法社会学和法教义学

A. 法教义学，法哲学和法社会学的区别

区别
三者的侧重点不同
前者重于规范 后者是哲学与社会学

B. 中国人民大学诉讼法学考研经验分享

中国人民大学诉讼法学考研经验分享

中国人民大学诉讼法学考研经验分享

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四、写在最后

有时候觉得，考名校、读名校就是一个不断祛魅的过程，人生并不会如你预想一般，迎来翻天覆地的变化，周围的人也并非无所不能。但在跨过这个坎之后，你会更有面对困难的信心与勇气。很多人以为自己在接受“高等教育”，但其实只是在被动接收一定的知识，如果只是接收这些理论化专业性的信息，你最终获得的只会是一种工具亦或武器，但接受教育是一个“内化”的过程，关乎你如何看待这个世界，以及选择如何对待周围的人和事物。或许有些类似武侠小说里的“性命双修”，在用理论知识不断武装自己的同时，希望也不要忘记在学习法律的过程中，因身为法律人而自豪时所产生的那份感动。

C. 法学是一门什么样的学问读后感

法学到底是一门什么样的科学或学问？在我国的法学研究和法学教育双重大跃进的今天，尤有检讨和追问的必要。为什么我们的法学总被人指为“幼稚”？为什么法学上的研究总难与其他学科进行一种实质性的对话与交流？为什么实务人士与法学研究者总是互相鄙视？虽然置身于法学这个圈子，但我仍然不得不颇不情愿地承认，我们的法学确实有太多的理由无法赢得别人的尊重。最根本的问题就在于，迄今为之，我们对于投身于其中的法学本身，仍然缺乏足够清晰和准确的认识。

最广义上说，法学无非是与法律相关的一门学科，但此种界定实际上相当于什么都没说。在现代社会，在各学科存在广泛交叉的今天，与法律相关者实在是数不胜数，社会学、人类学、经济学、哲学、心理学、政策学甚至是医学，无一不与法律密切相关。固然我们亦可将法社会学、法人类学、法哲学、法心理学、法经济学、法政策学以及法医学统统归于某种广义的法学，但实际上这些交叉学科无不是从其他学科的基本假设出发的，所运用的亦是其他学科固有的方法。似此，若以为法学即限于此，则所谓法学与其他学科的真正界限何在？法学观察法律问题的独特视角何在？法学真正的智慧性何在？法学的专门贡献又何在？实际上，法学如果不能单单限于法解释学（法教义学）的话，至少应当是以其为基本的。换言之，舍上述交叉学科仍可认为有独立法学的存在，但舍法解释学，则将无从发现真正的法学。这是因为，与上述形而上学（哲学）和各事实科学相比，真正能体现法学独特立场和方法的只能是法解释学。法解释学是以承认一定的法秩序为基础的，其独特方法就在于，通过观念（概念）的形成，将原本单纯的价值判断转换为纯粹的形式逻辑问题，从而寻求相对的客观性和合理性。与各事实科学（行为科学）旨在通过观察、试验、统计、模型建构等方法来发现某种客观的规律或趋势，并因而具有证伪性相比，法解释学显然不同。与抽象地探讨存在的本体或获取客观知识的方法的哲学，亦不相同。

不妨从法学史的角度来看。无须追溯到古希腊和罗马，通常认为，现代法学产生于欧洲中世纪后期。其时，法学与神学、医学并称为三大学术，而法学之所以能从神学和哲学中独立出来，实赖于所谓“实证法学派”的兴起。此实证为分析实证，而非社会实证。换言之，即以对特定法秩序下的实在法进行分析注释为其唯一任务。其后虽然过度形式化地发展成了所谓“概念法学”，因此受到随后兴起的“利益法学”、“价值法学”或自由法运动的抨击，但利益法学并非是对概念法学的全盘推翻，而毋宁是对其呈现出来的过于僵化和机械进行的一种适度的调整和纠偏。时至今日，虽然所谓自然法又以新的形式卷土重来，但实证分析法学仍为主流的法律思想。这毋宁是由法律与现代民族国家的密不可分的关系决定的。

D. 《像法律人那样思考——法律推理新论》读书报告

时间：2019年12月31日

报告人：唐嘉、侯凯凯

第一部分报告人：侯凯凯

作者简介：本书作者弗吉尼亚·肖尔教授任职于弗吉尼亚大学法学院，曾执教于哈佛大学肯尼迪学院，是美国当代知名的宪法学者和法理学者，以研究美国宪法第一修正案著称，也是法理学领域“新形式主义”的代表人物。

一、本书观点简介

本书讨论的焦点为是否存在法律群体特有的思考方式，具体而言，包括法律论证、法律决策和法律推理等技艺。作者认为，法律人独特的思考方式并非来源于法律知识及专业技巧，也不是来源于其独特的推理形式，而是来源于法律群体对权威的遵从。所谓权威，在英美法系的语境中指的是先例和成文法规则。而权威之所以称之为权威，意味着其效力并非来源于它内容的合理性，而是由其独立于内容的来源、地位所决定的。因此，法律群体根据权威推理得出的结论，可能是解决问题的一个方案，但不是通盘考量之后得出的对于个案最佳的解决方案。这种独特的思维方式使得法律本身具有显著的特点，即形式性和一般性，这种特点恰恰是法律区别于其他事物的核心特征。因此法律一般是高度抽象化的，其总结了实践中大量实践，并从中提取出了最合适的解决方案，这同时也意味着法律的一般化处理模式处理不了一些特殊情形。这表现在，在法律的边缘地带，法律的语词含义与其背后的正当化理由之间存在激烈的冲突。但是，作者认为从长远上看，获得最大数量的正确决定的最佳途径并非是在个案中寻求最优解，保障更为宏观层面的制度性于体系性价值才是适于实践的最佳解决方式。毕竟，在多数情况下，解决问题比正确地的解决问题更为重要。

此外，作者提出法律现实主义对依权威推理得出决定这一结论提出了质疑。作者认为，大多数法官裁判时在查询法律之前就有了倾向性的结论，这一初始判断往往构成了案件结论的核心。但是，这一初始性判断并非来源于法律内部，如案例、法律原则、和成文法，而是由法官的个性、政策、舆论、甚至是法官的心情等因素的集合体所构成的。往往是众多高度特殊化、与法律无关的因素在决定法律结果时发挥着基础性的作用。因而，通常情况下，法官在众多非法律内因素的影响下得出某个结论，之后会寻求案例、成文法以及其他法律资料，来为他们已经做出的判决提供一种事后的正当性或理性化依据。而此种正当化依据对于身处复杂、散乱规则体系的法官而言，此种寻找往往会有收获。现实主义者认为，根据非法律理由作出的判决需要用传统法律术语实现正当化，但是这种法律证立几乎总是可以用来使基于其他理由而获得的结论正当化，不管结论究竟为何。假如支持原告的判决可以援引标准法律渊源来正当化，而支持被告的判决同样可以援引标准法律渊源来正当化，那么实际上就不是法律在解决纠纷。

