合同法105

① 不安履行抗辩权法律渊源

不安履行抗辩权这一法律概念起源于德国，见于《德国民法典》第321条，规定在债务人财产明显减少可能导致难以履行债务时，先履行一方有权暂停给付，除非对方提供担保。法国学说称之为“不履行的抗辩”，源自中世纪罗马法，主要基于约因理论，法国民法典第1613条对此有所体现。瑞士、意大利、奥地利及中国台湾省的民法也对此有所规定，如瑞士债务法第3条、意大利民法第1469条、奥地利民法第105条和中国台湾省民法第265条。

在中国，不安抗辩权在《涉外经济合同法》第17条有所体现，允许一方在有确切证据另一方无法履行合同时暂停履行，但需通知对方并提供充分保证。新《合同法》进一步明确了这一制度和行使规则。各国法律对不安抗辩权的规定有所差异，如法国侧重保护卖方，仅适用于买卖合同的出卖人，而德国则更广泛，不论合同类型，只要双务合同皆适用，对先履行义务人的权益保护更周全。

英美法系中，类似的概念称为预期违约，如《联合国国际货物销售合同公约》区分了预先根本违约和非根本违约，与大陆法系的不安抗辩权有相似之处，体现了合同法的公平原则。中国合同法在吸收大陆法系的先履行保护形式和框架的同时，也借鉴了英美法系的预期违约多原因主义，以更全面地保障各方权益。

不安履行抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

② 合同法中的标的是什么意思

意思是：合同当事人权利和义务共同指向的对象。

合同的标的物应当是出卖人所有或者有权版处分的权物。一般情况下，出卖人于出卖时即为标的物的所有人，但在买卖合同成立时出卖人也可能尚未取得标的物的所有权。

买卖合同标的可以是现实存在的物，也可以是将来产生的物，如美国统一商法典第2―105条就规定，货物可以包括尚未出生的动物幼仔、生长中的农作物。法律禁止流通的物不得作为买卖标的物，如淫秽书刊。法律限制流通的物，只能在限定的领域流通，如枪支的买卖。

(2)合同法105扩展阅读

标的和标的物并不是永远共存的。一个合同必须有标的，而不一定有标的物。 在保险的种类中，公众责任保险，它是一种无形财产保险，没有实际标的物。在提供劳务的合同中，标的是当事人之间的劳务服务的给付行为。而在劳务合同中，就没有标的物。

标的可以是“物”，物是物权关系的标的。物权的标的是物。在特殊情况下，权利也可以是物，但要求有法律明文规定的前提下，如：权利质权的标的就是权利，也可以说是物。

③ 十类请求权之合同请求权

合同请求权以合同有效为前提，根据合同的履行，又具体分为：合同履行请求权，次合同请求权。

1. 合同履行请求权

2. 次合同请求权

一、合同履行请求权

现行通说是表示主义的解释方法

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 为了保障格式合同相对方的利益，合同法对格式合同规定了相应的规制措施。

一般来讲，合同成立即生效，但有例外情形。

民法总则第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：

一般来讲，如果当事人约定合同应当采用特定形式的， 如果没有采用特定形式，通常认为合同无效。 但也存在特殊情形，一种是履行补正合同瑕疵，一种是产生新的法律效果。

一般来讲，承诺生效合同成立，但在实践合同， 还需要满足特定的条件，但是该条件影响合同成立还是生效法律规定并不统一。

法律应当对私人生活保持必要的谦抑，不应过多的介入私人生活。这方面，儒家对法家的批评还是很有道理的。并非所有的约定都具有法律意义，都应该由民法进行调整。

合同生效后，自应严守。但法律也规定了合同解除制度，以便当事人从法的枷锁中解脱出来。分为三种方式：

委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。（合同法411条）

合同虽然存在，但是合同已经因为履行、提存、抵消、混同、免除而消灭的，合同履行请求权就消灭了，所剩的就是后合同义务了。

债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。（合同法106条）

债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。 （合同法105条）

④ 如何处理建设工程施工合同中的管理费纠纷

对于处理建设工程施工合同中的管理费纠纷法律中有以下处理方式：

1、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

2、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

3、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

4、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

5、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

6、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条：再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：

（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；

（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；

（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。

再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。

7、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

8、《建筑法》第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

9、《建设工程质量管理条例》第二十七条：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

(4)合同法105扩展阅读：

建设工程施工合同纠纷常涉及的一些问题：

一、建设工程施工合同无效的几种情形

1、承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级。

建筑施工领域实行严格的资质准入制度，《建筑法》规定了施工企业实行资质强制管理。建设工程质量就是生命，施工企业的施工能力是保证质量的前提，对施工企业的资质管理与审察，是施工建设的基础，无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。

但是，承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。

2、挂靠。

没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠”;由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建设工程高利润回报加之管理存在很多不足，“挂靠”这一特殊形式就随着建筑业空前繁荣的市场应时而生。

3、必须招标的未进行招投标或中标无效。

《招标投标法》第三条对工程必须进行招标的范围进行了规定，详细的规定在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中。

凡属规定在招标范围的工程未进行招投标的，签订的施工合同无效。

实践中容易出现的问题：一、必须招标的项目，总包土建与安装工程以招标方式，而附属工程如装饰工程由建设单位直接发包，那么，该直接发包的合同也属无效合同;二、必须招标的项目，总包中标后，建设单位基于各种情况将总包工程中的部分工程直接指定给第三方施工，建设单位与第三方签订的施工合同也属无效。

《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同无效。

4、违法分包。

施工总包单位进行项目分包很常见，但违反规定的分包也可导致分包合同无效。

认定违法分包，其标准就是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的几种情形：一、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包;二、总包合同中未约定，又未经建设单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的;三、总包单位将工程主体结构的施工分包的;四、分包单位进行再分包的。

5、转包。

《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条都明确规定禁止转包工程项目，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了不得转包工程。

该条例第七十八条规定了转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

⑤ 不安抗辩权 名词解释

不安抗辩权是指双方合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

不安抗辩权源于大陆法系的德国法，《德国民法典》第321条规定:"因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难以对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付。"而法国学说称之为"不履行的抗辩"，它来自中世纪罗马法，是从约因(consideration)学说出发的。

法国民法典第1613条规定:"如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。"另外，瑞士债务法第3条、意大利民法第1469条、奥地利民法第105条、中国台湾省民法第265条等都对不安抗辩权有所规定。

中国《涉外经济合同法》第17条规定:"当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分保证时，应当履行合同;当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。"

拓展资料：

中国合同法关于不安抗辩权的规定既吸收了大陆法系的优点，也吸收了英美法系的长处，主要表现在:一方面形式和框架是大陆法系的。该条规定的不安抗辩权的前提是保护双务合同互负债务的先履行一方的权利，这是采用了不安抗辩权的形式。

另以第67条规定的先履行抗辩权保护后履行一方权利，以第66条规定的同时履行抗辩权保护同时履行各方的权利，因此说，抗辩权的整体框架基本上来自大陆法系。另一方面发生原因是英美法系的。该条规定的不安抗辩权采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义，以更全面地保护先履行一方的权利。

⑥ 请问形成权和撤销权有什么区别

形成权，也即单方决定权，单方决定 ［自己与他人］ 特定法律关系的命运的权利； 撤销权，是债权人向法院或依仲裁协议向仲裁委员会申请撤销“ 他人和第三人之间” 的关系。 所以，撤销权不是形成权！ 关于效力待定合同中，相对人的催告权，也并非形成权．而是征求意见的权利，不是单方决定权．