清末诉讼法

A. 回答清末审判制度的影响和内容

清末审判制度改革是中国审判制度近代化的开端。本文对晚清改革的原因、内内容、成效和不足进容行了分析论证,通过梳理相关历史数据,总结改革对中国审判制度近代化推动的作用,并分析了改革失败的原因,使人们对晚清改革有一个新的认识,希冀能为当代的司法体制改革提供一点历史借鉴。 清廷将刑部改为法部,职掌司法行政权,将大理寺改为大理院,职掌审判权,并且成为全国最高审判机关,设立检察院,职掌提起诉讼,监察判决执行等。制定了专门的诉讼程序法：《大清刑事民事诉讼法草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》。 改革取得了极大的成效：设立了新的司法审判机关,设置了专职法官,制定了新的诉讼程序法,审判制度中有许多创新,并且为以后的司法制度改革奠定了基础。 当然,改革中也存在诸多的不足。清廷不愿放弃中央集权的行政模式,审判不能完全独立；宣传力度不够,民众缺乏对新生事物的认同；机构不健全、法律不完备、法官不足、财政匮乏也都严重阻碍了改革的进程,最终导致改革失败。

B. 中国法制史、论述清末法制改革

清末法制变革表现为

1．宪政改革

①宪政文件：《钦定宪法大纲》是清政府主动制定的宪法性文件；“十九信条”全称《宪法重大信条十九条》，其是清政府被动制定的宪法性文件。②宪政实施机构：主要表现在中央的资政院和地方的谘议局。

2．法律体系的改革

清末变法分为三种情况：清末制定并实施的、清末制定颁布但没有实施的、仅在草案阶段时清政府就被推翻而及出台的。

刑事法律的改革。《大清现行刑律》是清政府在变法过程当中得到具体实施的一个过渡性的刑法典。《大清新刑律》是中国历史上第一步近代意义上的专门刑法典，这部法律得到了制定和公布，但在清政府统治时期没有实施。

民事法律改革。《大清民律草案》是中国历史上第一部专门的民法典草案，但其仅停留在草案阶段并没有实施；其采取的是德国法法典体系，分为总则、债、物权、亲属、继承；其中总则、债、物权三编是由日本人松岗正义等帮助起草的。

另外还有《大清商律草案》、诉讼法律、法院编制法这些变革。

3．司法制度上的变革。一方面是被动进行的变革，主要表现在领事裁判权制度和在领事裁判权之下建立起来的出卖中国司法主权的各种裁判制度。另一方面是清末清政府主动进行的司法改革，例如把刑部改为法部，掌管全国司法行政事务；建立一个相对独立的法院系统，把大理寺改为大理院，地方设立高级审判庭、地方审判庭、初级审判庭，这套体制为中华民国时期的司法体制奠定了基础。

C. 中国从清末到现在的法律的主要变化过程是什么

从无系统到有系抄统，由人袭治缓慢向法治转变。
清末以沈家本、杨廷芳为主的法治派和礼学派有争论。
临时宪法大纲只作用了很短一段时间，被袁世凯改了两次。
后来军阀割据，也立了几个法。
革命根据地主要以土地立法为主。
建国前以人民政协宣言代替宪法。

D. 简述清末修律的原因

清末修律原因：
1840年鸦片战争以后，中国由一个封建社会逐渐沦为半殖民地半封建社会，进入回20世纪以后迫于革命的答压力和粉饰立宪骗局的需要，清朝政府设立修订法律馆。模仿资本主义国家的法律，制定了刑律、民律和诉讼法草案。从而打破了中国固有的“诸法合一”的立法形式，中华法系彻底解体，半殖民地半的、封建社会法制形成。这场运动虽未能改变清王朝退出历史舞台的命运，但在修律过程中引进和传播了西方近代的法律学说和法律理念，为中国法律近代化开创了新的局面。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。

E. 论述清末法制变革的成败得失

《论述清末法制变革的成败得失》

1、清末变法修律的主要内容：
一是制定了《大清现行刑律》。这是清政府于1910年颁行的一部过度性法典。在《大清律例》上稍作修改而成；
二是制定了《大清新刑律》。这是历史上第一部近代意义上的专门刑罚典。1911年正式公布，预定宣统五年正式实施，但未正式实施；
三是制定了《大清民律草案》。是中国历史上第一部专门的民法草案，未正式实施；四是制定了一些主要的商事立法。颁布了《钦定大清商律》等法规；五是修订了主要的诉讼法规。如《大清刑事、民事诉讼法草案》等；六是诉讼体制发生了变化。调整了司法机关，改革了诉讼制度等。

