的渊源有哪些
法的渊源是法的外在表现形式,在不同的历史时期或不同的历史类型的法的渊源有所不同,而同一历史时期或同一历史类型的不同国家的法的渊源也不尽相同。
奴隶制社会初期,法律以不成文的习惯法为主。法的渊源主要表现为习惯、宗教教规、道德规范和判例。到奴隶制社会的中后期,开始出现成文法。
封建制社会,法的渊源有成文法和不成文法两种。中国封建制法最有代表性、发展最完备的是唐朝,成文法的表现形式各种各样,有律、令、格、典、科、比、例等。
资本主义社会,法的渊源有了进一步的发展。其正式渊源一般包括制定法、判例以及授权立法等。此外,在资本主义国家中,还存在非正式意义的法的渊源,包括权威性的法学著作、正义、公平等原则、道德准则和习惯等
⑶ 简述奴隶制社会军事经济法的特点。
1、军事性
军事法不同于其他部门法的首要特征是其具有军事性。这是由于军事法的调整对象——军事社会关系所决定的。相对于军事社会关系而言,军事法以外的其他部门法所调整的对象主要是非军事社会关系,因而不直接具有军事性。但是,军事法所调整的军事社会关系却直接具有军事性。军事的基本性质是暴力性,“军事的暴力性是军事区别于其他社会活动的内在根据”,“暴力的核心是武力对抗与较量,是武力的发挥和强制的运用”。军事法的任务之一就是为军事的暴力性提供法治规则保障。
首先,军事法所调整的军事社会关系构成要素具有军事性。无论是主体、内容还是客体,都直接包含着军事性。从主体来看,必然要有军事法律关系主体参加;从内容来看,必然表现为军事权利和义务;从客体来看,必然是有关军事方面的物、行为或非物质财富。
其次,军事法所调整的军事社会关系的目的指向具有军事性。“军事法是维护国家军事利益的法律形态。”“国家军事利益是军事法的内在生命,它决定了所有军事法的‘军事性质’。换言之,国家军事利益是军事法与其他法律相区别的根本标志,如果某一法律不是主要涉及国家军事利益,或者不是维护国家军事利益,那么,它就不可能成为军事法,最多只能属于一般法。”因此,军事法所调整的军事社会关系是以维护国家军事利益为目的的,军事社会关系直接作用于并服务于国家军事利益。
2、综合性
军事法不同于其他部门法的第二个特征是其具有综合性。与法学中的经济法学等相类似,军事法是一个综合性的法律部门。
首先,军事法所调整的军事社会关系是综合性的。军事法既调整军内关系,也调整一定范围内的军外社会关系;既调整国内军事社会关系,也调整一定范围内的国际军事社会关系;既调整平等主体之间的军事社会关系,也调整不平等主体之间的军事社会关系。
其次,军事法的调整方法是综合性的。军事法的内容体系,涉及经济、行政、刑事等各个领域,这就决定了其调整方法具有综合性的特点,既有强制、强迫和命令方法,也有平等、说服教育的方法,还有某
|||些特别的方法。有时候,它要以军事法律关系主体的地位对等为前提,采用经济的手段来调整某些社会关系,如某些军事经济关系;有时候,它要以军事法律关系主体的地位不对等为前提,采用行政的手段来调整某些社会关系,如军事行政关系;有时候,它还要以特殊的防暴手段,调整某些特定的军事社会关系,如军队根据《中国人民解放军防暴条令》的规定,执行慑止和平息暴乱的任务。
第三,军事法的法源是综合性的。军事法是由许多军事法律规范所组成的。如果从军事立法的角度来看,它是由许多军事法群所组成,每个军事法群又是由若干军事法律规范所组成,每个军事法群又有相应的该军事法群的基本法起带头作用。
⑷ 论述经济法的产生和发展的历史条件
论经济法的产生与发展 李长健 摘 要:经济法是调整特定经济关系的法律,其产生与发展有其自身的规律。本文从经济法产生的不同观点分析入手,对古今中外经济法产生与发展的历史轨迹进行阐述,对经济法产生与发展的经济、政治、思想等历史条件进行必要的分析,再而指出经济法发展的新趋势。 关键词:经济法 产生与发展 历史条件 新趋势 任何部门法的产生和发展,都需要一定的政治、经济、文化和法律等主客观方面的条件。这些条件,特别是反映一定经济关系的经济基础,对部门法的形成和发展产生着重要的作用。经济法作为一个法律部门也不例外。因此,学习和研究经济法,必须从学习和研究经济关系入手,从经济法所产生的政治、经济、法律等基础去导源经济法的产生,去厘定经济法领域的诸多基本理论与实践问题,从而科学地揭示出经济法发展的规律,促进经济法的不断完善和经济法学的不断发展。 一、关于经济法产生的不同观点 经济法是在什么时候产生的?对于这个问题的回答,国内外法学界主要有两种不同的观点: (一)经济法是随着阶级、国家的产生而产生,此曰“同时论” 持此观点的人认为:经济法是国家运用法律的强制手段来管理社会经济的一种方式,它是阶级社会中最古老的法律中的一个组成部分。当人类进入阶级社会时,随着国家与法律的产生,经济法也随之产生了。在奴隶社会与封建社会,它包含在“诸法合体”的法律之中。[1]在自由资本主义时期,经济法与其他法同时并存,只是到垄断资本主义阶段,经济法的作用越来越大,其地位更加突出出来,才形成更加丰富、全面的经济法部门。 有些学者还认为,不论在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家,还是社会主义国家,都有各自的经济法,作为一个**的法的部门的经济法产生于古代社会。[2] 事实上,这些认识都或多或少有其合理的地方,至少它可以提醒人们:古代社会的法律中也有关于国家管理经济的法律现象,但决不会产生我们所说的作为**法律部门的经济法。正如一些学者所说的:在法律形成的早期阶段,并不存在部门法的划分,而是“诸法合体,刑民不分”的状态,更不可能有今天所称的经济法。