英国刑事诉讼法选编

A. 列出英国 法国 美国 日本 中国历史上曾出现过的法律文献

英国：《权利法案》1689年；
美国：独立宣言 1776,联邦条例 1777， 1787年宪法
日本：公元604年，“厩户皇子（圣德太子，公元574—622年）取儒、佛二教之旨，斟酌隋朝之法制，定《宪章》17条
《大宝律令》颁布于公元701年，共有《律》六卷，《令》十一卷，模仿唐律，以刑法为主，诸法合体。
而《养老律令》则是在《大宝律令》的基础上于公元718年制定的，《养老律》包括《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》12篇，500条，数目与《永徽律》均一致。
在明治维新初期的法律编纂活动中，首先着手进行的是刑律（即《新律纲领》，主要是参照我国的《大清刑律》进行修订），
《明治民法典》于公元1898年正式实施。此外，明治政府参照德国宪法，于1889年颁布移植的成果——《大日本帝国宪法》。1890年公布由德国人罗斯勒(K.H.F.Roseler)起草的商法典（“旧商法”），九年后公布实施了仿效《德国商法典》制订的《明治商法》。1880年日本颁行了保阿索那特主持编纂的参照《法国刑法典》制定的刑法典（“旧刑法”），1908年又开始实施借鉴德国刑法的新刑法典。1890年颁布的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》同样有德国法的浓厚痕迹
行政法方面的《国家总动员法》（1938年）、《国民征用令》（1939年）将整个日本社会拖入战争的恐怖中；刑事法方面的《思想犯保护观察法》（1937年）、《战时刑事特别法》、《国际保安法》、《战时管制言论、出版、集会、结社法》（1942年）

中国：钦点宪法大纲 1908 ，中华民国临时约法 1912， 中华民国约法 1914（袁世凯），中华民国宪法 1946 蒋介石， 中国人民政治协商会议共同纲领 ，中华人民共和国宪法

B. 触犯《中华人民共和国刑事诉讼法》第61条非法经营要判多久

简介
所谓诉讼，就是平时所讲的“打官司”，诉讼法就是关于如何打官司方面的法律规定。日常生活中常碰到的诉讼，主要有民事诉讼（即民事纠纷方面的官司）、行政诉讼（即公民与有关国家机关之间的纠纷方面的官司）和刑事诉讼。刑事诉讼则是有关犯罪方面的官司。大家知道，我国刑法规定了哪些行为是犯罪行为，犯了罪又应当负什么样的法律责任，判什么刑。关于刑法规定的这些有关犯罪的案件，一旦发生了，要找哪些部门告状，怎样告状，需要什么样的证据，如何请律师，哪些案件当事人可以自己到司法机关告状，哪些案件则是由有关的司法机关直接调查办案，公安机关如何立案侦查，检察机关对侦查、审判如何进行法律监督，法院又如何对这些有关犯罪的案件进行审理以及公安机关、检察机关和人民法院这些司法机关之间在办理犯罪案件时如何进行分工等等，这涉及到从立案侦查、起诉、审判到执行刑罚等一系列诉讼程序如何具体操作。这样就需要有一部专门的法律来作详细、明确的规定，才能确保刑法的实施。刑事诉讼法就是这样一部确保刑法实施的诉讼程序方面的法律。有了刑事诉讼法的规定，受害当事人告状，犯罪嫌疑人，被告人及其所聘请的律师和辩护人如何行使诉讼权利，履行义务，司法机关办理案件就有了行为规范，整个刑事诉讼过程就有章可循。
国家制定和认可的关于追究和惩罚的活动程序的法律规范的总和。现代国家重要的基本法之一。诉讼，拉丁文为precessus,活动过程或程序的意思。在汉语中，“诉，告也”，“讼，争也”（《说文解字》）。诉讼就是向法庭告诉以争论是非。刑事诉讼是司法机关追究和惩罚犯罪的活动程序。刑事诉讼法的内容规定刑事诉讼的性质、任务、基本原则和制度、、管辖、当事人的和，以及、、审判和判决执行等程序。狭义的刑事诉讼法专指刑事诉讼法典。

刑事诉讼法是程序法
它的作用是从程序上保证作为实体法的刑法的实现。刑法规定了犯罪和刑罚的问题，而当犯罪事件实际发生时，就必须有司法机关依照法定程序查明犯罪人及其罪责并加以惩罚，否则，刑法就不能发生实际作用。刑法和刑事诉讼法的关系，是内容和形式的关系，后者必须与前者相适应，并体现同样的精神。正如马克思说的：“实体法……具有本身特有的必要的诉讼形式”,“二者之间的联系如此密切,就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”（《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页）。
刑事诉讼法的性质是由国家的性质决定的。一切剥削阶级国家的刑事诉讼法，都是建立在生产资料私有制的基础上，为维护剥削制度、维护少数剥削者的利益服务的，是对广大劳动人民实行专政的工具。社会主义国家的刑事诉讼法，是工人阶级领导的广大人民群众的意志的体现，是为保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行服务的，是实行无产阶级专政的工具。

立法的发展
在奴隶制和封建制国家，实体法和程序法不分，刑事法和民事法也不分，因此没有专门的刑事诉讼法典。刑事诉讼法除习惯法外，往往和刑法或其他法律规定在一部法典中。古罗马《十二铜表法》中的第1表、第2表为审判引言、审判条例。古巴比伦规定有和神誓等有关刑事诉讼法的内容。欧洲中世纪神圣罗马帝国的《加洛林纳刑法典》，其中第一部分共103条,是规定刑事诉讼程序的。中国古代的刑事诉讼法,则历来规定在刑律之中如《法经》六篇中的“捕法”和“囚法”,唐律中的“斗讼”(“讼”部分)、“捕亡”、“断狱”及其他某些条文,基本上就属于刑事诉讼法。
资产阶级在取得反封建革命的胜利并建立政权后，系统地建立了自己的法制，并制定了专门的刑事诉讼法典。法国在1808年颁布了《刑事诉讼法典》。其后，欧洲大陆国家及世界其他一些国家，也相继制定了刑事诉讼法典。德国公布于1877年，日本公布于1890年和1922年。第二次世界大战以后，一些国家根据情况的变化和立法经验的积累，重新修订了刑事诉讼法典：日本重颁于1948年，法国重颁于1957年，联邦德国重颁于1950年和1975年。英国则继承封建时代不成文法的传统，没有制定刑事诉讼法典，只是根据需要颁布了一些单行法律。美国也没有统一的刑事诉讼法典，但制定了统一的《联邦刑事诉讼规则》，有的州（如纽约州）制定了刑事诉讼法典。
苏联在十月革命胜利后，逐步制定了刑事诉讼法。1922年6月颁布了《俄罗斯联邦刑事诉讼法法典》1924年10月通过了苏联和各加盟共和国刑事诉讼基本原则。1958年通过了《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》。以后，各加盟共和国根据这个纲要相继制定了新刑事诉讼法典，其中《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》颁布于1960年，第二年生效。
南斯拉夫、罗马尼亚、民主德国等东欧国家和朝鲜民主主义人民共和国，也先后制定和修订了刑事诉讼法典。
中国近代的刑事诉讼法,是在欧美日本影响下,从清末开始制定的。清政府曾于1907年颁行《各级审判厅试办章程》，民事和刑事诉讼法混合在一起。中华民国时期北洋政府于1921年颁布了刑事诉讼条例。国民党政府于1928年颁行刑事诉讼法，1935、1945年又加以修订。这些刑事诉讼法典，其内容主要受日、德两国的影响。国民党政府还颁布了一系列特殊的刑事诉讼单行法令，如1929年颁布的《反革命案件陪审暂行法》、1944年颁布的《特种刑事案件诉讼条例》和1948年颁布的《特种刑事法庭审判条例》。这些法令公开践踏资产阶级民主和法制，为对共产党人、进步人士进行法西斯镇压披上了合法的外衣。1949年2月,中共中央宣布废除国民党政府的旧法，其中包括旧刑事诉讼法。
中华人民共和国成立后,根据司法工作需要,先后颁布了一些有关刑事诉讼的法律，如1954年颁布了《中华人民共和国逮捕拘留条例》，1979年又经修改重颁。为加强，1979年颁布了《中华人民共和国刑事诉讼法》。它是社会主义类型的刑事诉讼法，与一切剥削阶级的刑事诉讼法有本质的不同。

基本原则

不同社会制度的刑事诉讼法的基本原则，体现不同类型的刑事诉讼法的性质和特征。奴隶制、封建制的刑事诉讼法,没有明确规定什么基本原则,但贯串着下列的特征：①司法不独立。各级行政官吏兼行司法职权，专职法官审判时也必须听从行政长官或封建领主的命令。国王或皇帝是最高裁判者。②维护公开的阶级不平等和等级特权。在古罗马的刑事诉讼中，奴隶没有参与诉讼的权利;奴隶无权充当控诉人;奴隶犯了罪，不需要进行审判就可以由奴隶主直接加以杀害和惩处。奴隶也不能出庭作证，需要奴隶作证时，先在预审中对他进行拷讯并制作笔录，然后在法庭上加以宣读。中国古代的唐律规定：对享有“”特权的贵族、官僚和社会上层分子,审判时不得进行拷讯,“违者，以故失论”（《唐律疏议?断狱》“八议请减老小”条）。③诉讼的残酷性。特别是在封建君主专制时期，被告人被视为有罪的人，没有权，受到野蛮的刑讯和折磨。
资产阶级国家的刑事诉讼法，按照资产阶级的民主、自由、平等的观点确立了一系列基本原则。主要有：司法独（见），，被告人有辩护权,，，，言词原则,等。这些原则与封建诉讼的公开专横相比较，无疑是历史的进步，但主要是适应资产阶级的需要，对广大劳动人民来说则是虚伪的。
中华民国时期国民党政府的刑事诉讼法也基本上规定了上述原则，但没有、也不可能真正实行，实际上实行的是法西斯统治，特别是在政治案件中，通过特务横行、非法审判和颁布一些特种法律，使这些原则根本不能实现。
苏联刑事诉讼法所规定的基本原则有:,人身不受侵犯原则，公民在法律和法院面前一律平等，审判员独立审判、只服从法律,诉讼使用,法院审理公开原则，保证被告人享有辩护权等。
根据规定，刑事诉讼的基本原则有：公安机关、人民检察院、人民法院依法分别行使侦查权、检察权、审判权，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合、互相制约；人民法院、人民检察院依法独立行使职权；；；一切公民在适用法律上一律平等；用民族语言文字进行诉讼；审判公开；保证被告人有权获得辩护；保障诉讼参与人的诉讼权利，等等。这些基本原则体现了中国刑事诉讼法的人民民主专政性质，可以保证公安机关、人民检察院、人民法院准确地、及时地查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，并对公民进行社会主义法制教育。