本文认为本书的重点章节为“规则——法律及其他领域”“先例的实践与问题”“权威与诸权威”及“法律现实主义的挑战”四章。前三章集中论述了权威的两种形式，即先例和规则起作用的方式，其后一章作者回应了法律现实主义对规则和先例决定案件这一观点的挑战。其余章节皆可纳入规则和先例章节之下，如“成本法解释”“运用规则和标准造法”两章可纳入规则之下，“类比的运用与滥用”“司法意见”“普通法的观念”三章是对先例的进一步阐述。因而，下文将重点阐述规则、权威章节重点内容，以及法律现实主义的挑战。

二、规则的普适性

每条规则的背后都定然存在着其价值追求和规范目的，因为规范目的的模糊化、主观化导致其无法标准化的解决实践问题，因而立法者采用文字的方式将其定量为规则以使其具有可操作性。因此，虽然规则仅是某规范目的的外观表述，但是它的表述十分重要，正是此表述使得文字成为具有法律效力的规则。正如作者所言，一条规则的“规则性”很大程度上恰恰依赖于规则所使用的语言，规则的文字不仅仅是一扇通往其背后正当化依据的透明玻璃窗。一般情况下，规则文字的含义与其背后的正当化依据具有一致性，两者之间不存在明显的冲突。社会大众可无障碍地使用规则解决问题，且双方皆对结果予以认可。因此，司法裁判主要用于解决疑难案件，法院受理的案件双方当事人都认为他们对于案件拥有合理的胜诉机会。这时，作者认为我们转移到了规则的模糊边缘或阴影地带，我们可能要考虑规则背后的目的才能确定，是否应该将某种情形包含进规则的边缘地带，从而去适用规则。

实践中，规则的语词明文规定的结论与规则背后的理由所暗含的结论之间存在冲突，这是一个普遍现象。为了标准化规范目的或是正当化依据，规则抛弃了个案最优解，而选择了一般性和形式性。正因为规则具有一般性，就存在它多包含的一般化处理无法适用于某些特殊情形的可能，会出现规定过宽或规定过窄，甚至同时出现规定过宽、过窄的情形。本文认为，对规则文义的严格遵守，意味着在某些情形下会导致不正义，但是这恰恰成为区分法律与许多决策方式的标准。当然，不公平并不是规则追求的价值，但是，为了更为普遍意义上的公平，个案的不公平是值得放弃的。

三、权威的无选择性

规则和先例是权威的两种形式，权威的本质为何需要做出阐述。在其他领域，我们都将自己的判断建立在理由的内容上而不是理由的来源上。举例来讲，我之所以每天吃水果，是因为吃水果对我的身体有好处，而不是因为基于我所认可的第三方的指示。作者将此种理由称为实质理由，通常来讲，只有一个人实际上相信他的所作所为的理由，此种基于内容的理由才可被称为实质理由。但是权威的本质化并不取决于这种实质理由，其令人信服的理由基于独立于其内容的来源、地位。法律实践中，法官即使并不认同这一权威，也必须去运用具有“地位”的这一权威，这是权威的基本运作方式。

但是，值得深思的是，此种对权威的绝对遵从是否是合理的？关于该问题，存在着较多的争议，其本质原因在于权威的权威性，或言之其地位是否是稳固的？实践中，权威具象化为法律法规、先例或司法意见等，这些具象化具有权威性的原因往往并非因为其来源，而是因为其还具有令人信服的理由。具有实质理由的权威往往具有稳固的地位，此种权威更容易被社会大众所接受。但是，依据本文观点，这些基于内容令人信服的权威不足以成为权威，毕竟权威的绝对服从并非建立于内容之上。如前文所言，法律活动的典型特征在于对于权威的遵从，具体而言，法官根据权威会做出不同于他自己所想要做出的决定，这才是权威最本质的价值，以权威取代实质理由仍旧是法律活动的基石。

此外，本书关于权威的形成过程值得我们深思。一般而言，权威通过立法过程可以简单的获得其令人信服的地位。但是更常见的情形是，权威获得权威性的地位是一个持续不断的非正式过程的结果，在这个过程中，当某些渊源一再被运用和接受时，它就不断积累起了权威性。我们在撰写论文时，一般会引用大量的文献，老师们建议我们不要引用某些刊物的文章的理由也在于此。因为，此处涉及“承认规则”效应，当一个规则被法律群体以分散和非线性的方式不间断引用，可能会因对其的运用正当化将会激起一个无法掌控的膨胀过程。

四、法律现实主义的挑战

在这学期的知识产权法方法论课中，殷少平老师（之前任职最高人民法院）便明确告知，在判决案件时，法官往往依据“法感”已经在心中得出了结论。此种判案方式与课本所教导的程序完全相反，给人以荒谬、不可信之感。但是，实践中法官解释以此做出判断，并未出现纰漏，这证明此种推理方式是适于实践的。所谓“法感”，本文认为可理解为法官在长年裁判实践中总结得出的经验。但是，不可否认，如作者所言，由于法感是法官的直觉判断，必然会受到非法律因素的影响。极端一点而言，某位学者所做的实验显示，调整午餐时间对法官的判断都产生了较大的影响。这说明，法官作为人类的一员，必然会受到体内激素的影响，外在因素的影响不可不考虑。

同时，本书提出法官在依据自己的直觉得出某个结论后，会在浩如烟海的成文法或先例中寻求正当化依据对其结论进行“包装”。此种结论，表面上极具荒谬性，但是事实上并未损害法律的公平性。在有正当化依据支撑的情况下，事实上极大弥补了法官直觉的不可靠性。但是，作者提出，由于先例的复杂性和成文法的巨大数量，基于非法律理由选择出来的结论总会找到某种合理的法律正当化依据。这就导致，在处理某些疑难案件时，法官无论得出哪种结论，总会有依据予以支撑。本文认为，所谓疑难案件，定然是因为无法依靠法律依据得出准确结论。此时，法官必然会受到社会政策或社会舆论之影响，所得出的结论与法律无关，纯粹是政策选择问题。之后，再去寻求法律上的结论也无可厚非。毕竟，美国最高法院在涉及如堕胎、死刑、平权法案等极具意识形态的问题上，也必然是以非法律因素做出判断。