古巴比伦奴隶制国家颁布的《汉谟拉比法典》以及我国夏、商、周、秦时代的法律中有关土地、水利、贸易、税收等方面的规定,并不构成**的经济法法律部门。[3] (二)经济法是社会发展到一定历史时期,在资本主义进入垄断阶段以后的产物,此曰“阶段论” 持此观点的人认为:经济法不等于经济立法、经济法规、经济法律。经济的法律调整即经济立法。经济法规由来已久,它是史前社会结束以来任何社会和国家所不可或缺的一种控制及运行机制。而经济法是20世纪新兴的法律部门,它是经济和社会的社会化达到相当高度以后,国家政权普遍直接参与生产流通等诸环节的产物。尽管经济的法律调整是与国家相伴而生,但有了经济的法律调整,不一定就有经济法。经济法产生和存续的一个重要前提条件是在一个国家和社会中对法律有了部门划分,并且将其中的某个部门称为“经济法”。 [4]由此看来,经济法产生的一般基础和条件是:市场经济发展到社会化大生产阶段,国家被动或自觉地承担起对经济加以组织协调的职能,国家对经济的调整建立在法治的基础之上,并形成了相应的经济法学说。经济法是社会发展到一定历史阶段的产物,当这些基础和条件尚未出现时,经济法是不可能产生的。[5]所谓一定历史阶段,就是资本主义从自由竞争进入垄断阶段的时代。[6]发达资本主义国家于19世纪末20世纪初走向垄断和社会化发展阶段,生产手段和经济实力不断集中,产生了垄断集团,限制并恶化了竞争环境,资本主义国家不得不通过法律手段对此进行干预,由此形成了国家干预经济的法律现象,产生了新的部门法——经济法。从实证的角度来看,无论是形式上的经济法(称为“经济法”法律现象),或实质上的经济法(体现国家权力对经济活动干预协调的法律现象),都比较集中地出现在19世纪末之后,也就是说经济法作为部门法划分应肇始于19世纪。因此,认为经济法是社会发展到一定历史阶段的产物的观点具有历史合理性。我们可以这么说:作为国家管理经济的法律现象,可以上溯到奴隶制社会和封建制社会的“诸法合体”法律状态时期,而作为**法律部门的经济法,则是人类社会进入到资本主义社会,特别是进入到垄断资本主义社会时期的事情。[7] 有些学者还认为:法律部门的形成,需要具备的一个条件是形成相应的理论或学说,并在相应程度上被学界和社会所接受。在分析经济法生产的主观条件时,他们阐述了“经济法”一词的提出和使用;在分析经济法产生的客观条件时,他们强调了经济集中和垄断是经济法产生的内在原因。[8] 二、对经济法产生的两种不同观点的评价 在进行评析之前,我们有必要指出经济法律、经济的法律规范、经济法是具有不同内涵的概念;我们有必要明确:经济法律规范的产生、经济法律的制定、经济法部门的形成是有一定的联系和区别的范畴。经济法部门是由经济法律规范组成的,经济法律规范的相当一大部分是以经济法律为表现形式。 但严格地说,我们不能把经济法的产生理解为经济法律规范的产生或经济法律的制定,我们不能把一个或一些经济法律规范等同于经济法,不能把经济法律或经济法律的总称视为经济法,只有相当多的经济法律规范的总称才是经济法。从这种意义上来说,“经济法“就是从部门法意义上讲的,是指作为**的法律部门的经济法。因此,把经济法产生理解为经济法这个**的法律部门的形成是正确的。[9] 我们还应明确:经济法律规范产生于古代社会,经济法作为部门法的产生晚于经济法律规范的产生,经济法的产生早于经济法学的产生。基于上述的认识,我们认为“同时论”是错误的,它抹杀了经济法律规范与经济法之间的界限,将经济法的产生等同于经济法律规范的产生。经济法是社会发展到一定历史阶段的产物。 三、经济法产生与发展的历史轨迹 (一)古代经济法律规范的产生和发展 我们所说的古代经济法律规范,一般是指包括奴隶制社会经济法律规范和封建制社会经济法律规范,也可称为前资本主义经济法律规范。奴隶制社会经济法律规范,最早出现于奴隶制度古巴比伦国家。早在公元前18世纪,巴比伦奴隶制国家颁布的《汉谟拉比法典》就对土地的国家所有权和土地的法律保护作出了规定。《汉漠拉比法典》还有对农业、商业、质量、财政税收等经济关系进行法律调整的规定。我国“溥天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”,反映了西周奴隶制国家土地国有的规定。西周中后期,还出现了土地流通的活动。我国从夏朝开始就有了征收贡赋的制度,商朝的贡赋实行公田收入交国家,西周则按井田计亩征收赋税,西周的财政开支还实行了量入为出、专款专用等等内容,均体现了我国奴隶制调整经济关系的法律规范的存在。《楔形文字法》、《汉漠拉比法典》是奴隶制经济法律规范的典型代表。 封建制社会经济法律规范存在的时期较长。在产生过程中,《罗马法》及其复兴起过一定的作用。西欧封建社会从公元5世纪罗马帝国灭亡至18世纪,持续了1300多年。中国封建社会一般从春秋战国之后算起,延续了2000多年。此时,中国的唐律、大明律是其典型代表,都有详细地调整经济关系的法律规定。秦简《金布律》中出售商品须标明价格的规定,秦简《田律》中“春二月林木生长,不得砍伐;春天土地干旱需要水,不得堵塞水道;不得采摘刚发芽的植物;不得捕捉幼兽、幼鸟;不得设置陷阱和网罟捕捉鸟兽;不得毒杀鱼鳖”的规定,汉朝的发展对外贸易的规定,明朝的禁止私人开采金、银、铜、铅、锡和水银矿的规定,唐朝的以户税、地税为基础的“两税法”及“量出以制人”的根据各种开支总额确定两税的总额规定,明朝的中央、地方分级管理,征解制度、财政监察制度和预算制度等财政管理制度,等等,均体现了我国古代封建社会经济法律规范的相对全面和完善。前资本主义经济法律规范的特点是:反映奴隶主和封建主阶级的意志,公开地维护等级特权,在协调本国经济运行时主要运用直接手段,经济法律规范以“诸法合体”的法典为主要表现形式。