证据制度

案件事实是适用法律的前提。办理刑事案件，首先必须收集、使用，认定案件事实。因此，证据制度在刑事诉讼法中占有十分重要的地位。
在社会发展的不同历史阶段和不同性质的国家，有不同的证据制度。在奴隶制、封建制的刑事诉讼中，实行过神示制度，即依靠神的示意来判断案件事实，包括：神誓,即以对神宣誓方式来证明案件事实；神明裁判,即以当事人接受神的考验来证明他们陈述的真伪；和司法决斗，即以当事人决斗的胜负来证明他们陈述的真伪。在中世纪后期的欧洲各国刑事诉讼中，则实行，即法律机械地规定各种证据的证明力。、据供定罪的口供主义，始终是奴隶制和封建制证据制度的一个基本特点。古代的证据制度充满着宗教迷信、唯心主义和形而上学。资产阶级在革命胜利后，在保障人权的口号下，废除了刑讯，国家规定了以法官内心确信判断证据的原则，以代替法定证据制度。国家则一方面规定了一系列证据规则，另一方面也实行对证据的自由评断。
《中华人民共和国刑事诉讼法》在证据方面规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供（35条）。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据(31条)。审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据（32条）。办案必须忠实于事实真相（33条）。这些规定说明中国的刑事诉讼证据制度是以辩证唯物主义认识论为理论基础的，贯串着实事求是的精神。

诉讼程序

奴隶制和封建制的刑事诉讼程度 基本形式分为控告式(又译为弹劾式)诉讼程序和纠问式（又译为审问式）诉讼程序两种。控告式诉讼程序是：司法机关不主动追查犯罪，被害人或其他人提出控告，司法机关受理案件；没有原告，也就没有被告。法官审理案件是公开的、口头的，主要是审查双方当事人所提出的证据，并听取他们的意见，然后作出判决。双方当事人在诉讼中的地位是平等的，这种诉讼比较典型地实行于罗马共和时期和英国的封建时代。控告式诉讼程序的形成，与氏族社会原始民主的残存影响有关，同时与陪审制度的产生、发展有一定的联系。纠问式诉讼程序就是：犯罪不必由被害人或其他人进行控告，而可由司法机关主动进行追究。侦查和审理是秘密进行的。司法机关在诉讼中积极地查问被告人的罪行，被告人只是受拷问的客体。纠问式诉讼程序发端于罗马帝制时期，盛行于中世纪后期欧洲大陆各国的君主专制时期。中国古代的封建专制时期，也长期实行这种诉讼程序。纠问式诉讼程序是君主专制统治在司法上的体现。
资本主义国家的刑事诉讼程序 英美法系和大陆法系有所不同。英国的刑事诉讼程序是继承和改造封建时代的控告式程序而形成的，称为辩论主义诉讼程序，或称当事人主义诉讼程序。其特点是，起诉人可以由任何公民充当，而不限于警察机关和检察机关，传统的理论认为起诉是私诉性质的，但是近二、三十年来，许多诉讼法学者认为警察或检察机关的起诉属于公诉性质。法庭审理，主要由双方当事人以平等的地位在法官面前提出证据，互相审查证据并进行辩论。法、德等大陆法系国家的刑事诉讼程序，则是在批判地继承中世纪纠问式诉讼程序的基础上,吸收英国的辩论诉讼程序形成的,称为职权主义诉讼程序，或称混合式诉讼程序。其特点是，大多数刑事案件由检察机关代表国家充当公诉人。在刑事诉讼中,检察机关和法院从国家和社会的利益出发,根据自己的职权，积极主动地追查犯罪，调查证据，讯问被告人并作出处理。但这种诉讼程序与中世纪封建专制主义的纠问式诉讼程序不同，审判是公开进行的，并进行言词辩论。
英美法系和大陆法系的上述两种刑事诉讼程序形式，在发展过程中有互相吸收而趋于接近的趋势。同一法系各国的情况也不尽相同。如美国比英国较多地吸收大陆法系的刑事诉讼程序；属于大陆法系的日本，则在第二次世界大战后，受美国刑事诉讼法的影响较多。
资产阶级国家的刑事诉讼程序，大陆法系，都分为侦查、审判和判决的执行三大阶段。审判又大体上分为起诉、预审、第一审程序、(包括上告审)和对已生效判决的再审（见）等。英美法系的刑事诉讼程序与大陆法系大同小异。
苏联的刑事诉讼程序 接近于大陆法系，具体程序则分为:提起刑事案件、调查和侦查起诉、第一审、上诉审、监督审和判决的执行。
中华人民共和国的刑事诉讼程序 有、侦查、提起公诉、第一审、第二审、、审判监督程序和执行。这些程序有机地联系在一起，组成完整的体系，从而使刑事诉讼任务得以顺利实现。
为了真正保障在刑事诉讼过程中依法办案，以达到确保刑法的施行，从而保证准确、及时地查明犯罪事实，惩治犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行的根本目的，必须制定一部内容详尽和明确的刑事诉讼法。

法律条文
（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》修正。《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》于1996年3月17日公布，自1997年1月1日起施行。《中华人民共和国逮捕拘留条例》、《全国人民代表大会常务委员会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于刑事案件办案期限的补充规定》同时废止。）
目 录
第一编 总则
第一章 任务和基本原则
第二章 管辖
第三章 回避
第四章 辩护与代理
第五章 证据
第六章 强制措施
第七章 附带民事诉讼
第八章 期间、送达
第九章 其他规定
第二编 立案、侦查和提起公诉
第一章 立案
第二章 侦查
第一节 一般规定
第二节 讯问犯罪嫌疑人
第三节 询问证人
第四节 勘验、检查
第五节 搜查
第六节 扣押物证、书证
第七节 鉴定
第八节 通缉
第九节 侦查终结
第十节 人民检察院对直接受理的案件的侦查
第三章 提起公诉
第三编 审判
第一章 审判组织
第二章 第一审程序
第一节 公诉案件
第二节 自诉案件
第三节 简易程序
第三章 第二审程序
第四章 死刑复核程序
第五章 审判监督程序
第四编 执 行
附 则
第一编 总 则
第一章 任务和基本原则
第一条 为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序根据宪法，制定本法。
第二条 中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。
第三条 对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。
人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。
第四条 国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。
第五条 人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
第六条 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。
第七条 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。
第八条 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。
第九条 各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。
在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。
第十条 人民法院审判案件，实行两审终审制。
第十一条 人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。
第十二条 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
第十三条 人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。
第十四条 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。
对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。
诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。
第十五条 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
第十六条 对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。
对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。
第十七条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。