2、清末变法修律的特点：
一是在立法上仿效外国资本主义法律形式，同时又固守中国封建法制传统。即“参酌各国法律”进行变法修律，但又不能违背“中国数千年相传之礼民情”。这是清朝变法修律的基本特点；
二是在内容上表现出封建专制传统和西方资本主义法学最新成果的混合。即大量使用了西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近代法律形式同时存在；
三是在法典编纂上，改变了“诸法合一”的传统形式 ，明确了各部门之间、实体法和程序法之间的差别，分别制定或起草了有关宪法、刑法、民法、商法等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形；
四是清末变法是清统治者为维护其统治地位，在保持君主专制政体的前提下被迫进行的。因而根本不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

3、清末变法的影响：
一是导致了中华法系的解体；
二是为中国法律的近代化奠定了基础；
三是在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度；
四是在客观上有助于中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化

F. 清末变法修律时期司法机关的变化

清末司法机关的改革是在1906年至1911年的“预备立宪”期间进行的，基本上贯彻了减少行政柑橘，实行司法独立的原则，经过改革，初步形成了一套新的司法组织系统。
1，司法行政机关的调整，在中央，清政府从1906年起，改刑部为法部，作为中央的司法行政机关，不再兼任何审判职能，以使行政与司法分立。在地方，清政府从1907年起，改提省刑按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作以及司法监督。
2，审判机关的调整，在中央，清政府从1906年起，改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。规定：“司法大权则专属法布，以大理院任审判，而法官监督之，均与行政想对峙，而不为所节制。”由此奠定了中央司法与行政分立的基础。在地方，清政府从197年起，各省设高等审判厅，府设地方审判厅，州县设初级审判厅，专门负责审判，地方行政长官不再兼理司法。这样，地方司法也开始独立于行政之外。
3，实行检审合署制，在“预备立宪”中，清政府采用“检审合一”的原则，规定从中央到地方的四级审判机关内，相应设置总检察厅，高等检察厅，地方检察厅，初级检察厅，使其对形式案件实施侦察，提起公诉，实行审判监督，在特定的民事案件中充当诉讼当事人或公益代表人。

G. 清末修律的主要特点是什么

清末修律是清统治者为了挽救政治危机，维护其摇摇欲坠的统治，迫于国内外各种矛盾的压力下进行的，具有很大的欺骗性。它是在保持君主专制政体的前提下进行的，因而不可能带来真正进步、民主的法律制度。除此之外，清末修律活动还具有以下主要特点。

第一，在立法指导思想上，自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律，固守中国封建法制传统”的方针。一方面清政府迫于激变的时局不得不“改弦更改”、“参酌各国法律”进行变法修律，但在根本问题上又坚持修律应“戾乎中国数千年相传之札教民情”。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度的内容，即成为清末统治者变法修律的基本宗旨。

第二，在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面，清末修律坚持君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸收世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。

第三，在法典编纂形式上。改变了中国历代相传的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间，实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼制度、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的初步雏形。

H. 清末司法体制的变化

一、司法体制的变革与四级三审制
对旧的诉讼体制和审判制度的改革,流于形式：
1、改刑部为法部，掌管全国司法刑政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。
2、实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制，制定了刑事案件公诉制度.证据.保释制度；审判制度社会实行公开.回避等制度。
初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

二、领事裁判权与审判和会审公廨
1、外国在华领事裁判权——即“治外法权”，凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。
——《中英五口通商章程及税则》（1834年7月22日，香港）；《虎门条约》；其他条的扩充
（1） 内容：
A——中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼：依被告原则；
B——享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼：由所属国审理；
C——不同国家的侨民之间的诉讼：适用被告主义原则：
D——享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼：前者是被告则适用于被告主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。
（2） 审理机构：
A一审——由在华领事法院或法庭审理；
B：二审上诉案件——由各国建立的上 诉法院审理；
C：终审案件——由本国最高审判机关受理。
（3）后果：破坏了中国的司法主权
2、观审制度——强行干预中国审判的制度：即外国人是被告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判.判决有不妥之处，可以提出新证据等。
注意：这种制度是原有领事裁判权扩充。
3、会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。
A——凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；
B——凡中国人内与外国人诉公案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉工也由外国领事审判并操纵判决。
注意：这是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。

I. 清末变法修律法观念的更新

清末修律没有从根本上触动帝制，仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘，从而“折冲樽俎，模范列强”。他们把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。
1．在立法指导思想上
清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。
2．在内容上
清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面，坚行君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。
3．在法典编纂形式上
清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。
清末修律的真实目的也决定了其在判断西方法律模式时的价值选择。是效仿大陆法系的法典法，还是引入英美法系的判例法，这实质上涉及一个究竟是选择法国大革命模式的理性主义和国家主义，还是选择保守英美宪政革命模式的自由主义和个人主义的问题。西方两大法系的法律制度虽然都体现了平等、自由和民主的精神，但是英美判例法却饱含着更为强烈和深刻的个人主义、自由主义和地方自治因素，这与清王朝所崇尚的“大一统”的国家主义和“法自君出”的专制主义相去甚远。赖特勋爵曾说过：“普通法将英语国家维系在一起，它被恰当地称之为自由民族的法律。”然而，中国从来就不是崇尚自由的民族，也就很自然地将英美判例法排除在外。