[10] (二)空想共产主义者的经济法思想及其意义 18世纪法国空想共产主义的著名代表之一摩莱里(Morelly)在1755年出版了一部学术名著——《自然法典》,该书反映了他对未来公有制社会的理想。作者在书第四篇“合乎自然意图的法制蓝本”,被作者称为“法律草案”,共12类法律、117条。其中,第二类法律是:“分配法或经济法”,有12条规则。从目前的资料反映,这是“经济法”一词最早出现的地方。摩莱里看来,未来社会中的产品不发生买卖和交换,而是通过分配给予公民,“一切产品都要核算,其数量要与每个城市的公民人数相适应,或与使用它们的人数相适应,这些产品当中可保存的物品,均按相同的规则公开分配,如有剩余则保管起来”[11]。摩莱里是在产品(财产)分配规则的意义上使用“经济法”,并以此来表达他富有理想色彩的未来社会的法律规范。[12]19世纪30—40年代法国空想共产主义的著名代表之一德萨米(Dezamy)在1842—1843年分册出版的《公有法典》一书中,也使用了“经济法”这个概念,并发展了摩莱里的经济法思想。 由摩莱里在18世纪提出的“经济法”概念,是建立在空想共产主义的社会公有制基础之上的,至今“经济法”的涵义已发生了重大变化,但它对现代意义上的经济法概念的形成仍产生着影响。这种影响除了表现为援引“经济法”这个概念的外壳之外,更重要的是人们把空想共产主义者那种具有萌芽状态的国家干预经济生活的思想加以扩大,利用来作为建立现实经济基础之上的现代经济法概念的一个合理内核。[13]
⑸ 军事法学自考考试内容
内容简介
军队高等教育自学考试是全国高等教育自学考试的一个重要组成部分,全军高等教育自学考试律师专业又是军队高等教育自学考试的一个组成部分。军队律师专业共开设十门军队课程:《军队律师实务》、《军事法学》、《军事经济法学》、《军事检察学》、《军事审判学》、《武装冲突法》、《军事法制史》、《军事立法学》、《国防法》、《军队法律文书写作》,其中基础科段课程三门,本科段课程三门,年龄35岁以上不考英语者加考课程四门。
目录
总论
第一章 军事经济法的历史发展
第一节 军事经济法产生的根源
一、社会生产力的发展——军事经济法产生的经济根源
二、国家的出现——军事经济法产生的政治根源
三、战争的扩大——军事经济法产生的军事根源
第二节 奴隶制社会的军事经济法
一、我国奴隶制社会军事经济法概览
二、外国奴隶制社会军事经济法概览
三、奴隶制社会军事经济法的特点
第三节 封建制社会的军事经济法
一、我国封建制社会的军事经济法
二、外国封建制社会的军事经济法
第四节 资本主义社会的军事经济法
一、英国军事经济法概况
二、美国军事经济法概况
三、法国军事经济法概况
四、德国军事经济法概况
五、俄罗斯军事经济法概况
六、日本军事经济法概况
七、我国半殖民地半封建社会军事经济法概况
第五节 社会主义社会的军事经济法
一、前苏联社会主义军事经济法概况
二、我国社会主义军事经济法概况
第二章 军事经济法的概念和调整对象
第一节 军事经济法的概念
一、军事经济法的定义
二、军事经济法的特点
第二节 军事经济法的调整对象和体系
一、军事经济法的调整对象
二、军事经济法的体系
第三章 军事经济法的地位和功能
第一节 军事经济法的地位
一、军事经济法是军事法的重要内容
二、军事经济法是经济法的组成部分
第二节 军事经济法的功能
一、军事经济法功能释义
二、军事经济法的基本功能
三、军事经济法功能的实现途径
第四章 军事经济法的价值和原则
第一节 军事经济法的价值
一、价值、法律价值与军事经济法的价值
二、军事经济法的价值构成
第二节 军事经济法的基本原则
一、军事经济法原则的概念
二、军事经济法的基本原则
第五章 军事经济法律关系
第一节 军事经济法律关系概述
一、军事经济法律关系的概念
二、军事经济法律关系的特征
第二节 军事经济法律关系的构成
一、军事经济法律关系的主体
二、军事经济法律关系的内容
三、军事经济法律关系的客体
第三节 军事经济法律关系的
⑹ 张文显法理学笔记(一)
第一章 绪论
第一节 法学
一、法学的含义
法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。
法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知尘亮誉识系统。
二、法学的产生和发展
法学的产生是有条件的:首先,要有法律现象的材料的一定积累;其次,要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
三、马克思主义法学
马克思主义法学是以马克思主义为指导,研究法律现象的学科的总称,它的产生是法学划时代的根本变革。
马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下:
1.指导思想不同。
2.阶级基础不同。
3.法学的阶级性与科学性的关系不同。
4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。
第二节 法理学
一、法理学的含义
(一)法理学的概念和研究对象
法理学是关于法律现象的最一般的理论,是法学研究的基础理论和方法论。
法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。
其具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。
(二)法理学在法学体系中的地位
法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。