C. 搜查的司法解释。

目前没有合适的关于搜查的司法解释，不过有一篇资料可供参考，
完善我国刑事搜查制度的思考
搜查是侦查机关为了收集犯罪证据、查获犯罪人，对犯罪嫌疑人的人身以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜索、检查的侦查行为。由于搜查不仅可能对犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产及隐私权造成侵犯，还有可能对犯罪嫌疑人、被告人以外的人的权利构成侵扰，故各国在刑事诉讼法中都明确规定了搜查程序，一些国家还将其上升到宪法的高度。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第37条和第39条分别规定：“……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”为保证上述规定的实现，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”但是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对搜查程序的规定却过于笼统和简略，只用了区区五个条文（第119-123条）规定了搜查的程序和目的。由于《刑事诉讼法》远未确立搜查的正当程序，故在司法实践中对非法搜查行为难以认定，这使得《宪法》规定的公民基本权利不能得到保障和落实，《刑法》上规定的“非法搜查罪”也往往形同虚置。（注：实践中查处的非法搜查罪多是无搜查权主体的犯罪，司法工作人员受到追诉的情况很少见。这是因为在一定程度上说刑事搜查无法可依，故无非法搜查。）由于搜查程序的欠缺，关于非法证据（实物证据）排除规则的研究也就缺少了基本的前提，以至于对这一问题的研究无法取得突破性进展。要解决上述问题，亟待反思现行的搜查程序，借鉴国际上的通行做法，重构我国的刑事搜查制度。
一、对我国现行搜查制度的反思
1.搜查是侦查机关的独家权力，缺少必要的权力制衡。按照《刑事诉讼法》的规定，搜查的主体是侦查人员（主要指公安人员和检察人员），无论是搜查的决定还是执行均由同一侦查机关负责。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205-206条的规定，搜查由县级以上公安机关负责人批准，执行搜查的侦查人员不得少于二人；（注：参见《刑事法律最新司法解释》编写组：《刑事法律最新司法解释》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。）在自侦案件中，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第177-178条的规定，搜查证由检察长签发，搜查应当在检察人员的主持下进行，可以有司法警察参加。可见在我国，搜查是侦查机关的独家权力，不受其他权力机关的制衡。这种绝对权力的运作，必然包含着滥用权力的危险。
2.搜查程序可以轻易启动，缺乏应有的证明标准。对于搜查的实质条件（或称搜查理由），《刑事诉讼法》及相关司法解释均未作规定，只是重复强调“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”这一目的性要求，而这实际上是整个侦查活动的目的和任务，缺乏作为具体侦查行为（在我国搜查通常是强制侦查行为）应有的针对性。若没有以特定证明标准为核心的搜查理由，仅仅是出于侦查的需要启动搜查程序，势必导致搜查的滥用，其结果是侵害到公民的宪法性权利。
3.搜查证空泛，千篇一律，缺乏特定性及针对性。根据《刑事诉讼法》的规定，除非在执行逮捕、拘留或遇有紧急情况时，搜查必须持有搜查证。从侦查实践看，《搜查证》是一种填空类文书，共两联——正页和存根。正页应依次填写执行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名，尾部应加盖公安局长的私章和公安局公章，并填写签发时间；存根应按固定格式的项目，依次填写发文字号、被搜查人姓名、填发时间和填发人。（注：参见蒋丽华：《法治视野下搜查程序问题研究》，《当代法学》2004年第5期。）在我国的搜查证中，既无搜查理由的限制，又不要求明确的搜查对象，也无搜查期限的规定，这无疑为搜查的随意性大开方便之门：侦查人员既有权搜查可能与犯罪有关的一切地方，也可能会对藏匿犯罪人和物证的重要地点视而不顾，搜查证对搜查的指引及限制作用无从体现。
4.粗陋的执行程序，缺少必要的人文关怀。《刑事诉讼法》虽对搜查的执行程序作了些许规定，但仍存在很多漏洞。如缺少有关同意搜查的规定，对搜查的时间、搜查中的保密义务、搜查后果等事项均无规定。在实践中，滥翻乱搜者有之，态度蛮横者有之，在某些情况下给被搜查人造成了不应有的财物毁损及其他不应有的伤害，执法的文明程度有待提高。
5.漠视被搜查人的权利保障，面对非法搜查，被侵害人投告无门。在现行的搜查程序中，被搜查人完全处于消极、被动地位，欠缺从权利的角度对搜查权的制约；对于不符合证据条件的搜查以及违反法定程序的搜查，由于缺少一个中立的第三方，被搜查人无申请权利救济的渠道，只能坐视权利遭受侵犯。
6.对非法搜查的后果没有明确规定，缺乏对非法搜查的程序性规制。虽然《宪法》明令禁止非法搜查，但《刑事诉讼法》及相关司法解释并无相应的程序性后果的规定。我国尚未确立非法物证的排除规则，非法搜查所获取的证据在诉讼中通行无阻，可以作为定罪的根据。非法搜查的侦查人员从违法行为中获取了实际利益，导致非法搜查行为的蔓延。一些地方的自侦部门甚至在没有立案、没有启动刑事诉讼程序之前即以种种借口对涉嫌职务犯罪人员的人身及办公场所进行搜查，以获取有利于办案的证据。这类做法严重侵犯了被搜查人的权利，也使法律的尊严荡然无存。
二、两大法系国家搜查制度立法的特点
当今任何一个国家的刑事程序法都是在吸收其他国家和地区有益经验的基础上制定的。由于搜查既关系到犯罪的有效控制又与人权保障紧密相连，英美法系与大陆法国家均对搜查程序在立法或判例中进行了细致的规定，涉及搜查的理由、权限、具体程序等诸多方面。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第93-119页。）虽然两大法系的国家对搜查程序的规定纷繁复杂且各有侧重，英美法系的国家注重启动搜查的正当性，大陆法系的国家强调搜查过程的合法性，但两大法系的国家关于搜查程序的设计还是具有很多共通性的特点，值得我国学习和借鉴。
1.明确规定搜查的实质条件。搜查的实质条件即启动搜查的理由，它通常是决定搜查时所需达到的证据要求。在美国，有证搜查的标准是具备了“可能原因”，可能原因存在的条件是执法人员掌握的事实和情况可以使一个具有合理警觉的人相信在某个地方或某人身上可以找到某件东西。可能原因可能通过下面三个途径而成立：(1)警察自己对事实或案情的了解；(2)可靠的第三人（线人）的报告；(3)信息加上其他佐证。（注：参见程味秋、杨宇冠：《美国刑事诉讼中逮捕和搜查》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。）对于逮捕附带的无证搜查，逮捕的“合理根据”即为搜查的理由。在英国，搜查需要具有“合理的理由”，如对于警察搜查房屋的申请，治安法官确信有合理的理由认为已经实施了严重的可逮捕的犯罪以及申请中有关特定房屋的材料有可能对调查犯罪具有重大价值且该材料可能是相关的证据等，可以批准搜查房屋。（注：参见英国《1984年警察与刑事证据法》第8条，载中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法》（选编），中国政法大学出版社2001年版，第257页。）德国与日本的刑事诉讼法对嫌疑人及嫌疑人以外的人分别规定了不同的标准，对后者的规定较为严格。如在日本，对嫌疑人的搜查可概括为“有必要”，而对嫌疑人以外的人的搜查要求存在“足以认为有应予扣押的物品存在的情况”。（注：参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社1999年版，第26页。）
2.搜查原则上遵循令状主义的要求，以无证搜查为例外。为防止侦查权的滥用，现代法治国家普遍实行对侦查权的司法控制。搜查权原则上属于法官，由中立的法官签发搜查证，侦查人员方可持搜查证进行搜查。当然，为控制犯罪的需要，各国在立法中也明确规定了一些紧急情况下的例外。在美国，基于《美国宪法》第4条修正案令状主义的要求，搜查证原则上必须由“中立的司法官”签发，侦查机关只有在紧急情况下才有搜查权；英国逮捕前以及附带于逮捕的搜查权属于警察固有的权力，但在其他情况下，除经被搜查人同意或治安法官的许可，不得进行搜查；《德国刑事诉讼法》第105条规定：“是否搜查，只允许由法官，在延误就有危险时也允许由检察院和它的辅助官员决定。”（注：《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第36-37页。）法国在现行犯罪的侦查中，搜查权属于司法警察官和司法官；正式侦查中的搜查权属于预审法官，但预审法官可以授权司法警察行使。日本无证搜查的权力属于侦查机关，其情形由法律明确规定；有证搜查需经法院许可。
3.搜查证需符合“特定性”的要求。为限制警察权力的滥用，两大法系国家在搜查证上多要求具体地写明搜查的对象，使执行搜查的警察可以合理地确定所要搜查的具体场所、车辆和人。如在美国，对城市内进行的搜查，搜查证必须具体写清所要搜查的建筑物所在的街道及门牌号或其他足以特定的事项；对人身的有效搜查证则必须载明被搜查人姓名或其他足以特定被搜查人的事项。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第105-106页。）英国《1984年警察与刑事证据法》第15条第6项规定：“搜查令应具体说明提出申请的人的姓名、签发的日期、签发所依据的法规以及将要搜查的房屋，只要有可能应确认要查找的物品及人员。”根据德国宪法法院判例的要求，德国搜查证要求贯彻“特定性”要求，如物品搜查证必须写明所怀疑的犯罪、物品的特征、搜查的地点，说明为什么可以期待在准备搜查的地方可以发现该物品等。《日本刑事诉讼法》第219条规定搜查证必须写明嫌疑人的姓名、罪名，应予搜查的场所、身体或物品，有效期及过期不得执行并退回搜查证的意旨，签发的年、月、日，并由法官签名、盖章。（注：参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社1999年版，第52页。）
4.严格细密的搜查程序。为防止搜查的随意性，两大法系国家对执行搜查的程序作了完备的规定，包括以下内容：(1)事先向被搜查人宣布搜查意向。美国警察持搜查证进入住所搜查之前，原则上必须先敲门，待告知开门人自己的身份和目的之后，才能要求被允许进入住所。但这种宣布也有例外，即根据法律和判例，如果事先宣布有可能造成生命或肢体上的危险或证据被毁灭或嫌疑人逃跑，可以不事先宣布。(2)严格执行搜查证的要求。在美国，搜查的范围不得超过搜查证上指定的空间范围及物品范围；在英国，一旦搜查证上指明的物品已被发现或者被警察认定不在场所，搜查即应停止。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第113页。）(3)搜查原则上在白天进行，法律另有规定的除外。美国原则上禁止夜间搜查；《法国刑事诉讼法》规定无论是现行犯案件还是预审法官进行的正式侦查，除非法律另有规定，搜查不得在6时前和21时以后进行。此外，两大法系国家对搜查中的见证人制度、搜查中的安全防范措施及搜查笔录的制作等方面进行了详细的规定。
5.注重对被搜查人权利的保障。应当明确，前文归纳的几个方面都从不同角度体现了搜查中关注人权保障的立法理念。与此同时，直接维护被搜查人权利的法律规定也会给我们启发：(1)搜查不得针对属于特权保护范围内的材料。英国《1984年警察与刑事证据法》第8条规定，搜查的材料不包含任何受法律上的特权保护的物品（注：“受法律上的特权保护的物品”是指职业法律顾问与其当事人或代表其当事人的人之间有关向当事人提供法律咨询的通讯等。）或者不是“专有材料”（注：“专有材料”指个人不愿公开的记录（如有关个人健康的文件或记录等），等等。）或“特别程序材料”。这反映出对律师职业秘密与个人隐私权的尊重。(2)搜查时必须尊重被搜查人的人格，并且尽可能维护其体面。（注：参见《意大利刑事诉讼法》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第84页。）(3)搜查人有义务事先采取一切措施使职业秘密得以保守和辩护权利获得保障。（注：参见《法国刑事诉讼法》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第26页。）(4)对无可疑物品者，出具搜查结果证明书。《日本刑事诉讼法》第119条规定，经过搜查没有证物或者没有应当予以没收的物品时，依据被搜查人的请求，应交付该旨意的证明书。《德国刑事诉讼法》第107条也有近似的规定，反映出对被搜查人名誉权的尊重。(5)
被搜查人的权利救济。《美国联邦刑事诉讼规则》第41条第5项规定，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地区法院提出动议，要求排除非法搜查和扣押所取得的证据。
6.明确非法搜查的后果。关于非法搜查所获证据的可采性，在各国立法中均有不同程度的体现。在美国，违反《美国宪法》第4条修正案非法搜查获取的证据，一般不得被法院采纳，但出于打击犯罪的考虑，近年来通过判例确立了排除规则的四个主要例外：“善意或诚信例外”、“公共安全例外”、“必然发现例外”和“独立来源例外”；（注：参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第48页。）英国将是否排除非法证据的决定权交由主持审判的法官自由裁量，《1984年警察与刑事证据法》第78条对此作了规定；德国以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步；（注：参见陈光中、［加］丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第265页。）根据《意大利刑事诉讼法》第191条的规定，违法搜查所获得的证据一律没有证据能力。
三、完善我国刑事搜查制度之路径
由于刑事诉讼是强大的国家与弱小的个人之间的理性争讼活动，任何程序的设计都离不开被追诉者权利的维护与防止警察、检察官及法官滥用权力这一永恒的话题。作为侦查行为的搜查由于涉及公民的人身、财产及隐私权等宪法性权利，其程序的设计尤其应以控制侦查权、保障人权为基点。同时，应遵循诉讼固有的模式及规律，以诉讼程序特有的理性方式消解对抗。在遵循上述基本指导思想的前提下，笔者认为，我们应该借鉴两大法系关于搜查程序的共通性规定，重构我国的刑事搜查制度。具体思路如下：
1.引进司法审查机制，原则上由法官决定搜查、签发搜查证
如前所述，对侦查权的司法控制是国外刑事诉讼中的普遍做法：对涉及公民基本权利的处分决定通常应由法官作出裁决，以防止侦查权的滥用。搜查的决定权交由法官，首先是实现权力制衡、促进权利保障的需要。为了侦破犯罪，侦查人员总是期望通过搜查获取犯罪证据，对其如果不加以必要的制约和防范，极可能造成搜查的泛滥，伤及公民的宪法性权利。故由侦查人员提出申请，由法官负责审查其理由及必要性、签发搜查证的模式应成为合理的选择。其次是程序公正的必然要求。作为冲突双方中的强势一方，侦查机关自行决定搜查违背了“如何人不得做自己案件的法官”这一程序正义的基本规则，对涉及公民重大权益问题的裁决，应交由中立的法官作出。
在我国，有学者主张应赋予检察机关搜查的批准权，以强化检察监督。（注：参见宋世杰、黄柳：《刑事搜查初探》，《福建公安高等专科学校学报》2003年第2期。）对此，笔者不敢苟同。在刑事诉讼中，检察机关代表的是国家利益，行使的是控诉职能，与公安机关同属一个利益共同体，都以追诉犯罪为己任，检察机关的侦查监督属于同质监督，这与司法审查所要求的中立性相差甚远，难以实现对人权的切实保障。依照刑事诉讼的自身规律，司法审查只能由法官进行。为此，可在人民法院内设立司法审查庭，专门对搜查等强制性侦查行为的合法性进行审查。审查法官专司裁判职能，但仅限于重大程序性问题的裁决，不得参与案件的实体审理。
此外，还应明确搜查中令状原则的例外。毕竟，侦查的重要任务是控制犯罪，在法定紧急情况下，公安机关和检察机关可先行搜查，但事后应尽快取得法官的追认授权。
2.明确搜查的实质条件，严格搜查的启动程序
在《刑事诉讼法》中明确规定搜查的实质条件，对保证搜查的正确运用意义重大。鉴于搜查通常在侦查的初期适用，又关涉被搜查人基本权利的保障，故在设定条件时不可过高亦不可过低，应同时包含罪重条件和证据条件两个方面。(1)搜查应针对可能判处徒刑以上刑罚的案件适用。对轻罪不适用强制搜查，但在被搜查人同意的情况下，可对其进行搜查。(2)应明确搜查的证明标准。考虑到在整个证明标准体系中的层次安排，可确定为“有证据证明有查获嫌疑人或证物的可能”，方可对其人身、物品或住处及其他有关地方进行搜查。如果事先没有一定的证据表明这种可能性的存在，仅凭怀疑、推测及嫌疑人从前的犯罪记录不得进行搜查。
事实上，法官审查搜查申请、签发搜查证的过程属于程序性裁判的过程，依“有裁判必有证明”的原则，这种程序性裁判必须建立在程序性证明的基础上。在围绕搜查证的签发进行的程序性证明活动中，由侦查人员负证明责任，故应在提请搜查的申请中写明该案的犯罪事实、现有证据情况、证据与被搜查人或被搜查场所的关系，且应使法官相信通过搜查可能找到嫌疑人或与案件有关的犯罪证据。
3.强化搜查证的特定性要求，完善搜查的程序规则
根据程序法定原则的要求，刑事诉讼法应细化搜查程序，需加强以下方面：(1)搜查证应写明嫌疑人的姓名、罪名，应予搜查的场所、身体或物品。禁止搜查、扣押与该罪无关的场所、人身及物品，但侦查人员现场发现的淫秽物品、毒品、危险品以及珍贵文物、动物及其制品、珍稀植物及其制品除外。(2)明确搜查证的有效期及执行时间。搜查证的有效期应为30日，逾期则不能执行搜查，需重新申请签发搜查证；禁止重复搜查；搜查应在白天进行，除非法定紧急情况或者逮捕、拘留附带下的搜查，对住宅的搜查禁止在早6时前晚9时后进行。(3)明确开始搜查时的告知程序，使被搜查人了解侦查人员的意图；搜查应以文明合法的方式进行，应尊重被搜查人的人格尊严。(4)规定搜查人员的保密义务。严格禁止搜查人员泄露在搜查中获悉的个人隐私或者商业秘密等，对违反义务者处以司法罚款，情节严重的可追究其法律责任。(5)当没有搜查到嫌疑人及相关犯罪证据时，侦查机关应向被搜查人出具证明，以消除不良影响。此外，法律应明确规定无证搜查的情形，以防止搜查的随意化。
4.确立对非法搜查的程序性制裁机制，以结果规制过程
“法律不允许违法者从其违法行为中获得利益。因此，对任何违反法律的行为，都应当有相应的法律责任制度，使违法者受到适当的法律制裁，被剥夺因违法而取得的不当利益，从而承担消极的法律后果。”（注：陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度》，《政法论坛》2003年第5期。）违反实体法如此，违反程序法亦然。对非法搜查的程序性制裁应从两方面入手：
一是明确非法搜查获取的证据的效力，确立适合我国实际的非法证据排除规则。在我国，考虑到控制犯罪的需要，对非法搜查所获取的证据予以全面排除是不切实际的；当务之急是从维护宪法的至上性出发，排除通过侵犯公民的宪法性权利而获得的非法证据，诸如未经司法授权而进行的搜查所获取的证据、无法定理由进行搜查所获取的证据、搜查中严重侵犯被搜查人的重大权益所获取的证据，等等。
二是通过程序性裁判建立对非法搜查的程序性制裁机制，将非法证据排除规则落到实处。(1)《刑事诉讼法》应赋予任何遭受非法搜查侵犯的人都可以向法院提出动议、要求排除非法搜查所获取证据的效力的权利。(2)法官应就此举行一个由控辩双方参与的专门的听证程序，针对是否存在非法搜查问题进行程序性裁判。在围绕搜查的正当性与合法性所进行的程序性证明活动中，应实行“证明责任倒置”的原则，即由侦查人员提出证据证明搜查的正当性与合法性，如不能尽到证明责任，则需承担非法证据被排除的程序性制裁后果。
以上资料，供参考！