五、结语

本书极具可读性，法律人是否具有独有的思维、推理方式这一问题的提出对我造成了极大的冲击，并因此受到了较大的启发。此外，书中一些问题作者并未做出进一步阐述，如前文所述，作者以法律推理方式展开论述，但是，法律推理并不等同于法律思维；又比如，对法律现实主义的挑战，作者并未给出明确的回应。总体而言，本书逻辑结构清晰，并辅以大量生活中的案例，给人以另一思考的角度。

第二部分报告人：唐嘉

（一）本书主要观点

法律人思维（法律推理）的独特性在于，它是一种基于权威（规则或先例等）的推理。法律推理所得出的决定，可能并非通盘考虑后就当下案件而言最佳的决定。法官即使不赞成权威所做出的指令，他也有义务表示服从。

法律推理的独特性是由法律本身的独特性所决定。法律的最大的特点在于形式性与一般性。法律的形式性意味着，规则的字面意思本身就很重要，它不是通过背后某个正当化依据的透明玻璃窗，而是法律本身。法律的一般性则表明，法律的目标不在于尝试针对每个争议都以一种完全特殊和情境化的方式得出最佳结论，而在于保证它的结论对于某种既定类型的所有情形或至少大部分情形来说是正确的。

本书的核心观点是，即使法官依法裁判会在个案中产生错误的结论，法官也应尊重权威，除非出现“异乎寻常”和“极端的错误”。

（二）个人见解：本书缺乏详细论证的问题

 

1. 虽然规则和先例具有拘束力，但法官在司法审判中具有相当程度的能动性（即裁量权），以实现他心目中的正义。

无论是被认为属于大陆法系的中国，还是英美等普通法系的典型国家，法官的司法能动性皆有之。解释、适用法律水平较高的法官能够避免其他法官在适用相同规则时出现的个案不正义的情况。

（1）中国

中国法官的能动性主要体现在对适用法律的选择和解释上。

在法律依据的选择上，以泸州遗赠案为例，法官根据其价值判断结论，既可以适用民法的公序良俗原则，认定死者黄永彬将其遗产遗赠给婚外同居女性的遗嘱无效，也可以选择适用继承法，尊重死者生前的意思表示。

在法律解释上，首先，语言文字固有的不确定性为法律解释留下空间，尤其是在文义外延模糊不清的案件中；其次，文义解释中的扩大解释、类比解释、历史解释、目的解释都是能够丰富规则用语的解释方法。例如，在《著作权法》修改之前，持作品类型具有例示性而非限定性的法官，既可以将《著作权法》（2010年版）第3条“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”中的“包括”一词解释为该条是不完全列举，也可以将“法律、行政法规规定的其他作品”中的“行政法规”解释为包括《著作权法实施条例》第二条的作品定义。再例如，根据文义解释，广播权并无初始传播方式必须为无线方式的规定；但根据立法史解释，考虑到广播权的产生背景，应将广播权理解为所有初始传播方式为无线的利用作品的方式。

（2）外国

英美国家法官的能动性主要体现在对于先例的区分和选择上。首先，法官需要选择具体案件中适用的先例（即甄别相同争议的案例），一般会结合案件事实进行比较。遗憾的是，本书没有对如何判断先例与本案之间“法律意义上的相关相似性”进行阐释。其次，法官需要对先例中的“附带意见”和“判决理由”进行区分，识别出先例中的法律主张。最后，即便是作出先例判决的法院对待相似问题也可能存在矛盾、变化的立场，因此法官可以选择与自己价值判断结论较为接近的先例予以适用。

2. 一些案件结果在法官看来并非“最佳的决定”，却可能符合法律的核心价值理念（即“法律上的最佳决定”）。

任何人都无法定义什么是真正的正义。法官亦是如此，作为人类天生带有感性，容易被自己的好恶所牵制，他认为的正义可能并非法目标的正义。而法律规则是集聚不同主体反复讨论的产物，蕴含着人类深思熟虑的价值选择。裁判者适用规则便能实现法所蕴含的价值，即使某些个案中法的价值会令人难以接受。

下述美国最高法院关于间接承认48个州有关保护国旗法案无效的判决可以支持本观点。在Texas v. Johnson案 [if !supportFootnotes][1][endif] 中，Johnson参加了一个反对共和党推选里根作为总统候选人的政治示威。在示威过程中，Johnson焚烧了这面国旗。当国旗熊熊燃烧时，Johnson领导示威者高呼，“美国，红、白、蓝，我们唾弃你！”Johnson因“亵渎国旗”而遭到得克萨斯州的刑法指控，但最高法院以五比四认定被告焚烧国旗的行为因受到美国第一宪法修正案而无罪。在布伦南法官主笔的判决书指出，“维护国旗作为国家和国家统一的象征也不能禁止被告进行自由的表达。宪法第一修正案的最基本原则是，政府不能仅仅因为某个思想本身令人厌恶或不能为人接受，就禁止传播这一思想。”该判决重申了美国国旗充分体现的自由和包容的原则，重申了焚烧国旗这样的批评是美国力量的象征和源泉这一信念：对焚烧国旗最适当的反应莫过于，挥舞自己手上的国旗；对待焚烧国旗者传递信息的最好方式莫过于，向熊熊燃烧的国旗致敬。惩罚亵渎国旗，并不能使国旗变得神圣，相反，只会削弱这一令人真爱的象征所代表的自由。肯尼迪法官在附议中写道,「严酷的事实是，有时最高法院必须作出最高法院并不喜欢的裁定。最高法院作出这样的裁定，是因为这些裁定从法律和联邦宪法的意义上看是正确的。按照最高法院的看法，法律和联邦宪法迫使最高法院必须作出这样的裁定……象征往往在于人们本身的解读，但国旗在表达美国人民共有的信念，对于法律、和平和维护人类精神的自由这些信念方面上恒久的。本案迫使人们认识到献身于这些信念不得不付出的代价。国旗保护那些蔑视它的人，认识到这一点是痛苦的，但却有根本性意义……被告的行为，从联邦宪法的技术意义和根本意义上来说，都是一种言论。」虽然对任何国家和民族来说，焚烧国旗无异于对国家和民族尊严的践踏，法官从情感上亦无法认同这一行为，但考虑到言论自由是美国宪法中最为神圣的基本权利，最高法院受其约束只得“作出最高法院并不喜欢的裁定”。