法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。
法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。
二、法理学的研究方法及意义
(一)法学和法理学研究的方法论原则
(二)法学和法理学研究的基本方法
1.阶级分析方法。
2.价值分析方法。
3.实证分析方法。
(1)社会调查的方法。(2)历史考察的方法。(3)比较的方法。(4)逻辑分析方法。(5)语义分析方法。
除上述法学研究方法之外,由于法理学本身的特点,要学好法理学,在研究方法上还应当注意以下问题:
第一,善于从具体事例出发进行法理学思考,提炼或检验法理学理论。
第二,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。
第三,要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。
第四,要了解现代西方法理学,从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。
第五,要了解当代中国法理学的研究现状,积极参与法理学的讨论。
(三)研究法理学的意义
1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。
2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。
3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。
4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。
第二章 法的本质与特征
第一节 法、法律的含义
一、汉语中“法”与“法律”的词义
二、西语中“法”与“法律”的含义
三、当代中国“法”与“法律”的使用
第二节 法的本质
一、非马克思主义法学关于法的本质的学说
法的本质是法的根本性质,是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系,是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。
(1)神意论。(2)理性论。(3)规范论。(4)意志论。(5)自由论。(6)事物性质论。(7)民族精神论。(8)利益论。(9)社会控制论。
二、马克思主义法学关于法的本质的学说
法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素,而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面:其一,从主观方面看,法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二,从客键让观方面看,法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性,后者是法的物质制约性。
法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性,法的这两个方面是矛盾的统一体,两者具有辩证统一的关系,不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性,则可能导致法律的“唯意志论”;若片面强调法的物质制约性,甚至以物质制约性否定阶级意志性,则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系,才能正确理解法的本质。
第三节 法律的特征
法律的特征是法律在与相近的社会现象(如道德、宗教、政策等)相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上,可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。
一、法律是调整人们行为的派段规范,具有规范性
法律的规范性,是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在:法律规定了人们的一般行为模式,从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种
1)人们可以怎样行为(可为模式);(2)人们不得怎样行为(勿为模式);(3)人们应当或必须怎样行为(应为模式)。从效力上看,具有规范性的法律,不是为某个特定的人而制定的,它所适用的对象是不特定的人;它不仅仅适用一次,而是在其生效期间内反复适用的。
二、法律是由国家制定或认可的社会规范,具有国家意志性和普遍性
法律的普遍性,也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”,就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言,它包含两方面的内容
1)法律的效力对象的广泛性。(2)法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关:正因为法律具有规范性,它也就同时具有普遍性;法律的规范性是其普遍性的前提和基础,而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
三、法律是以权利和义务为内容的社会规范
四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范,具有国家强制性和程序性