J. 清末变法修律的背景

（一）清末变法修律的背景
所谓“清末变法”，主要是指在1901年以后，清政府在内外压力之下，被迫推行的法律变革活动。清朝光绪年间（1898年），以慈禧太后为首的顽固统治集团，曾经以血腥手段镇压了戊戌变法运动。时隔不久，在中国大地上爆发了一场爱国反帝的义和团运动，严重地动摇了清朝统治的基础。而八国联军的进入北京，更使清朝这个天朝大国的尊严扫地殆尽。仓皇出逃的慈禧太后，深感无法照旧统治下去了。为了缓和人民群众的反抗，挽救濒临崩溃的清朝统治，她捡起了戊戌变法的旗帜，以新政变法作为自救的一条出路。
光绪二十七年一月，流亡在西安的慈禧太后下诏变法，提出“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更新”。光绪二十八年二月，清廷下诏：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。”
根据这道谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞举荐沈家本、伍廷芳主持修律馆“就目前新政宜改订者，择要译修”。清廷遂“派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有抑治理”。从此清末修律正式提上日程。清朝朝野上下，“争言变法”，包括“预备立宪”、修订新律、改革官制、司法革新等内容的“新政”也次第展开。
（二）清末变法修律的指导思想
“清末变法”是本世纪初清朝政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。西方列强所施加的政治、军事压力，是迫使顽固保守的清朝政府推动法律变革的重要原因。“折冲樽趄，模范列强”，迎合和满足西方列强的政治需要，就成为变法修律的一个直接目标。但对清朝政府而言，其根本目的是借“变法”之名，敷衍国内的反对势力，缓和各种矛盾，进而挽救垂危的统治。因此在提出“折中世界大同各国之良规，兼采近世最新之学说”的同时，又为变法修律设置了不能逾越的一条底线“不戾乎中国数千年相传之教民情”。实质上仍然要维护“三纲五常”观念及其所体现的封建专制制度。所以清末变法修律的指导思想体现为“参考古今，博辑中外”“务期中外通行”为基本目标，并以“中国法律与各国参考互证”作为修订法律的基本方法。但在实际上，重心仍然落在“三纲五常”等伦理观念及相应的伦理秩序上。“模范列强”仅是形式与手段，“固守传统”才是变法修律核心。
对清末变法修律的指导思想具体体现在三个方面，即：
1．西法与中法结合，务期中外通行。“务期中外通行”是晚清修律的宗旨和最基本的指导思想，它通过修订法律大臣沈家本等人的论证和修律实践，得到了具体贯彻。
2．修律与研核法理结合。在沈家本主持修订法律馆期间，力求将修律与研核法理相结合。他提出：“法之修也不可不审，不可不明。而欲法之审、法之明，不可不穷其理”。沈家本充分认识到法理学的昌明与法制建设的关系，并从变法修律的需要出发，探讨西方法理学，用以指导改革旧律，创建新章。
如根据西方“法无明文规定不为罪”的资产阶级刑法原则，反对比附断案。根据西方的法律体系，改变旧律的结构。根据西方三权分立与司法独立的学说，制订《法院编制法》等等。
3．修律与促进法制文明结合。清朝法律源于明律，但较之明律尤为严酷。沈家本力图通过修律改变清朝法律落后与野蛮的现状，促进法制文明。具体表现在：
（1）奏请删除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，并得到清廷的允准。
（2）奏请减少死刑条款，改虚拟死罪为流徒。将虚拟死罪的戏杀、误杀、擅杀三者改为流徒。
（3）奏请禁止买卖人口和蓄养奴婢。
（4）奏请改良监狱等等。
（三）清末变法修律的主要内容
清末最后10年的变法修律，主要包括以下几个方面：
1．进行以“预备立宪”为中心的宪政活动，炮制出《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》等宪法文件；
2．初步改革法律旧制，如删除律内重法、取消满汉差别，颁行《大清现行刑律》等；
3．制定新律。从1902年沈家本受命主持修律工作以后，陆续修订或公布了包括《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清民事诉讼律》、《大清刑事诉讼律》、《大清商律草案》、《公司律》等数目众多的法律。这些新的立法大部分虽然并未真正得到施行，但在客观上仍为中国法律体系的近代化奠定了重要的基础；
4．改革司法体制，初步建立近代意义上的司法体制和司法制度，包括审判制度、警察制度及监狱管理制度等。