3. 法律的形式性和一般性的背后机理 —— 法治的价值

（1）法治是利益权衡下的理性选择

柏拉图曾阐释过人治和法治何者更优的问题。他一开始认为人治是最理想的治理方式，但由于具备哲学家思维的国王鲜有，也很难培养出经过制度熏陶和训练的人民，故柏拉图认为，人治违背了人性的弱点，是无法实现的“理想国”，因此转向法治国（即按制度办事）。

没有完美无缺的制度建构，从下表法治和人治两种治理方式实现效果的对比中，可看出法治是代价较低的治理方式。

依靠稳定、可预期的法律VS依靠法官的个人能力

实现大部分案件的正义VS没有保障，可能实现个案正义

效率高，能够迅速定纷止争VS论证负担重，案件审理周期长

个案不公平带来的危害大VS法的不稳定性带来的危害大

（2）形式正义和实质正义之辨

笔者认为，所谓“真正的公平”是虚无缥缈的空中楼阁，法治的价值很大程度上体现在“同案同判的公平”。换言之，形式正义比实质正义更容易得到落实，是法治的基本目标。

（3）法治的权力分立

按照卢梭在《社会契约论》中的观点，人们通过制定法律表达公意，行使主权，法律作为人们意志的体现，具有权威性。司法作为适用法律的过程，不能任意创设法律，否则有违社会契约。

4. 对本书所述法律现实主义的回应

法律现实主义的核心观点是，司法判决是可预测的，预测法律结果的关键既不在于对正式法律权威的求助，也不在于法官自身的内在理解或自我陈述，而是通过系统的经验（外部研究去发现是什么造成了案件判决的差异。 [if !supportFootnotes][2][endif] 对此，笔者有以下三点认识。

第一，法官从经验出发，对案件的判断先得出结论，再寻找法律依据支撑该结论的做法有一定正当性。原因在于：

（1）“法律的生命在于经验”，法感、直觉是裁判经验的积累、朴素正义观念的呼唤，并非完全不可靠。如果对法官的直觉存在担忧，可以通过严格的选拔测试保证法官拥有足够的经验和正义感。例如，美国法官的遴选需要考察法官是否有醉酒等历史污点，是否具有相当年限的法律从业时间。

（2）如果法官能够通过严密的逻辑推理从法律依据推出预设的结论，说明该结论符合法律所包含的价值。

（3）暂且搁置案件结论不谈，法官进行司法说理和论证的整体过程即体现了法的权威性。当事人寻求司法救济的初衷之一便是表达其“冤屈”，他们会在充分表达自身诉求、得到法官充分重视的良性互动中感受到尊严，对法律产生信赖感。

（4）法官从结论出发倒推法律依据的做法无法否认法律规则的约束力和法治的意义，因为法官最终仍需通过法律规范体系表达其立场（无论这种立场从何而来）。

第二，司法当然不能排除法外因素对法官的作用，因为法官并非人工智能，审理案件带有个人印记和个人特点是不可避免的。

第三，当法律本身存在漏洞或者对法律的原本理解不适应社会生活的变化而需要变迁时，政策选择、经济学、社会学等法外要素会引导我们分析法律前进的方向，这是法律自身无法解决的问题。这里不得不谈及法教义学和社科法学之间的关系——在处理常规案件、需要维持法的稳定性时，法教义学（即规范分析）发挥着主导作用；在处理疑难案件、需要法的变迁时，社科法学（即价值分析）发挥着主导作用，决定着法律规则改造方向，但对法体系的最终架构仍要依赖法学的规范语言，将法外价值以法律的形式予以表达。

对我国刑法正当防卫理论发展影响巨大的于欢案和昆山反杀案，是法官先得出结论、再进行法律推理的典型案例。法官首先产生了定罪于情于理不合的朴素认知，但在法律推理中发现上述案件案情确有悖于刑法对正当防卫的传统认定，进而反思传统理论中正当防卫认定过严的积病，放宽对正当防卫的判断标准。这一审判实例提醒我们，当法律推理结果与法感（尤其是多数人法感）背道而驰时，需思考其是否源于对法律的理解出现了偏差。

5. 总结：法律形式性和一般性不排斥司法的灵活性和法律变迁

在我国，法官既能够灵活运用法解释，与时俱进地赋予法条以新的含义，也能在适用规则的过程中发现规则的漏洞，推动立法的变革。在普通法系，法官既能有一定余地地选择先例，在适用先例出现“异乎寻常”和“极端的错误”时，也能基于所处的社会环境，突破性地改变既定的普通法规则，使体系不断修正和改善。如此，法律在稳定性与灵活性、适应性的矛盾斗争中渐进发展。

（三）对我国知识产权审判实践的反思

1. 过于关注个案的正义

对于通过《著作权法》无法给予救济、但不保护又认为不合情理的模糊地带，法官常常滥用《反不正当竞争法》第二条原则性条款进行兜底救济。该条款既属于无法给予当事人以合理预见性的事后判断方式，又容易赋予其无期限的法律保护，法官难逃以自己认为的正义代替法律预设的正义之批评。

2. 法官误用“造法”能动性

著作权的司法裁判虽以技术的日新月异为背景，新技术、新情况的出现不一定是对现有规则的挑战，适用原有规则不一定会导致个案的不公。但因为一些法官欠缺法律解释能力，常误以为原有规则无法适应技术发展，急于造法以弥补他以为的“立法缺陷”。

对此，法官应加深对法律规则规范目的的理解，将能动性更多地运用于规则的解释和适用活动中。

[if !supportLists]u  [endif]例：司法实践任意突破合理使用的封闭情形

[if !supportLists]u  [endif]崔国斌《知识产权法官造法批判》一文

3. 依法裁判造成个案不公可能源于法官对规则的理解有误，而非规则本身存在问题

例：

[if !supportLists]u  [endif]独创性是否要求作品反映作者思想？

[if !supportLists]u  [endif]电影作品和录像制品的区分标准是独创性的高低还是独创性有无之争辩？

实为无探讨意义的假问题。“高低”和“有无”只是语言表述上的差异，解决问题的核心在于对独创性的含义和判断标准的理解。

（四）其他思考

1.    特地强调法律人思维的原因。

2.    法律人思维只有法律推理吗？

（五）推荐阅读：

1. 苏力：《法律人思维》，载《北大法律评论》2013年第14卷第2辑，第429-469页。

2. 笑侠：《法律人思维的二元论：兼与苏力商榷》，载《中外法学》2013年第25卷第6辑，第1105-1136页。

[if !supportFootnotes][1][endif] Texas v. Johnson , 491 U.S. 397 (1989).