法律是一种特殊的社会规范,即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看,法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范(规则)所构成的相互联系的整体(体系),其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式,即人们的法律权利和法律义务。法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系,维护一定的社会秩序。
第三章 法律的起源与演进
第一节 法律的起源
一、法律起源的原因
(一)法律起源的经济因素
(二)法律起源的政治因素
二、法律产生的一般规律
(一)法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程
(二)法律的起源是由氏族习惯到习惯法,再由习惯法到制定法的发展过程
(三)法律的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程
第二节 法律的演进
一、古代法
(一)奴隶制法
奴隶制法具有这样一些共同特征
1)严格保护奴隶主的所有制,确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性,确保奴隶主的私有财产不受侵犯,维护奴隶主对奴隶的占有权。(2)公开反映和维护奴隶主的等级特权,不仅明文规定奴隶的无权地位,而且还规定自由民之间的不平等。(3)刑罚种类繁多,刑罚手段极其残酷,刑罚的执行带有极大的任意性,依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。(4)长期保留原始社会的某些行为规范残余,如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等,反映了奴隶制法受传统影响较大。
(二)封建制法
封建制法具有以下共同特征
1)维护地主阶级的土地所有制,确认农民对封建地主的依附关系,严格保护封建地主的所有权。(2)确认和维护封建等级特权,皇帝(君主)享有的立法、行政、司法、军事等大权,贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。(3)刑罚酷烈,罪名繁多,滥施肉刑,广为株连,野蛮擅断。
二、资本主义法
(一)资本主义法的产生
带有资本主义因素的法的出现有三种情况,即三种例证
1)商法的兴起。(2)罗马法的复兴。(3)资本原始积累的法律出现。
资本主义法经历了三个发展阶段,即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。
(二)资本主义法的本质与特征
资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑,是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此,资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。
与前资本主义法相比,资本主义法具有以下特点。
1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制
2.维护资产阶级代议制政府
3.维护资产阶级自由、平等和人权
(三)法系
1、法系的概念和类别
法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类,是这些具有共性或共同传统的法律的总称。
2.英美法系和大陆法系的概念
英美法系,又称普通法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。
英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制,法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制,法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”,公民权利主要通过宪法规定。
英美法系的特点
1)以英国为中心,以英国普通法为基础;(2)以判例法为主要表现形式,遵循先例;(3)变革相对缓慢,具有保守性,“向后看”的思维习惯;(4)在法律发展中,法官具有突出作用;(5)体系庞杂,缺乏系统性;(6)注重程序的“诉讼中心主义”。
大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆,以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式。
大陆法系包括两个支系,即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的,它以强调个人权利为主导思想,反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的,强调国家干预和社会利益,是垄断资本主义时期法的典型。
大陆法系的特点
1)全面继承罗马法。(2)实行法典化,即法律规范的抽象化、概括化。(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。
3.两大法系的区别