D. 我国刑事诉讼法的改革是更多的是要借鉴大陆法系还是英美法系的邢讼法制度

您好。
其次，从比较法角度上考察，西方国家的证据补强规则与我国基本证据规则相接近，但两者的规定却有一定的差别。从继承关系上看，证据补强规则并不能推导出孤证不能定案。

1、从传承上看，在美国等英美法系国家，一般规定对于被告人在法庭上的自愿自白（即口供），不需要补强证据，直接可以作为认定被告人有罪的证据使用；而对于法庭外的自白则需要进行补强。在大陆法系国家，则一般要求无论是法庭上的自白还是法庭外的自白，都需要补强证据。[3]我国刑事诉讼法实际上是继承了大陆法系的相关规定。而大陆法系中并没有规定孤证不能定罪的规则，也没人认为能从证据补强规则中推导出该规则。

2、从证据补强的原因来看，不管是大陆法系还是英美法系，虽然证据补强规则具体规定有所差别，但是规定证据补强规则的原因基本相同，都是考虑到被告人的身心容易受到审讯人员的强制，其口供的可信性较低，所以需要其他证据给予补强，以担保口供的真实性。而其他证据则不存在着这方面的原因，因此一般不要求进行特殊的补强。

3、从英美法系和大陆法系对证据补强作不同要求的原因来看，两者的规定之所以有差别，与其庭审制度有一定的关系。英美法系国家中, 审判制度程序复杂,定罪相对来说较为困难,庭审效率不高，但其庭审的对抗性强，被告人的防御非常充分,在法庭上作出供述的自愿性能够得到充分保证，因此在法庭上仅有供述也能定罪,没有必要再另行通过特别规则予以保护，在一定程度上也缓解庭审效率低下的问题。如美国的诉辩交易制度，检察官只要得到了被告人自白，不需要其他证据就可以进行辩诉交易，法官只要认定被告人自白是自愿作出的，就能不需要其他证据就可以采纳辩诉交易协议并作出判决，快速地解决了近90%的刑事案件，大大提高了诉讼效率。[4]而大陆法系的庭审程序相对来说更注重于探明事实真相，法官在法庭上有主动调查的倾向，其中立性没有英美法系法官超然，整个诉讼程序相对简约而有效率，控诉有力，但被告人防御能力相对不足，因此就有必要对被告人的口供，包括在法庭上的口供，进行特殊的制约，以加强对被告人权利的保护，从而减少冤案发生的可能性。

我国1996年刑事诉讼法修改，在很多方面借鉴了英美法系的做法，特别是庭审制度改革，呈从职权式转为抗辩式的倾向。刑事诉讼法第四十六条规定仅针对被告人口供，被告人是审判阶段的特殊称谓，而在其他法条中，都是同时使用犯罪嫌疑人、被告人的，因此从字面上理解，应当是特指被告人口供需要补强。但实践中，该条文并不仅仅在审判阶段使用，在侦查和审查起诉阶段一样运用。笔者认为这种做法，一方面是因为审判起着指导侦查和审查起诉方向的作用，侦查和审查起诉工作必然要考虑法院能否作有罪判决的情况；另一方面，虽然在条文上对庭审方式做出了改革，但从实际效果上来看，我国的庭审对抗性不但跟英美法系差距很大，就是跟大陆法系比也远不如，因此适用大陆法系的证据补强制度更符合我国的司法实际。

我国司法实践中存在的诸多误区导致了定罪量刑的相对困难，究其原因固然有司法实践和理论脱节的因素，但其根源还是来自于我国刑事诉讼证据的证明标准。

诚然，我国证据制度对形式合法性要求比不上西方国家，但是对证据真实性的追求却并非如此。根据我国刑事诉讼法第四十六条、第一百三十七条第一项、第一百四十一条、第一百六十二条第一款、第一百八十九条第三款等条文的规定，足以说明我国的刑事诉讼的证明标准是证据确实充分。要求定案的证据确实充分，这无疑是十分正确的，是一个哲学意义上的真理。但是“确实充分”应当说只是一个一般性、总体性、政策性要求，而不是具有规范意义的、具有操作性的法律要求。[9]

为解决缺乏标准性和操作性的问题，司法实践中人们不得不提出一些具体的、比较具有可操作性的要求和标准。不管是持“客观真实说”还是持“法律真实说”观点，学术界比较一致认可的，可以作为我国证据标准是“排他性”标准，即从证据的调查和运用上要排除一切矛盾，从运用证据对案件事实所得出的结论上，本结论必须是排除其他一切可能，而且是本案惟一的结论。有学者认为，排他性证明标准对证据确实、充分的要求明确、具体。理由是:(1)作为定案根据的每一个证据必须具备客观性、关联性和合法性；(2)根据认识论的矛盾法则，全案的证据经过排列、组合、分析之后，必须是排除了一切矛盾，而达到每一个证据的前后一致，证据与证据之间一致，全案证据同案件的发生、发展的过程和结果一致，形成一个完整的证明体系；(3)作为证明对象的案件事实、情节均有相应的一定数量的证据加以证明；(4)全案证据所得出的结论是本案惟一的结论(具有排他性) 。[10]笔者赞同此观点，“排他性”证明标准强调绝对意义上的排他性，即排除其他一切可能性而得出唯一的结论。