[if !supportFootnotes][2][endif] [美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，中国法制出版社2016年版，第146-147页。

E. 什么是法律教义学

法教义学基本问题初探

在德国法学家Dreier看来，“信条论处理的对象可以是个别规范、规范要素、规范复合体、规范的连系以及规范和事实之间的关系。”依Dreier的定义，我们可以将法教义学界定为狭义的法律规范科学（Rechtswissenschaft im engeren Sinn）。但这还有很大的局限性，尚有赖于一般法律理论的力量，法学才有进一步反省与批判实证法体系的能力。

另外，法教义学之不足还可以借助其他学科知识予以补充。如法律社会学家Rehbinder认为社会科学引进法律信条论有三种途径，“将社会科学带进法律信条论的领域，无论就理论模式或社会事实态样而言，都是可能的。这种情形主要出现在三个地方：概括条款和不确定法律概念的具体化、发现法律漏洞时的法律创造、以及目的论的解释。”传统上法律解释与法律适用的学问并非是法教义学可以垄断的。而法教义学只有跟其他社会科学进行对话与交流，才能以社会科学的观察和理解来促进法学知识的完善。

3．法教义学与法律解释学

仅就法教义学跟法律解释学而言，二者存在若干一致或者相似的地方。首先，法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或者重合。所谓独断的法律解释学，在法学上，往往亦被称为“法律教义学”。相应地，经常被视为与“实证民法学”同义的“民法解释学”，其实也即是独断解释学意义上的“民法教义学”。这恐怕也是人们往往将它们等同观之的重要理由（另外这两个用语本身即词义相近）。其次，从研究对象看，二者也存在相似之处，即它们均甚注重对某国某时期法律体系（实在法）的研究。最后，从研究方法上，跟其他社会科学不同，二者都不是把法作为社会现象进行客观的考察，而是把法作为维持现实社会生活秩序的规范进行研究，均力求使法律规范能够得到公正恰当的适用。因而法教义学和法律解释学都具有鲜明的实用科学和技术科学之特征，具有突出的实践性品格。当然，二者同样也不能离开法史学、法社会学、心理学以及其他社会科学研究成果的辅助。

另一方面，法教义学和法律解释学毕竟不同，切不可将其简单等同。在西方法学上，法律解释学历史悠久，以致有人将狭义上的法学看作就是法律解释学。“……几乎有2000年历史的法学只是处于所谓法解释学的史前阶段，真正意义上的法解释学直到近代才开始形成。”法律解释学在发展过程中先后受到自然法学、概念法学等法学流派的影响。相比之下，在发展过程中，法教义学似乎是个地域文化色彩更为浓厚的一种学问，这尤其适合于以德国为主的欧陆法系国家。而且跟法律解释学相比，法教义学其实并非一门学科，亦非一门专业的法学课程。从研究对象看，跟法律解释学相比，法教义学似更侧重以实在法为对象。如台湾学者王立达所论：“目前可见之法释义学理论论述，其思想源头、推论前提与价值判断标准，事实上未必仅限于现行实证法规定一端。然而迄今法释义学对于实证法规范以外的价值思维来源，其重视程度仍旧不足。”可见，由于传统思维方式的影响，人们在法教义学对象问题上的看法一时很难改变。但是，基于上述当今法教义学在研究对象上的某种变化，以及关于法教义学研究取向（approach）和研究方法（research method）的区分，王立达进一步从方法论的高度重新对法教义学进行了反省。尤其是随着法律论证理论的兴起和发展，法教义学的知识属性和学科定位也在发生某种变化（如上文所论）。同样，20世纪后半期以来随着哲学解释学的本体论转向，法律解释学亦发生了一些变化。可以说在新的时代背景下，法教义学跟法律解释学二者本身均在经历重要的变化。这也使得其关系变得更为密切，二者共同致力于具有实践理性品格的法学知识。

【注释】参见林来梵、郑磊著：《法律学方法论辩说》，载于《法学》2004年第3期。法教义学跟法律方法论关系甚密，如陈兴良即主张在方法论的意义上使用刑法教义学这一概念。刑法学如欲成为一门科学，必须推进刑法教义学方法论的研究。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》载《法学研究》2005年第2期。

F. 法律解释学是法学本科还是边缘法学

法律解释学是一种法学研究方法，边缘学科又叫交叉法学，例如法经济学，法社会学。这两个概念无法并列在一起讨论。
法律解释学，又称法教义学，1、其主要工作在于确定一些具有可操作性的方法，来解释抽象而不确定的法律文本，建构出合理的概念和逻辑体系，使抽象而呆板的法律能够在面对具体细微而不断变迁的社会现实时依然具有可适用性，从而保证法律的可预见性和确定性。