大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同,所以在形式和内容方面都有很多差别:
(1)法律的渊源不同。在大陆法系国家,正式的法的渊源只是指制定法,即宪法、法律、行政法规等,法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法的渊源,遵循先例是英美法系的一个重要原则,承认法官有创制法的职能,判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
(2)法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法,私法主要指民法和商法,公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法,进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分,法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律,衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。
(3)法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统,一般采用法典形式,而英美法系国家通常不倾向法典形式,制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式,也主要是判例法的规范化。
(4)诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式,奉行干涉主义,诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法如何规定,随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制,实行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色;法官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
需要指出的是,两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后,这两种法系已相互靠拢,它们之间的差异已逐渐缩小,融合也在发生。但差异将是长期存在的,某些历形成的不同传统还将长期地存在。
三、社会主义法
社会主义法具有如下特点。
1.阶级性和人民性的统一
2.国家意志性和客观规律性的统一
3.公民权利和义务的统一
4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一
第四章 法律作用
第一节 法律作用的含义
一、法律作用的含义
法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。
法律的作用的实质可以从两方面来认识
1)法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。(2)法律的作用是社会经济状况的具体表现,或者说,法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。
二、法律的规范作用与社会作用
社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响,它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于
1)两者的考察基点不同。(2)两者的作用对象不同。(3)两者的存在方式不同。(4)两者所处的层面不同。(5)两者发挥作用的前提不同。
第二节 法律的规范作用
根据法律的规范作用的不同对象,即不同的行为,规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。
一、法律的指引作用
指引作用是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。法律的指引是一种规范指引,它不同于个别指引。
法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。
1.确定的指引和有选择的指引
这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。
2.羁束的指引和非羁束的指引
这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。
3.原则的指引和具体的指引
这是根据法律的构成要素所作的分类。
二、法律的评价作用
评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。任何社会规范(如道德、政治纪律)都具有判断、衡量他人行为的作用。
法律的评价可分为两大类,即专门的评价和一般的评价。前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特点是代表国家,具有国家强制力,产生法律约束力,因此又称效力性评价。后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价,其特点是没有国家强制力和约束力,是人们自发的行为,因此又称为舆论性评价。
三、法律的预测作用