不管是法律条文规定的证据确实充分的证明标准，还是理论界归纳的“排他性”标准，均体现了我国在对待证明标准强调了对客观真实（真理）的孜孜追求。而西方国家的刑事诉讼证明标准则更侧重于作为标准基本要求——实用性。

在西方国家，证明标准有“高度盖然性”、“排除合理怀疑”、“建立内心确信”等几种主张[11], 其中最为重要的就是“排除合理怀疑”。“排除合理怀疑”证明标准最早产生于18、19世纪的英美法系国家。除“排除合理怀疑”的表述以外, 西方国家证明标准还有“建立内心确信”。这是法德等大陆法系国家著名的证据法原则“自由心证”的基本内容。可以说内心确信, 就是刑事证明标准的正面表述。应当说“排除合理怀疑”与“建立内心确信”二者有明显的同一性,突出表现在二者之间相互依存的关系。建立内心确信, 就意味着排除合理怀疑, 反之亦然，一是证实主义，一是证伪主义。因此可以说, 二者只是一个标准的两个方面或者说是一项标准的两种操作性表述。由于英美法原则的普遍化以及英美证据标准可能更具操作性, 应当说,“排除合理怀疑”作为证据标准具有普遍性趋势。但不管是建立内心确信还是排除合理怀疑，都认为证据证明只能达到“最大程度的盖然性”，至于这种盖然性有多高，如果对这一标准进行量化，通说是在90%左右。正如英国《大不列颠网络全书》所称：“由于取得证据的方法有显著不同和区别，证据只能产生程度不同的盖然性，而不会有哲学上的绝对真理的意义。”[12]

相比较而言，我国学者普遍认为，我国刑事诉讼中的“排他性”标准的要求要比西方国家的排除合理怀疑标准和内心确信标准要高，而非更低。排除合理怀疑与相对真实论紧密关联，以此表述证明标准，虽然比“客观真实”、“证据确实充分”等提法更为准确和更具可操作性，但在语义与语感上，显出证明标准与证明要求的一种下降。[13]也有学者认为，虽然与西方国家一样, 我们也认为诉讼中认识的案件事实与客观发生的案件事实通常是有差别的，但我们主张的排他性证明标准比西方国家的排除合理怀疑的证明标准更加严格。在现有的证明体系被打破之前，现有的证据内部必须环环相扣,形成一个严密的证明体系, 足以排除其他一切可能性，也就是要求法官和陪审员在主观上达到完全确信的程度,而不能满足于仅达到90 % 的可能性。[14]换句话说，我国的排他性证明标准，是在证据确实充分这一原则的要求下，排除其他一切可能，最终达到百分之百的相信，而西方国家的证明标准则不要求裁判者达到完全的确信,即并非要求排除一切可能的怀疑,而仅要求此种被排除的怀疑,必须能够说出理由,摆出道理,经得起理性论证,而不是无故置疑,吹毛求疵。

笔者认为，从希望能减少冤案、错案的角度出发，适度提高证明标准虽然有现实必要性，但当然这样美好的愿望，在现实中能否实现，那是很值得商榷的。毕竟个人的认识能力只能达到一定程度，并不可能在任何时候都能达到全知全觉，这是客观现实，并不是你希望能达到就能达到的。当然，这更是一个价值选择的问题。证明标准的提高必然导致很多案件因为达不到该标准而使很多嫌疑人被作无罪处理，而另一方面，因为证明标准的提高，而减少的冤案、错案则是微乎其微的。所以这是一个利益权衡的结果。这一次，我们与其他制度的出发点正好相反，与西方国家相比，我们选择了侧重保护人权，而西方国家侧重了打击犯罪。

根源于证据确实充分要求的排他性标准，在实践中主要体现为证据间的相互印证性、不矛盾性、证据锁链的闭合性、结论的唯一性和排他性。这些证明方法、手段因为其本身要求的相对严格性，所以这也是实践中我们在办理具体案件中对证据认定事实的要求更加严格的根源所在。

一个国家选择被告人是否拥有沉默权，是一个利益衡量、价值选择的过程，是以极少数犯罪嫌疑人、被告人的人权有可能被侵犯为代价，换取更加有效的打击犯罪，最终保护了大多数人不受犯罪的侵害；还是宁愿放纵很多犯罪，使人们忍受可能更多的犯罪侵害，而来保护极少数犯罪嫌疑人、被告人的人权不受侵犯。因此，沉默权制度是现代法制发展的必然方向。

一国的证据制度的选择同样也是如此。沉默权之所以能够根植于西方法律制度之中且能够有序地实施，除了依赖于西方价值观念和诉讼理念支撑外，还有一系列配套的诉讼制度，得以保证刑事诉讼在被告人“不开口”的情况下，依然可以有效、顺利地进行。我国与西方国家不同，在打击犯罪与保护人权平衡之间，用的是更加严厉的证据实体（即真实性）适用规则和标准的方式。而西方国家则普遍采取使用加强证据形式合法性等直接保护人权的方式，比如沉默权制度、非法证据排除制度、直接言词原则等等，而对证据实体认定则在承认人的认识能力有限的前提下，进行了适度的放宽，从而有利于定罪。这是两种不同的防止冤案发生的制度设计，都有其合理性。我们不可能也不合适在引进沉默权制度等来保护犯罪嫌疑人、被告人人权制度的同时，继续采用严格证据实体适用规则和标准。这样的话，天平将完全倾向了保护人权一边，平衡会将被打破，导致犯罪打击不力的后果，我们只能二者相权选其一。

沉默权制度体现了人只能是目的、不能将人当作手段的现代民权主义刑法思想，已经被绝大多数国家所采纳，并被《公民权利和政治权利国际公约》规定为不可保留的七项最基本人权之一。我国于1998年参加了该公约，批准该公约并付诸执行是履行国家承诺的必然要求，有助于体现我国信守承诺的国际形象。随着我国经济社会的发展，以人为本的理念也逐渐深入人心，使引进沉默权制度具有了一定的思想基础。相对来说，沉默权制度的合理性远超过其局限性，这也是被大多数国家认可的根本原因之一。而通过前文的分析，我国的证据实务中严格把握证据事实认定关，却具有很明显的不合理性；相对更为严厉的证明标准，则有违特定人在某个时期对个别事物认识是有限的这一客观事实，具有明显的理想主义色彩，现实操作性差。所以，选择沉默权制度相比较更具有合理性，也是我国法治发展和与国际接轨的必然。我国如选择引进保护犯罪嫌疑人、被告人人权的沉默权制度，就要求我们不能坚持原有较为严厉的认定事实的证据制度，应该对证据制度进行一定改造。

1、降低证明标准，把证据确实充分改为排除合理怀疑。无论是学界归纳的排他性标准还是实务中严格的把握事实认定的做法，其根源均在于证据确实充分这一哲学意义的、不具有现实操作性的、理想主义的证据标准。将证明标准从百分之百的确信降低到90%的高度盖然性，有利于维持因引进沉默权而被打破了的打击犯罪与保护犯罪嫌疑人、被告人人权之间的重新平衡。

2、改变审查证据主要方式，从审查与庭前书面证据间的相互印证性、不矛盾性、证据锁链的闭合性、结论的唯一性和排他性等方面转变到由亲历而感受真实性上来。在笔者看来，对于被告人口供证据价值的不同定位，将直接影响人们对于沉默权的态度。如果一项诉讼制度不能摆脱对口供证据的迷恋和依附，那么这个诉讼制度对于沉默权制度必然产生天然的恐惧和排斥。事实上，接受、确立沉默权制度后，完全可以通过证据制度的设置来降低口供证据的价值及对口供证据的不恰当期待，以改变依赖口供办案的习惯做法。

3、完善证人出庭作证制度。在立法方面应当完善证人（包括警察、鉴定人）出庭作证制度：（1）建立强制性的证人出庭作证制度。对因特殊原因（非主观原因）不能出庭作证的例外情形，要列举的方式严格加以限制，并明确规定证人非因法定事由拒不出庭作证是一种危害社会的违法行为，应视其情节应给予相应的制裁；（2）建立和完善证人及其家属保护制度和司法救济制度。对证人及其家属在证人出庭时的人身权利和应享有的各种权益予以保障，特别是要规定对直接或变相打击报复出庭证人的行为人，不论处于何种诉讼阶段，均应当给予经济、行政或法律的严厉制裁；（3）明确证人作证经济损失补偿制度和奖励制度。对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿，明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门（法院）进行管理和分配，对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励。

4、健全证据补强规则。明确补强的对象、补强范围、补强内容等。对此可以借鉴日本刑事诉讼法的相关规定以及以此为参考的我国民事诉讼法司法解释确立的民事诉讼证据补强制度，对刑事证据补强规则可作如下规定：（1）犯罪事实的认定必须有补强证据,而非犯罪事实,如前科、没收、追征事由等无须补强;（2）对于犯罪构成客观要件事实的认定,必须具备补强证据;（3）在犯罪事实中被告人与犯罪人同一的认定不需要补强证据;（4）犯罪构成要件中的主观要素,如故意、过失的认定也不需要补强证据;（5）对于非犯罪构成的事实,即犯罪阻却事由不存在的认定,也不需要补强证据。 及时收集证据能使律师更加充分地了解案件情况并有效发挥辩护职能。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案的文件,以便律师能向当事人提供有效的法律协助。”

在英美法系当事人主义诉讼结构之下,辩护方与控诉方都是诉讼当事人,鉴于控诉方与辩护方实际力量的不平衡,英美法系国家普遍赋予辩护方充分的诉讼权利,并对侦查行为进行了一定限制,辩护方与控诉方都有独立收集证据的权利。在美国,被告人的律师帮助权被作为宪法性权利规定于《联邦宪法第六修正案》和各州的宪法中,调查取证权是律师的基本权利之一。在“双轨”制侦查模式下,双方分别进行侦查,都可以调查案情和收集证据。由于双方侦查能力对比悬殊,辩护方的调查往往只是控诉方调查的补充,其主要方式有:自行调查、②预审程序中的证据开示、③申请法院调取(保全)的证据、④特定侦查行为(如讯问犯罪嫌疑人)时律师在场。在英国,辩护方在侦查阶段获取证据的方式主要有:证据开示制度、律师的调查取证权、⑤卷宗材料的阅卷权[ 1 ]。