G. 什么是法律(详细说明)

第一节 多重视角的法律观
站在不同的角度，人们对“法律是什么”的理解和认识是多种多样的。古今中外，人们对法律多角度的观察形成了各式各样的法律观。
一、立法者立场的法律观
这方面比较有代表性的观点有：（1）命令说。这一理论始于法国人博丹。博丹创立了主权学说，为法律命令说奠定了理论基础。自然法学派代表人物霍布斯认为，法律“对于每一个臣民说来就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规。”功利主义法学的边沁说，法律是国家行使权利处罚犯罪的恐吓性命令。分析法学派的奥斯丁则将法律当成主权者的命令，“法律是一种要求个人或群体必须这样或那样的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，而且约束或责成劣势者。”奥氏还用命令、义务和权利三个术语来解释法律的概念。（2）权力（强制）说，即将法律作为权力或强制的表现。如中国古代法家商鞅：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”韩非说：“法者，编著于图籍，设之于官府，而布之于百姓也。”（3）意志论。古代社会人们认为法自神或上帝出，法乃神意的体现。近代以来，法律往往被认为是人（立法者）意志的体现。如自然法学派卢梭认为，法律是社会契约的产物，在签定社会契约时，人们让渡全部自然权利，交给主权者群体。而人民主权就意味着执行公意，公意的所有表现形式是经由多数决策的方式达致的。因此，法律即公意的体现。（4）规则（规范）说。如中国古代管子说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也。斗斛也，角量也，谓之法”，“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”清末法学家沈家本说：“法者，天下之程式，万事之仪表”。中世纪西方神学家托马斯·阿奎那说：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一切行动的行为准则或尺度。”现代西方分析实证法学派更是明确将法律当作规则或规范。如纯粹法学派凯尔森认为法律是人们行为的强制性规范秩序。英国新分析法学派哈特认为法律是主要规则和次要规则的结合。主要规则设制义务，次要规则规定权利。
二、司法者立场的法律观
跟立法者立场的法律观适成对照的是司法者立场的法律观。这种法律观流行于具有判例法传统的英美法系国家。正如著名的比较法学家勒内·达维德所说：“英国法基本上是一种判例法（case law）；它的规范基本上应到英国各高级法院所做判决的判决理由（ratio decidendi）中去寻找”，相应地，“英国的legal rule是针对具体案件的，是在审理这个案件时为了解决这个案件而提出来的。”在西方法律思想史上，司法者立场的法律观在英美国家一直占据支配地位。以致英国法学家边沁试图改革英国法制，但收效甚微。司法者视角的法律观，择其要者如美国大法官霍姆斯所说：“我所说的法律，是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”美国法学家格雷说：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”这种法律观深深地影响了后来美国的现实主义法学。以致于法律径直被视为法院所做的判决。如美国法学家卢埃林说：“法不是本本上的官方律令，法存在于官员或平民的实际活动中，特别是存在于法官的审判活动中。官员关于争端所做的就是法律。法学家弗兰克说：“就任何具体情况而言，法或者是实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或者是大概的法，即关于一个未来判决的预测。”当今美国著名法学家德沃金也持司法视角的法律观。德氏认为法律具有解释性质，法律在解释中得以完成。法律是一种阐释性概念。由于西方国家所谓的法律解释纯然是一种司法活动，并不存在像我们国家那样的立法解释。因此德沃金的法律观是一种典型的司法视角的观点。
三、社会学视角的法律观
社会法学派的出现，是二十世纪西方法学领域最重大的事件。这给法律的概念又提供了一种全新的观察视角。社会法学将科学方法运用于法学，主张将法律置于社会当中，通过法律在社会中的实际运作，结合法律与社会事实的关系来认识和理解法律。社会法学侧重从法的社会基础、社会作用及具体效果诸方面来界定法律的概念。这对西方传统的法律观构成一种严峻的智识挑战。如美国法学家庞德认为，法律是一项“社会工程”，是依照在司法和行政过程中运用权威律令来实施的高度专门化的社会控制形式。目的在于以最小限度的牺牲尽可能满足全人类的需要。由此庞德还进一步分析了法律的结构，提出了律令-技术-理想这一法的模式理论。奥地利法学家埃利希明确主张法律发展的重心在社会本身而不在国家。因此他反对传统的法律的概念，第一，法律由国家所创立；第二，法律是法院或其他审判机关判决的基础；第三，法律强制是判决发生效力的基础。埃利希进而把法律区分为两类，一类是国家制定的法律；另一类是社会秩序本身。法律作为社会秩序本身，埃利希称之为“活法”。埃利希认为法律是国家制定的这种传统的法律概念实际上只不过是法律的一小部分。因而他强调对“活法”的研究。美国现实主义法学派卢埃林曾依照庞德关于“书本上的法律（law in book）”和“行动中的法律（law in action）”之分的观点，区分了“纸面规则”和“实在规则”。并认为真正的法是后者，因此提出“官员们关于争端做出的就是法”。德国法学家赫克等为代表的利益法学认为，法律起源于利益的冲突、矛盾和斗争。法律规范构成于立法者为解决种种利益冲突而制定的原则或原理。在司法裁判中，法官必须确定立法者通过特定的法律规则所旨在保护的利益。当今美国行为主义法学派布莱克认为：“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中”。当今西方法人类学家还提出法律是一种“地方性知识”。这种法律观自二十世纪九十年代以来影响到我国法学界，表现为法治及其本土资源的理论探讨。
四、伦理学意义上的法律观
法律、道德与宗教是人类社会控制的三种主要手段。法律与道德的关系在法哲学层面上表现为应然法（自然法）与实在法（制定法）的关系。这也是长期以来西方法学史上一个基本问题。从伦理学视角去看待法律，在西方有久远的历史渊源。古希腊亚里士多德即认为法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。”罗马法学家杰尔苏将法定义为“善良和公正的艺术”。中世纪神学家阿奎那则认为，暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格地和真正地说来就根本不是法律，而毋宁可说是法律的一种滥用。所以法律是否有效，取决于它的正义性。17、18世纪古典自然法学家认为，自然法是人的理性的体现，是正义的体现。自然法先于并高于实在法而存在，国家制定的实在法必须符合自然法才是真正的法。因而法律是正当理性的命令。可见自然法学派的法律观从本质上乃是一些道德标准和要求。而德国古典法哲学强调法与自由的内在联系。法是作为理念的自由，是普遍的自由法则。20世纪新自然法学派依然坚持法律与道德不可分离，法律具有道德性。因此纳粹德国制定的违反人道的法律根本就不是法。总之，伦理学视角的法律观贯穿于整个西方法学史。这表现为西方自然法与实在法二元论法的独特思维模式。这也是造成法（主观法）与法律（客观法）相区分、法与自由、正义与权利密不可分的内在原因。与此相反，西方分析法学坚持法律和道德相分离，主张“恶法亦法”，而将“作为正义的法”等同于“作为立法者意志的法律”。进而从本质上，跟自然法学相反，将法律归结为人的意志的体现。在西方法理学中，理性论与意志论构成两种相对立的法律观。
法律与道德的关系也是中国传统法律文化中的一个重要话题。但是它所讨论的主题与西方不同，它并不侧重于法律和道德在本体意义上的关联，而注重于二者在社会生活中的功能和地位。中国古代的儒法之争只是法律和道德那一种更加适合于作为统治的工具。儒家的主张最终占据上风。伦理法构成儒家法律思想的基本精髓，德礼优于刑政。由此中国古代法从属于礼。不仅法律的制定受伦理原则的支配，而且司法裁判也渗透者德礼的理念。这造成中国古代法律缺乏独立的品格，沦为君主意志的统治工具。因此，中国古代法是一种典型的“伦理法”。
第二节 法律的基本特征与法律思维方式
一、法律的基本特征
长期以来，法理学界通常把法律的基本特征表述为：法律作为不同于道德、宗教等其他社会现象的社会规范，具有规范性、国家意志性、以权利和义务为基本内容和强制性等属性。这种观点的根据有二：一是从法律概念层面上，上述法律特征的出发点与运作中心是国家和政府；二是从法律运行层面上，上述法律特征的界定暗含着一种自上而下的法律运行模式。上述归纳的缺陷在于，将观察对象局限于国家法。这是一种立法视角的法律观的产物。尽管这种观点一定程度上反映了法律的属性，但是它仅仅是从一种角度所作的归纳，而忽略了其他的角度和方面。跟现代法治相对应的法律的基本特征在于：
第一，法律作为社会关系的行为规范，具有普遍性、确定性、客观性等规范属性。
社会规范的种类很多。包括道德规范、宗教规范、风俗礼仪、规章纪律和乡规民约等。法律只不过是社会规范中的一种。将法律与其他社会规范相区别的地方在于，法律是通过对人的行为的规范作用来调整社会关系，达到社会控制的目的。因而法律并不涉入对人的思想的调整。而道德规范是通过思想控制来规范社会关系，习惯是通过社会思想观念来调整社会关系。马克思说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”因而法律是经由规范和调整人的行为而发生作用的。