预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。
四、法律的教育作用
法律的教育作用是指通过法律的实施,使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为。
五、法律的强制作用
法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。
第三节 法律的社会作用
一、法律维护阶级统治的作用
法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面
1)调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。(2)调整统治阶级内部的关系。(3)调整统治阶级与其同盟者之间的关系。
二、法律执行社会公共事务的作用
法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面
1)维护人类社会的基本生活条件。(2)维护生产和交换条件。(3)促进公共设施建设,组织社会化大生产。(4)确认和执行技术规范。(5)促进教育、科学和文化事业的发展。
第四节 法律在建构和谐社会中的作用
一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位
无论从逻辑还是事实上看,和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。
二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用
(一)法律对于社会主义民主的实现具有重要作用
(二)法律通过确认并保障正义标准的实现,协调主体之间的利益关系,实现公平正义
(三)法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境
(四)法律为激发主体的活力创造制度条件
(五)法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障
(六)法律协调人与自然的关系,为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持
第五节 法律作用的局限性
在认识法律的作用时,必须注意“两点论”:对法律的作用既不能夸大,也不能忽视;既认识到法律不是无用的,又要认识到法律不是万能的;既要反对“法律无用论”,又要防止“法律万能论”。
法律并非无所不能,它也有其局限性,表现在以下四方面:
一、法律调整的对象是人的行为,法律调整的范围不是无限的
二、法律自身特点产生的局限性
三、法律的制定和实施受人的因素的影响
四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响
⑺ 国防法规的产生、法的来历
一、国防法规的产生和发展
国防法规是随着国家和战争的出现而产生的。我国古代典籍中有 “师出于律”、“刑始于兵”的记载,表明国防法规产生于战争实践。由于国防活动的主要形式是军事斗争,所以国防法规也可以叫做军事法规。
在奴隶社会,军事法规的主要形式是临战前统治者发布的誓命文诰,如孔老夫子选编的《尚书》中就有甘誓、汤誓、牧誓、大诰、费誓等篇章。这些既是战争动员令,也是最初的军事法规。
如《甘誓》,就是在甘这个地方作战之前统治者所发布的誓命。甘是有扈氏的故地,位于现在的河南郑州以北的地方。甘之战发生在公元前2070年,是夏启讨伐有扈氏的战争。启是大禹的儿子,是我国第一个奴隶制王朝“夏”的创建者。大家知道,在夏以前,部落联盟首领的更替实行禅让制。禹也是准备实行禅让制的。他选了皋陶作继承人,皋陶死的早,又选伯益作继承人。但禹死后,启与伯益之间展开了一场争夺权力的斗争,最后启打败了伯益成为夏王。从此王位更替就由禅让制改为世袭制。在新旧制度更替的过程中,有些部落不服气,有扈氏就不服气,于是启征讨有扈氏。在开战之前,启召集他六支部队的首领开了一次作战会议,他向六军首领郑重宣告:
“有扈氏威侮五行,怠弃三正。天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。” 这一段话是说,有扈氏公然违反五行之天理,背叛天、地、人之正道,上天要断绝他的命数,我现在只能遵天命讨伐他。这是进行战争动员,宣布有扈氏的罪状,使自己师出有名。接着,他就开始立法了。夏启宣布:“左不攻于左,汝不恭命,右不攻于右,汝不恭命。御非其马之正,汝不恭命。用命,赏于祖。弗用命,戮于社。” 当时,车战是一种重要的作战形式。一部战车通常有三个武士。左持弓,主射;右持戈,主击刺;中间的,主驭。意思是说:战车左边的武士不努力射箭杀敌,你们这是不认真执行命令;战车右边的武士不努力挥戈杀敌,你们这是不认真执行命令;车夫不能正确地驾驭车马,你们这也是不认真执行命令。奋勇效命者,在祖宗灵位前给予奖赏;贪生怕死者,在土地神灵位前杀头。”(古人认为,祖主阳,社主阴,故就祖赏,就社杀。)
这就是中国古代以赏罚为中心的军事法。由此可见,有了国家,有了战争,也就产生了军事法规。
进入封建社会,军事法规的形式发生了明显改变。这时已经有了稳定的成文法,不再是临时性的军事誓言了。而且,军事法规的调整范围不断拓展,军事立法、司法以及监督制度也逐步建立起来。
秦是我国历史上第一个统一的封建制国家,注重以法治国、以法治军。据湖北云梦睡虎地出土的竹简证明,秦朝的法律有二十九种,其中包括《军爵律》、《戍律》、《傅律》等多部军事法律。《军爵律》是根据军功授予本人爵位或赎免亲属罪责的法律,《戍律》是关于边防、城防的法律,《傅律》是关于兵役制度的法律。傅,著之名藉,意思是写在名册上,相当于现在的兵役登记。秦朝法律规定,男子17岁就要傅籍以应兵役。