在大陆法系传统职权主义诉讼结构下,侦查职能由控诉方行使,辩护方与控诉方的诉讼地位并不完全平等。辩护方如认为存在证明被告无罪或罪轻的证据,只能请求侦控机关收集,而不能自行收集。随着程序正义观念的深入,职权主义诉讼结构在大多数国家逐渐被修正,这不同程度地强化了辩护方获取证据的权利[ 2 ] 。例如,《日本刑事诉讼法》规定侦查阶段辩护方获得证据的主要方式有:“询问证人及鉴定人时的在场权”(第157—159、170条)、“申请证据保全的请求权”(第179条) ;在法国预审程序中,律师可以在场听取预审法官对犯罪嫌疑人的讯问,辩护方可以向预审法官申请并参与司法鉴定、请求预审法官询问证人以及进行新的调查,预审法官拒绝的,辩护方可请求上诉法院起诉审查庭复议[ 3 ] ;《德国刑事诉讼法典》第163条a规定了被指控者请求收集与其有利的证据的权利;辩护人也可以公民身份收集案件信息[ 4 ] ,辩护人可以勘验犯罪现场、询问证人、制作私人鉴定报告、请求被追诉者的亲友行使证言拒绝权等[ 5 ] ;意大利法律规定在初期侦查期间,被调查者可以要求法官调取证言、进行鉴定或者司法实验、组织辨认[ 6 ] , 2000年12月7 日颁布的法律还确立了辩护方侦查的规则[ 7 ]。

E. 两大法系刑事诉讼模式的区别和联系

法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。这些特点表现在以下几个主要方面：
一、法律形式上的特点

英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。

英美法系以判例法（Caselaw）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例”（starede~isis）的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。

大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。在古罗马，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”[2]因此，成文法才是大陆法系法官判决案件的依据，判例仅供参考而已。现行《法国刑事诉讼法典》分卷首和五卷，共803条，《德国刑事诉讼法典》分8编，共477条；《日本刑事诉讼法》分7编，共506条和附则；《意大利刑事诉讼法典》分11编，共746条；都自成体系，比较严谨和完整。

二、侦查程序的特点

英美法系的侦查由警察机关负责。现代的警察机关起源于英国，于1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特，皮尔爵士在伦敦创建，负责维持社会治安和侦查刑事犯罪。美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。这一模式还对世界上许多国家产生过影响。英国警察机关根据1984年制定的《警察机关与刑事证据法》开展对犯罪的侦查[3].英国警察机关具有较广泛的询问权，警察机关为了了解案情和收集证据，可以询问任何人，而不论是否为犯罪嫌疑人，但除了成文法有特别规定的（如恐怖主义分子）以外，被询问人可以拒绝回答。自1991年起，警察机关询问犯罪嫌疑人必须用同一部机器同时录制两盘录音带和录像带，不许复制，一盘供诉讼中使用，一盘封存，如果以后在法庭审理时，被告人及其律师对警察机关的录音、录像记录提出异议，就可以由法官主持，当众启封另一盘进行对比，以核实口供的真实性和可信性。当警察机关认为被询问人确有犯罪嫌疑时，必须告知犯罪嫌疑人享有沉默权，即可以不开口说任何话。但在上个世纪90年代中期以来，在沉默权问题上，英国已有所变化，虽然《1994年刑事审判与公共秩序法》仍保留沉默权，但在某些法定的情况下的沉默，法庭或陪审团可以对此作出不利于被告人的推论[4].此外，为了提高侦查和鉴别犯罪的技术手段，英国向警察机关投资1.07亿英镑，扩大建设含300余万件样品的脱氧核糖核酸（DNA）数据库，计划到2004年用于对所有犯罪进行DNA鉴定。[5]在美国，犯罪嫌疑人享有沉默权是一项宪法性权利，并且通过判例规定警察机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时，其律师必须在场，否则，该证据应当排除，不得作为证据采用。在侦查阶段，英美的警察机关还有权采取搜查、扣押、有证逮捕和无证逮捕等强制措施。同时，英美在侦查阶段对保释的运用比较广泛，即除了具有社会危险性的重罪、逃犯和曾经违反过保释规定的以外，一般的轻罪嫌疑人均可在提供担保、承诺随传随到和履行必要的手续后予以释放。

大陆法系国家负责侦查的司法警察要受检察官或预审法官的领导或指挥。法国的预审法官是从法官中选出任命的，任期3年。预审法官有两项主要职能，一是领导、指挥侦查，二是有权签发传票、拘票、拘留证或逮捕证[6].德国的检察官领导和指挥警察的侦查，但一般案件仍由警察机关进行侦查，案情基本查清之后，移送给检察官，检察官可以要求警察机关补充调查证据[7].日本法律赋予犯罪侦查权的有检察官、检察事务官和司法警察职员，三者无明确分工，但检察官对司法警察职员有指示、指挥权[8].意大利规定，在初期侦查阶段，由检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察。为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑或继续危害社会，大陆法系各国均有搜查、扣押、拘留、逮捕等强制措施，但在名称和分类上有所不同。关于律师介入刑事诉讼的时间，法国刑事诉讼法典规定“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师。”[9]德国刑事诉讼法典规定“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人。”[10]日本刑事诉讼法规定“被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。”[11]意大利刑事诉讼法典规定“在初期侦查阶段，即48小时之内应讯问嫌疑人，同时应告知他有权委托律师，与律师会见和通讯。”[12]

三、起诉程序的特点

英国在传统上是由警察机关向法院提起公诉，检察官在刑事诉讼中的权限和作用较小。1985年5月英国议会通过了《犯罪起诉法》，该法规定自1986年1月1日起，在英格兰和威尔士设立皇家检控署（CrownProsecutionService），[13]强化了检察官在公诉中的作用，即警察机关在案件侦查终结以后，认为应该起诉的案件，必须移送检察机关，由检察官独立作出是否起诉的决定，这明显是吸收大陆法系的制度和做法。

美国起诉有两种形式，一是经大陪审团（由16至23人组成）审查后批准的起诉书（indictment），二是检察官提出的告发书（information）。联邦和半数的州规定重罪案件必须由大陪审团决定是否批准起诉。在起诉书或告发书送达法院以后，法院应迅速及时安排传讯。如果被告人作认罪答辩，而且法官确信该答辩系出于自愿，被告人懂得其后果和意义，在一般情况下法院不再开庭，法官可以迳行判决。如果被告人作无罪答辩，法院将安排开庭审理。基于此，审前程序占有很重要的地位，因为许多案件在审前程序阶段已经解决，只有少部分案件才进入开庭审理程序，尤其是20世纪60年代中期辩诉交易（又称答辩谈判、答辩协议）在美国合法化以后更是如此，即起诉方和被告方律师在庭外进行磋商或谈判，如果被告方满足起诉方的要求作认罪答辩，检察官则作出撤销部分指控、降格指控或者建议法官从轻判刑的承诺，即控辩双方达成辩诉交易；法院如果接受该辩诉交易，将在定罪和判刑中体现辩诉交易的内容；法院如果拒绝该辩诉交易，则应将这一事实记录在卷，通知双方当事人，并给被告人以撤回其答辩的机会，而且要告知被告人如果仍然作认罪答辩，案件的最终处理可能比辩诉交易所期待的更为不利于被告人。

检察官制度始于14世纪的法国，因此大陆法系国家的检察机关及其制度比较完备。法国的检察官一般派驻于各级法院内，实行检察官一体原则，即同一级检察官系统的检察官相互之间可以调换。法国没有自诉案件，公诉案件均由检察官代表国家和社会公共利益提起，但重罪案件必须经过两级预审，即预审法官预审和上诉法院刑事审查庭预审，经刑事审查庭裁定起诉，重罪法庭才能受理。德国的起诉不作为一个独立的程序，而是与侦查共同组成审判前程序。德国的检察机关对应设置在各级法院内。德国刑事诉讼法典规定，除了8类轻微的刑事案件为自诉案件以外，都是公诉案件。德国在刑事诉讼中一直实行法制原则（又称起诉法定原则），自20世纪60年代又引入机会原则（又称起诉便宜原则），即赋予检察官一定的自由裁量权，用以撤销案件或者决定不起诉。从80年代以来，提起公诉的案件不到案件总数的20％。日本没有自诉案件，实行国家追诉主义、起诉垄断主义（一律由检察官提起）和起诉便宜主义（根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉）。提起公诉实行起诉书一本主义，即只能向有管辖权的法院提出具有法定格式的起诉书，而不得载人可能使法官对案件产生预断的文书和证物。意大利的检察官派驻于各级法院内，由于检察官领导初期侦查，因此有一个快速的审查程序即初步庭审阶段，由法官主持该程序，检察官、被害人及其代理人、被告人及其辩护律师参加，但证人不参加。初步庭审结束，法官可以决定提起诉讼并发出审判令外，还可以宣告不追诉判决，对后者，任何一方均可提出上诉。决定提起公诉以后，与意大利旧刑事诉讼法典不同的一点是，新法对移送至法院的案卷材料作了很大的限制，许多证据由当事人在庭审时当庭提出。起诉以后，检察官可变更或增加指控的内容，但要给予被告方以充分的辩护机会。

四、审判程序的特点

英美法系实行当事人主义，庭审采用对抗制（adversary sys-tern），即原告、被告双方地位平等，权利相同，控、辩双方就有争议的问题提出证据以支持本方的主张，申辩事实并进行辩论，法官负责主持庭审，不主动调查证据；参加庭审的陪审员（juror），负责判断证据，认定事实，庭审结束后，由法官向陪审团作总结提示，指出所控之罪的法律，该案的争议点、各种争议问题的证明责任归哪一方、不同问题所要求的证据的可靠程度等，然后陪审团进行秘密评议和表决；法官不参加评议，原则上要求12名陪审员一致作出有罪或者无罪裁断，实在不能取得一致，也至少要10名陪审员取得一致意见；在陪审团作出有罪裁断之后，法官负责适用法律和判刑。

英国和美国的正式审理程序基本相同，包括以下几个阶段：1.选定由12人组成陪审团；2.开庭陈述，先由起诉方，后由被告方在审判开始向法庭作陈述，即简述案情，说明准备提出的证人和证据要点；3.起诉方出示证据，证人逐个在法庭上就事实问题作证，同时法庭也可以出示物证、专家证人的证明，还可以让证人当庭鉴别文件、图片或其他物证；4.主询问（美国称直接询问）和交叉询问，询问本方的证人即主询问（直接询问），由对方询问本方的证人即交叉询问；5.再次直接询问和交叉询问，如有必要可以进行第二轮询问；6.被告方提供证据，原则上不要求被告方提供证据，如果被告方希望作证，则同样要接受对方即起诉方的交叉询问；7.法庭辩论（美国称终结辩论），在陈述和提证的基础上，可以对证据加以评论；8.法官向陪审团作总结提示，包括适用于所控之罪的法律、各种争议问题的证明责任归哪一方等；9.陪审团退庭进行秘密评议；10.陪审团返回法庭宣布陪审裁断，如果陪审团宣布为无罪裁断，法官必须接受，被告人如系审前拘留，则应立即释放被告人，审理程序即告结束；如果陪审团宣布为有罪裁断，则以后由法官判刑。英美法系的判决书由法官个人署名作出，多数意见作为判例，判决书中必须写明判决理由，判决所用的推理形式多用归纳法。