法律作为调整行为的社会规范，具有规范性。这具体表现为：(1)普遍性。不同于那种个别性调整，法律本身即预设了规则（规范）的存在，而规范（norm）这一术语源出于拉丁文norma一词，它意指规则、标准或尺度。所以法律具有一般性、抽象性、概括性。它针对的是不特定的人或事，对每个人都一视同仁。因而可以反复加以适用。从法律效力层面上，法律表现为在时间、空间、对人及对事等方面具有普遍约束力。从深层次上看，这种反复适用和普遍被遵守的法律具有内在普适的道德性。这也是西方法律往往跟公平、正义、权利等相联系的重要原因。法律的这种普遍性甚至超越国家和民族的界限。当今法律移植和法律全球化、统一化之所以可能，即在于此。(2)确定性。法律是对以往社会关系和社会秩序的确认，并以法律规则为主要构成要素。而法律规则又具有较高的明确性、具体性和确定性。在此意义上，法律是社会中一种较为保守的力量。司法过程端赖于法律规则那种严格的形式逻辑进行法律推理，由此保证裁判结果的确定性。近代以来，西方国家广泛的立法活动和法学研究中实证分析法学的兴起都促使人们对法律确定性的追求。法律的确定性构成现代法治的重要基础之一。(3)客观性、合理性。现代法治的另一根基在于法律是接受理性指导、符合一定理性原则和社会规律的规则，具有消除和限制人的恣意行为的功能，因而现代法律具有一定的客观属性。德国著名的思想家韦伯认为，资本主义生产和发展要求法律可以理性地算计，西方法律由此表现为一种形式合理性。法律的功能即在于建立和保持一种能够大致确定的行为预期，从而便利人们在经济活动中的交往。法律的客观性和合理性即源于人们行为关系中的合目的性、可预期性，由此限制和消除人类行为的盲目性、无意识和非理性。在司法过程中，法律的客观性具体表现为法律解释的客观性，表现为对法律解释唯一正确解释的探求。现代法治理论之根基端在于此。因为法治乃规则之治，是用客观的外部规则限制人的主观恣意。
第二，法律是出自于国家并植根于社会基础上的具有相对独立性的社会规范。
这是从法律的本体来源进行的界定。法社会学与法人类学研究表明，法律是多元的，既来自于国家，也出自于社会。就前者而言，法律通常是由国家制定和认可的行为规范。有人认为，制定、认可和解释是法律创制的三种主要方式。这一观点值得商榷。法律解释本来是一种典型的司法活动，应该归属于司法的范畴。但是将法律等同于立法的法律观在我国极为盛行，而立法概念的外延往往又被扩及容纳解释法律。这是上述观点的内在逻辑。事实上，法律创制的主要方式是国家制定和认可。制定是通过立法活动产生法律规范，而认可则是国家对既有社会规则予以承认并赋予其法律效力。这通常通过下列方式进行认可：一是赋予某些道德、宗教、风俗习惯和礼仪等社会规范以法律效力；二是承认、签定或加入国际条约，认可国际法规范使之在国内产生法律拘束力；三是在具体案件中通过司法裁判形成某种规则和原则并使之具有法律约束力。法律解释不是法律创制的方式。
第三，法律具有功能上的强制性和本体上的正当性。
强制性是之将强权、压制、强迫和制裁作为法律的标志和特征。在近代民族国家兴起的历史过程中，随着国家在立法、司法活动中地位的提高甚至于达到垄断，法律的强制观念渐趋凸显。这一观念在西方法学史上经历了由法国人博丹到英国的霍布斯最终到分析法学派奥斯丁的学说发展。强制论建立在人性恶的基础上。在法律基本模式上，视法律为主权者的命令。在权利和权力关系中，视统治者权力至上。自20世纪以来，西方法理学各派不约而同表现出淡化乃至消解传统的强制性观念，即在承认某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾，但取消“强制力”在法律概念理论中基本特征的地位。这标志着当今西方法理学在法律概念本体论层面上的变革。
第四，法律是以权利和义务为主要内容的社会规范。
20世纪八十年代我国法学界明确将权利和义务概括为法学的基本范畴。权利和义务确实是表征法律进而使之区别于道德、宗教、习惯和纪律等其他社会调控方式的决定性因素。权利和义务构成了法律的基本内容，贯穿于法律的一切部门，贯穿于法律运行的全部过程，并且全面表征和体现法律的价值。在西方法学史上，法律与权利有十分久远的历史文化渊源。拉丁文jus同时具有权利、法律和正当几种含义。主体法律上的权利往往称为主观法（权利）。从法哲学上，当法律规则设定权利和义务时，亦即当法律用于表示立法者意志时，法律规则所设定的行为体现出的不是心理学意义上的立法者“意志”。在这里，规定权利和义务的法律规则所表达的是：某个人“应当”以一定方式行为而不意味着任何人真正“要”他那样行为。从此意义上，法律属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴。建立在这种理论基础上的实证主义法学中，权利和义务具有法定性和可量化性。法律通过规则或规范以授权、命令或禁止的形式规定权利和义务，调整人们的行为，进而调节一定的社会关系。当然，按照唯物论，一切社会关系的背后无不包含某种利益。法律调整社会关系正是将各种社会关系所体现的社会利益，以法律上的权利和义务的形式固定下来。这是从法律作为社会利益关系的调整机制进一步派生出的特征。
二、法律思维方式的基本特征
在对法律的概念有个初步认识的基础上，再来探讨法律人所特有的思维方式，对于以法学为业的学生而言，培养和形成专业法律思维是今后从事法律职业的关键一环。
所谓法律思维，是指在长期的法律实践中形成的，通过专门的法律语言（法言法语）进行分析、判断、推理、论证和解释等活动的一种职业过程。而法律思维方式就是运用法律思维观察问题、分析问题和解决问题的思维定式和思维习惯。在人类长期频繁、反复的法律职业活动中逐渐会形成特定的思维，这种思维一旦形成，便保持和延续下去，并以特有的思维定式依附于法律共同体。因此法律思维方式伴随着法律的职业化而出现，同时也是法律职业成熟的标志。日本学者田中成明将法律思维方式的特征概括为教义学的性质、过去导向性、个别性、结论的一刀两断性及其推论的原理性、统一性、类型性和一般性。季卫东先生将其概括为：一切依法办事的卫道精神、“兼听则明”的长处和以三断论推理为基础这三个方面。还有学者认为法律思维是一种重形式正义、重程序、重形式意义的合法性思维。总结各种观点，法律思维方式具有如下特征：
首先，法律思维方式是一种规范性思维方式，即把一切社会问题都尽量按照普遍性的形式规则和法律程序将其转化为具体的权利和义务关系来调处。法律思维方式是一种运用法律语言进行观察、思考和判断的活动。法律语言不同于一般大众语言，它具有一套独特的概念和术语，即法言法语。一般说来，法律语言用词较为准确、表达力求平实、简练和明了。语词运用注重规范和统一，强调语义的相对稳定性。如果一个社会崇尚法治，那么法律语言就会成为广受推崇的语言，几乎可以成为普通语言。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。当今中国法治建设就应当培育法治的公共话语，让全社会接受法治观念、意识、精神及思维逻辑。确立法律至上和权威性的观念。法律家首先应当能够运用法律语言进行思考、表达和处理问题。
其次，法律思维方式是一种程序化的思维方式。法律活动并不单纯以实体公正为唯一目标。而且追求程序正义或形式正义。对某些疑难案件来说，“实体公正总是招致无穷无尽的争论”。因而法治只能维护有限度的正义。而程序是一种相对自治的、在国家设定的严格制度的空间里进行运作。正如季卫东所说：“法的推论是实践性议论的高度制度化和形式化的特殊类型。法的推论是在一定的组织、制度和程序里进行的，必须严格遵守证据和辩论的规则；其论证技术也经过特殊的训练，侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由。”这一点从根本上来自于法律活动（特别是司法活动）的性质即被动性、中立性、公正性、公开性和裁断性等。因此，程序化的思维也是实现法官忠诚于法律的重要一维。正是在程序化和制度化的空间里，法律的客观性的理性价值才得到充分的体现，恣意因素得以摈除到最小化。
再次，法律思维方式遵循一套严格缜密的逻辑。思维均是按照一定的逻辑和规律进行的。法律家的思维方式一般来讲是坚持三段论推理方法。解释学上使用的一个基本概念是subsumption即涵摄或归摄，指将待决案件事实置诸法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。亦即将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。由此将法律规范与事实、普遍与特殊、过去与将来的缝隙织补起来。因此法律思维专业逻辑不同于其他政治思维、道德思维及大众思维的逻辑。法律思维逻辑在严格的制度和程序空间里表现出高超的形式理性与技术理性。现代法治理念的精髓即在于此。相比之下，其他思维逻辑具有明显的情绪化和情感性趋向。
最后，法律思维方式所追求的结论只能是尽可能的令人接受，而不可能达到绝对必然的“真”。因此注重对做出的决定出具正当化的理由以保证言之有理、持之有据、令人信服。在审判活动中这表现为确定性和单一性的思维方式。这种思维方式用来判断事实只能做出是或否的判断，而不能做非此即彼的判断。在陈述许多问题时，只作客观描述而不带价值评判。法律家只能根据符合设定的程序构件的当事人的主张和举证重构案件的事实。不能大胆设想而只能小心求证。在此基础上做出决断。并且做出的结论是明朗的、非此即彼的，而不能是“和稀泥”、“各打五十”，尽管有时候其妥当与否还有待探讨。法律思维不同于政治和行政思维，后者具有“权衡”、“妥协”的特点。正因如此，法律思维方式要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术，在司法过程中要求法官给出充分的判决理由。
三、法学教育与法律思维方式的培养
法律思维方式的培养是法学教育的重要目的之一。正如柯克所说：法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。无独有偶，美国法官波斯纳亦将法律作为一种实践理性，他认为实践理性是一个“杂货袋”，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比等等。总之，这是一门职业性很强的活动。但是中国历来没有形成真正的法律家，法官从未形成一种专门的职业。历来的传统是“县令兼理司法”，法官与行政官员身份合一。现今中国司法依然被严重行政化。法院往往被视为体系严密的官僚机构的一部分。司法的职业化程度与专业化程度甚低。具有成熟的法律思维方式的真正法律家职业共同体尚未形成。
培育中国的法律家阶层，无疑是实现法治的重要一环。这不仅需要科学地对待法律家，给予其更多的理解与尊重，为形成中的法律职业共同体营造健康的社会环境。更重要的是，这也对中国法学