隋唐时期,军事法规更加完善。唐代制定了《擅兴律》、《军防令》、《兵部格》、《兵部式》等一系列军事法规,形成了由“律、令、格、式”构成的比较完备的军事法规体系。《唐六典》注:律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程式。大体来说,律是刑事法规,令是关于国家和军队基本制度的法规,格是具体的行政法规,式是办事行文的程序。
元朝,蒙古族统治者入主中原以后,也十分重视军事法制建设,它独到之处是,在法典中首次设置了《军律》专篇,并制定了各种军事“条画”,诸如《省谕军人条画二十三款》、《晓谕军人条画十四款》等,作为治军的依据。
明朝,集历代军事法之大成,并有重要创新。《大明律》改变了自秦汉以来把军事法分列于多篇的做法,集中专列《兵律》一篇,使《大明律.兵律》成为覆盖军事全局的基本法。与此相适应,专门的军事法规也很多,如《军卫法》、《行军号令》等。
清朝,以大明律为蓝本制定了《大清律.兵律》,并根据本朝特点制定了《军令》,后又定期编修有关军事内容的《则例》,最终形成了数量较多、应时性较强的军事法律规范。
近代,中国跟随世界军事变革的历史潮流,借鉴西方法治思想,军事法制建设也有所进步。1933年6月,民国政府颁布了我国历史上第一部《兵役法》,规定实行征兵制,并建立了预备役制度。但是,由于国民党政治腐败,国家内忧外患,形势混乱,《兵役法》并没有得到很好地贯彻执行,国民党军队扩充经常要靠抓壮丁。
新中国成立后,我们国家很重视国防法规建设,很快颁布了《兵役法》、《民兵组织条例》以及军队的各种条令条例。特别是改革开放以来,国家加大了国防立法的力度,制定了一系列国防法规,初步形成了具有中国特色的国防法规体系。
我国的国防法规体系,按立法权限区分为四个层次:第一个层次是法律。法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的。现行的国防方面的法律共有15件,其中国防法律11件,关于法律问题的决定4件。如修改兵役法的决定,设立全民国防教育日的决定等,与法律具有同等效力。第二个层次是法规。法规是由国务院和中央军委制定的。由中央军委制定的为军事法规,现有126件;由国务院制定或国务院与中央军委联合制定的为军事行政法规,现有39件。共165件。第三个层次是规章。由军委各总部、各军兵种、各军区制定的为军事规章,由国务院有关部委与军委有关总部联合制定的为军事行政规章。现有规章2500多件。第四个层次是地方性法规。是由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的贯彻执行国家国防法规的实施办法、实施细则、补充规定等。
我国的国防法规按调整领域划分为十六个门类:一是国防基本法类,二是国防组织法类,三是兵役法类,四是军事管理法类,五是军事刑法类,六是军事诉讼法类,七是国防经济法类,八是国防科技工业法类,九是国防动员法类,十是国防教育法类,十一是军人权益保护法类,十二是军事设施保护法类,十三是特区驻军法类,十四是紧急状态法类,十五是战争法类,十六是对外军事关系法类。
现在,我国的国防法规基本上可以与国家的法律制度相适应,基本上可以满足国防和武装力量建设的需要。我讲基本上,这就意味着我国的国防法规体系还有不健全的方面,主要表现是,有些重要的法律还没有出台,已经颁布的国防法规,内容还不够完备,有些规定操作性不强,国防法制建设的任务仍然很繁重。但总的来说,已经有法可依,国防和武装力量建设已开始走上法制化的轨道。
⑻ 中国古代法律起源的特点是什么
中国古代法律起源的特点:引礼入法,礼法结合;家庭本文,伦理法制;法为治世之具,缘法断罪;无讼是求,调处息争;法典体例上的“诸法合体,民刑不分”与法律体系上的“诸法并存,民刑不分”。
基本特征:
立法主体:君主制法,法律以君主意志为转移;
指导原则:以礼教为指导原则和理论基础;
法律的主要内容:诸法合体,以刑为主。法典中既包括实体法,也包括程序法;
在以刑法为主要内容的同时:也有民法、行政法、经济法的相关规定;
司法与行政的关系:司法从属于行政,不同等级的行政官员同时也是不同管辖范围的司法官员。
(8)奴隶制社会军事经济法的特点扩展阅读
历代行政法规
中国古代统治者也用法律作为管理行政机构和官吏的一种手段。历代都制定了一些关于行政机构设置、职掌和官制的行政法规。中国古代虽然把各种律令混合制订在一起,但唐以后也有单行的行政法典。
先秦夏代适应奴隶制的需要,随着权力机构的建立,产生了最初形态的行政法制。商代,“齐之以礼,齐之以刑”,礼法构成商王朝行政法的重要内容。但是,夏、商时期对政府机构的管理基本是以习惯法为主,“以言代法”,以吏代法。
西周时期的《周礼》(亦称《周官》)中载有《六官》、《六典》之篇。《六官》即《天官冢宰》、《地官司徒》、《春官宗伯》、《夏官司马》、《秋官司寇》、《冬考工记》6篇。
《六典》即治典、礼典、教典、政典、刑典、事典。六官各掌一典。其中,治、教、礼、事四典实为行政法的内容。从此,奠定了中国古代行政法的基础。
秦汉秦代建立了中央集权的统一封建国家,加强了对政府机构及官吏的管理。《秦律》中的《置吏律》、《效律》等是关于职官建制、任免、铨选、考核之法;《内吏杂律》是关于京官政务之法规。
《行书律》是有关公文规定的法规;《傅律》、《田律》、《金布律》、《徭律》以及《工律》等,是有关经济、手工业的行政管理法规,内容十分丰富,充分显示了统一封建国家行政管理制度的特色。