大陆法系实行职权主义，庭审采用审问制（inquisitorial sys-tern）。审判长指挥整个庭审，由他主动询问当事人，主动追查犯罪，收集调查证据，按照审判长规定的次序，证人出庭依次作证，审判长还要向合议庭和诉讼双方出示物证、勘验报告、鉴定结论等。大陆法系的参审员（assessor）“[14]在法院执行职务期间，与法官有同等权利，即由法官和参审员共同组成合议庭，共同听审，共同评议，在判断证据、认定事实和判处刑罚上，均由法官和参审员按照少数服从多数的原则共同决定。

大陆法系国家的庭审程序虽已吸收英美法系的交叉询问和辩论原则，但仍有几点不同。1.强调法官在庭审中的指挥作用。法国刑事诉讼法典第309条规定：“审判长有权维持法庭秩序和指导审判。”德国刑事诉讼法典第238条规定：“审判长负责指挥审判。”日本刑事诉讼法第294条规定：“在公审期日的诉讼指挥，由审判长进行。”2.职业法官和参审员共同组成合议庭。法国的重罪法庭由3名职业法官和9名参审员共同组成合议庭。德国也是由职业法官和参审员共同组成合议庭，但参审员的人数各级法院有所不同。日本不实行陪审或参审制度。3.法官可以主动调查证据。法国刑事诉讼法典第310条规定：“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”德国刑事诉讼法典第244条规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”日本刑事诉讼法第298条规定：“检察官、被告人或者辩护人可以请求调查证据”，同时又规定“法院认为必要时，可以依职权调查证据。”现在，意大利的法庭审理以当事人为主而展开，但法官还有权调查新证据，意大利刑事诉讼法典第507条规定：“在取证结束后，如果确有必要，法官可以主动地决定调取新的证据材料。”大陆法系的判决书以法院的名义作出，推理的形式多用演绎法，法典中的有关规定是大前提，具体案由是小前提，最后推导出结论，即从一般法则推演到特殊事例而后获得结论。

当代西方国家刑事诉讼法发展的一个特点，就是扩大和增设简易程序和其他速决程序。英国按简易程序审理的案件占全部刑事案件的97％，美国（包括通过辩诉交易结案的）占90％，德国占85％以上，日本占94％，意大利新刑事诉讼法典增设了5种特别程序，为了鼓励被告人选用简易程序，刑事诉讼法规定如果被告人选择简易程序，则减轻法定刑的的三分之一或者减少罚金的百分之五十。

五、救济程序的特点

由于主客观上的各种原因，法官作出的判决裁定，难免不会出现事实上或法律上的错误，因此各国有必要根据其审级制度，设计出各种救济程序加以补救，通常有上诉程序（包括事实上诉和法律上诉）、再审程序与监督程序。

英美法系的上诉程序，在上诉理由和审查范围上有更多更严格的限制。英美法系国家对于一审案件中被告人自愿作出有罪答辩（认罪答辩）的，一般不能就事实问题提出上诉，而只能就法律问题提出上诉。上诉审法院一般由法官合议，实行书面审，而且是法律审。少数案件经过严格的批准手续，并且涉及有普遍意义的重大法律问题，才能上诉至最高审级。

大陆法系都有统一的刑事诉讼法典，对上诉程序的规定更为明确和完备，而且上诉制度与法院的审级制度密切相关，基本上可分为两种类型，即实行两审终审制的，以一次上诉为限；实行三审终审制的，第二审为事实审，第三审为法律审，如法国、德国和日本。

再审程序与监督程序，前者是对已生效的判决裁定，发现事实有错误而进行重新审理的程序，法国、德国、日本和意大利均有再审程序。后者是发现裁判有违背法律的错误而依法纠正的程序，英国的审判监督权由高等法院王座庭行使，总检察长和内政大臣也依法行使某些审判监督权，以纠正审判工作中的违法错误。英国还在伯明翰市还设有独立的刑事案件审查委员会（CriminalCasesReviewCommission），负责接受申诉并进行审查，如有新证据，认为可能有错误，则转上诉法院处理，至于如何认定，完全属上诉法院的权限。“[15]美国设有”调卷令“程序，当事人不服终审判决，经过特别申请，由联邦最高法院颁发调卷令，进行重新审查，不过获准者为数不多。大陆法系国家的监督审案件由最高法院管辖，统由检察总长提出，如法国和日本，日本的监督程序称非常上告，即检察总长在判决确定后发现案件的审判违背法令时，可以向最高法院提起非常上告。