H. 三年间居然有人在法学三大刊上发了这么多文章！

盘点三年内法学三大刊高产学者

法学三大权威期刊——《中国社会科学》、《法学研究》和《中国法学》，一直是学术界瞩目的平台。本文聚焦于在这些期刊上发表过2篇以上论文的学者，揭示他们的学术贡献与活跃度。以下是截至2021年8月15日的亮点介绍，以期揭示学术界的动态和学者的认可度。

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  雷磊教授，来自中国政法大学，以法学理论研究见长，共发表4篇论文，涵盖了法的渊源、法理论、法教义学等多个领域，展示了深度和广度。

  
  


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  章志远教授，华东政法大学的行政法学专家，发表的论文涉及行政审判、府院互动和公私合作行政法，展示了行政法学领域的独到见解。

  
  


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  马长山教授，同样在华东政法大学，他的研究领域涉及法学理论、法治发展、法社会学和数字法治，发表的论文反映了智能互联网时代法律变革的前沿思考。

  
  

中国人民大学、清华大学、中国政法大学和华东政法大学等院校的学者表现出色，显示出其在法学研究的卓越实力和影响力。

对于法学爱好者来说，深入阅读这些学者的文章，不仅可以了解学术前沿，还能感受到他们扎实的学术功底和独特的研究视角。

以上盘点只是冰山一角，法学三大刊上的文章是探索法学世界的重要窗口，让我们一起探索更多学术新知和大师智慧吧！