F. 西方国家的宪法关于公民权利的规定有哪些

就政治体制而言，西方所有国家都是实行议会民主、多党制和三权分立的制度。但在具体的组织方式上不同国家又各有自己的特点，其中最具代表性的有美国的总统制模式、英国、德国的议会内阁制模式和法国的半总统制模式。
一、美国政治体制模式的基本特点
美国的政治体制是一个总统制的国家，在其早期的权力构架中，并没有政党的因素，只是在后来政治角逐中，政党不断在其中发挥越来越重要的作用。其主要特点是：
1、总统候选人由政党推荐产生，总统在全国由全体选民直接投票、间接选举产生，当选总统并不一定是得到绝对选票多者，而是为获得选举人票更多者，哪一位总统候选人只要获得270张选举人票即当选美国总统。当选总统所在的那个党即为“执政党”，上台组阁行使行政权。总统还是行政首脑，直接控制着行政机构，并且还是三军总司令。
2、美国的政党体制相当松散，政党存在的意义更多的是作为各类选举的工具，选举之后，政党作为一种组织体系作用相当微弱，所以它是一种典型的“选举党”。美国是一个典型的两党制国家，但它不同于西欧国家的两党制，它不是以意识形态划分的，而是按照区域和利益集团来划分，两党从本质上讲都是代表不同资产阶级利益的政党。在美国的权力体系中，从联邦到地方各级政府的绝大部分权力都由两党人士掌控，第三党从未在真正意义上对共和、民主党构成实质威胁。
3、美国的国会即众议院、参议院议员一般由政党推荐参选，由全民投票直接选举产生，拥有立法权。除个别当选议员是第三党、独立人士外，大部分议员都由共和、民主两党所得，并组成各自的党团。众院议长由多数党资深议员出任，参院议长由副总统兼任，另设临时议长。与西欧国家不同，即便在参、众两院获得多数席位也未必是执政党，只有总统所在的党才是执政党。在总统任期的中间，还有中期选举，主要是改选部分参议员和众议院全部改选。
4、美国的总统尽管名义上是所在党的领袖，但当选后更多的是以“全民总统”的面目出现，其政党背景和痕迹淡化，没有哪一个美国总统全面领导过一个党，他难以通过党组织来控制国会、州和地方公职人员。美国总统不由国会选举产生，他不对国会负责。
5、这一政治体制模式的优点是：美国总统的权力较大，总统受政党的约束小，独立性较大，有利于较快地作出政治决断，提高执政效能。其弱点是：美国三大权力体系的相互制约与牵制明显，造成一些体制消耗。总统无权解散国会，但可以否决国会通过的法案，国会可以弹劾总统；总统可以任命最高法官，最高法院又可以裁决国会和总统的法律、决定是否违宪。
二、英国、德国等政治体制模式的基本特点
这类国家的政党政治及政权构成模式在西方较为普遍，包括如英国、德国、瑞典、加拿大、意大利、日本和西欧大陆的多数发达国家。它们基本上都是属于责任内阁制政体，是典型的议会民主制政体，其基本特点是：
1、政党获得权力的主要途径就是赢得议会选举的胜利，即获得下院即众议院议席的多数。议员候选人大都由政党推荐或具有政党背景，多党参加的竞选是体现其所谓民主制度的重要方面，一般都设定了3－5％的门槛票，并实行以多数代表制为主的选举制度，更有利于大党获得多数议席。一般是由获得下院相对多数的党领衔组阁，并由该党的领袖出任政府首脑。但也有议会的少数党组阁的现象，这尤其是在多个党进入了议会，且无一党获得议会相对多数的情况下更有可能。
2、国家的权力体系以内阁为核心，内阁拥有国家的最高行政权力。内阁对议会负责，受议会制约。内阁不仅拥有行政权力，而且具有立法建议权，由执政党所控制的议会多数保证立法的通过。内阁总理或首相有很大的权力，他不仅能够挑选阁员，决定国家大政方针，甚至可以解散议会，宣布提前进行大选。
3、总统或国王更多的是一种荣誉性职位，并无真正的实权。在这一政体中，国王均为世袭制，总统多为间接选举产生，如由国会议员投票选举产生。总统或国王作为国家元首更多地体现为一种象征性、礼仪性意义，只是在特殊情况下介入政党间的权力调解，平常较为超脱，不承担具体责任。
4、政党大都是一个相对严密的组织体系，但右翼比左翼要松散。政党无论是作为群众党还是精英党，大都有一个从上到下的组织系统，乃至还有一套党的外围组织如工会、青年、妇女组织，对本党执政起着一种辅助作用，甚至可以对政府形成某些牵制。
5、这种政权模式的优点是，无论是体制形成还是实际运作都相对民主、公正，更有利于决策的科学和周全。但缺点是，体制或制度容易模式化，导致官僚主义，影响执政效率。
三、法国政治体制模式的基本特点
与美国、英国等西方国家不同，法国的政权模式是一种“半总统制”模式，既有总统制的特点，又有议会制的特征，其主要特点为：
1、总统候选人由政党或政党联盟推荐，由全民直接选举产生，任期从原来的七年减为五年，同议会、政府任期同步。总统作为国家元首，权力不如美国总统大，但又远远大于内阁制国家的总统或国王。他掌管着国家的外交和国防大权，决定包括经济社会事务在内的各项大政方针，实际上掌握国家最高行政权（但他不是行政首脑，也不具体负责经济社会事务），主持内阁会议，享有对政府官员的任命权，并有权解散议会，宣布提前大选，还可施行宪法第16条规定的非常权力。
2、政府由获得下院即国民议会多数的政党组成，总理也由该党领袖出任，并由总统任命，政府主要职责是管理经济与内政事务，同时对总统和议会负责，议会可以质询并弹劾政府。
3、法国的总统和议会一般都实行两轮投票制（总统如在第一轮选举中获得超过50％的多数，就不必再进行第二次投票），总统、议员都是由在第二轮投票中获得相对多数的候选人出任。如果总统与获得议会多数的党不是同一个党，便会出现“左右共治”的政治现象，但一般都把在政府中当政的党视为执政党。近20年来，法国几次出现了这种“左右共治”的现象。
4、这种政治模式的优点是，权力相对分散，不易于导致专制和专权，总统握有一定的实权，有利于政局的稳定。其缺点是，行政权力的分散使得政府权威较弱，不利于国家管理，而且“左右共治”现象又导致了政党间的争权夺利，损害了政党的形象，也不利于社会问题的顺利解决。
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（一）英美法系非法证据排除规则
美国是最早确立非法证据排除规则的国家，也是实施非法证据排除规则的一个有代表性的国家。早在1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。美国宪法第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理由搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物，否则均不得签发搜查证。”根据此规定，人们认为政府在强制处分公民的人身、财产等基本权利时，必须要经过正当的、合法的程序，不得侵犯公民权益，否则视为对第四修正案的违背。因此在判例中，凡违法收集的证据原则上都要予以排除。但对私人以违法方式获取的证据，美国绝大多数的案例是不予排除的，因为他们认为宪法第四修正案旨在限制政府的非法行为。由于美国犯罪率高涨，为平息民众不满，近年来美国联邦最高法院也进行了一些改革，对非法证据排除规则设置了一些例外。虽然有些例外的设置是针对“毒树之果”的排除规则，但从这些例外的实施情况看，其对整个非法获取证据排除规则的适用都有一些限制作用。如最高法院在1984年创立了“善意的例外”（good faith exception）。相关判决指出：“警察出于善意地凭一个公正，独立的地方法院签署的，且最终发现是无效的搜查令获取的证据，可以获准在法庭上使用。”（9）法院认为，非法排除规则被用来抑制警察的非法行为而不是惩罚法官的错误。在科鲁尔一案中，这种基于善意的例外原则得到了扩展：警察依据后来被发现为违宪的法律所获取的证据依然为有效证据。这些例外规则的设置，无疑在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。
英国在对待非法证据方面与美国有明显区别。其一般原则是：非法搜查或类似行为获得的证据是可采的。在是否排除违法取得的证据方面，由法官自由裁量。在英国的一个早期判例即1861年的利萨姆案中，法官曾指出：“问题的关键不在于你如何获取它：即使是你偷来的，它也将被作为证据采用。”（10）在1979年的桑案中，英国上议院指出法院无权排除起诉方提出的一个坐探所促成的犯罪证据，因为这种证据实际上同样有效。（11）英国枢密院甚至明确指出，非法搜查或类似行为获得的证据不适用于自白证据的可采性有关规则。1984年英国《警察与刑事诉讼法》78条明确肯定了法官对显失公正的非法证据排除有自由裁量权。但从新的判例看，对违法搜查、扣押的证据，只要与待证事实有关联，原则上都不予以排除。关于“毒树之果”的处理，英国采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则，即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实，只要具备相关性和其它条件，就可以采纳为定案的根据。
（二）大陆法系的排除规则
德法两国是大陆法系的代表，刑事诉讼中以实现实体公正为主要目标，对有关证据的证据能力规定远没有英美法系国家特别是美国那么完善和严格，其证据是否采信，主要由法官自由裁量。在德国，是否排除非法证据，法律并无明确规定。刑事诉讼法规定了证据取得的禁止和证据使用的禁止，但二者是相互独立的，即一些违反证据取得禁止的证据可能被采纳为证据使用，而某些没有违反证据取得禁止所得到的证据，却被排除于作为判决基础的证据之外。虽然实践中并无具体明确的标准，但基本上要考虑以下因素，如被告人被控告罪名的严重性；收集证据时违背法律的程度；非法所得证据对“准确地”处理案件的作用等等。目前，德国有判定窃听所得的录音及非法取得的日记不作为定罪根据的判例。德国一般也不排除从非法所得的信息中派生而来的证据，即“毒树之果”，德国联邦最高法院在阐述他们拒绝接受"毒树之果"的理论时认为：排除这些证据对查明事实真相的过程造成太大的损失，会导致刑事诉讼程序的瘫痪。（12）在法国，非法证据的证据能力问题是被纳入证据方法中加以讨论的，是作为证据自由原则的对立面，即证据自由的限制出现的。虽然对于非法手段获取的言词证据，立法和判例均持否定态度，但是对于非法获取的实物证据，法院并不能一概加以排除。 在日本，1978年开始采用违法收集证据排除法则，原则上对非法证据予以排除，但同时设置了两个条件，一是有不符合令状主义精神的重大违法；一是如允许这种证据则不益于今后对违法搜查的控制。司法实践中也有肯定违法收集证据证明力的情况。在判例中，主要考量“重大违法”，如果侦查程序不是“重大违法”，就不能排除证据。在判断是否“重大违法”时应该考虑：违法程度，侦查人员有否违反令状主义的意图，是否使用强制力等等。同时借鉴英美法系，设置了排除规则的例外情况：必然发现的例外和善意的例外。
（三）我国有关非法证据的立法与司法状况
从立法层面来看，我国刑事诉讼法对非法获取被告人的口供和非法获取实物证据都有规定，但由于制度的设置根本没有对侦控机关的权力进行制衡，如没有规定司法令状原则，没有对非法获取证据的证据能力做出限制，所以其规定总的来说显得粗疏。在非法获取口供方面，我国刑事诉讼法第91条至98条对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了规定，第43条则对非法收集证据作了禁止性规定，最高法院司法解释也作了相关证据排除的规定，但由于相关配套制度没有建立起来，如证明责任的分配制度、沉默权制度等，使得这些规定处于虚置状态，仅具宣示意义，没有实际效用。在司法实务中，对于违反法定程序或侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利而获得的犯罪嫌疑人口供，如果查证属实，对案件事实有证明力的，证据是可以被采用的。如果以口供为线索而获得了有关的罪证，则更容易确认该口供的证据能力。刑事诉讼法第109条至118条对搜查，扣押实物证据的具体程序作了规定，但同样没有规定如何救济违反法定程序的问题，对非法获得的实物证据有无证据能力没有明示。在司法实务中，违反法定程序进行搜查，扣押而取得实物证据，如查证属实，只要事后补办相应的手续，完全可以采用，不认为有将有证明力的非法物证，书证予以排除的必要。
四、我国确立非法证据排除规则的构想
对于我国非法证据排除规则的构建，笔者的观点是：在现行法律制度无法做大的改变的前提下，应建立基本的配套制度，确立非法证据全面排除原则。即凡是违反了宪法和刑事诉讼法律等有关法律规定的非法证据，都应一律予以排除，即使查证属实也不能作为定罪量刑的根据。
我国法律制度的现状决定了要确立非法证据全面排除规则。我国现行法律对侦控机关的制约性规定非常粗疏，无法对侦控行为进行有力的制衡和监控。主要体现在：违法行为发生前没有防范机制，如没有实行司法令状主义，事前无法进行对侦查机关执法行为进行合法性审查；违法行为发生过程中，被侵犯权利者无有效的司法救济渠道，对于侦查机关的非法搜查、扣押行为，刑讯逼供行为，被告人或者犯罪嫌疑人在强大的专政机器面前完全无防御能力。在国外，法院是司法救济的主渠道，在我国法院却无法对侦查机关的违法行为作出任何干预；在违法行为发生后，法院既不能对违法行为进行纠正，也不能对违法结果进行否定性评价。尽管目前最高法院做出的司法解释对刑讯逼供所获取的口供做了排除性的规定，但由于没有解决非法行为证明责任的负担问题，就遏制非法取证行为而言，此解释可以说形同虚设。在司法实践中，对违法侦查行为的约束主要依靠侦查机关的自我抑制机制。但实践证明，这种自我制约的机制没有发挥作用，至少是没有有效地发挥作用。而违法取证行为如果要进入法院接受司法审查，除非是侦查机关对被告人或犯罪嫌疑人刑讯逼供成重伤甚至致死，才有可能因严重犯罪而受到法律制裁，一般的刑讯逼供，非法搜查，非法扣押则根本无法进入法院审查视野。
从上述我国有关非法证据的立法状况分析可以看出，我国现行法律对违法取证规定相当宽松，侦查机关执法行为自由度非常大，因此确立全面排除规则的制度性障碍不大。
我国人权保护的现状要求确立非法证据全面排除规则。我国几十年的司法实践表明，没有对公民权利予以具体的有效的程序救济，公民权利保护将形同虚设。虽然我国《宪法》明确规定了我国公民应该享有的种种基本权利，但在具体法律制度上对公民人权的保护力度很弱，现行刑事诉讼法律在程序上对人权的保护也不充分。确立非法证据全面排除规则，从某种意义上而言只是竖起了一面旗帜，以保护公民最基本的人权，是针对中国的现状所做出的必要的选择，而不是把个人自由或公民基本权利保障价值绝对化和唯一化。就我国目前社会治安形势而言，需要加大对犯罪的打击力度，然而相较我国人权保护状况而言，更需要对公民基本人权的保护，所以正当程序理念应成为优位理念，建立非法证据排除规则正是这种理念的体现。
确立全面排除规则要有相应的配套制度。首先，从非法获取的被告人供述来看，要设置基本的配套制度。如证明责任分配制度，把被告人供述合法性的证明责任赋予侦查机关；律师在场权制度，侦查人员讯问被告人或犯罪嫌疑人时，律师有至始至终的在场权；双录制度，侦查机关讯问嫌疑人时强制实行录音录相等等。其次，从非法获取的物证，书证来看。我国第109条至118条对搜查，扣押实物证据的具体程序作出了规定。由于我国没有实行司法审查，实施司法令状主义，侦查机关有权自行签署搜查令，有权自行决定搜查、扣留的时间、方式和内容，因此具有很大的自主性和任意性。但司法实践中还是出现了大量的非法采取强制措施、非法扣押和非法搜查的情况。基于此，至少应确立司法审查制度，实行司法令状主义。
总之，笔者所提出的这种“全面排除规则”，是对现实的一种妥协，看似激进，实则保守，如果要切实有效地保护公民的基本权益不受侵犯，这种制度设置是远远不够的。然而由于当前我国司法机关权力分配不尽合理，执法人员的素质、水平偏低，受物质技术条件限制取证较难，社会特权思想存在和整体法治状况不理想，这些因素都是促使侦查人员非法取证的客观原因。鉴于这些问题的解决都绝非一日之功，特别是涉及到需要对司法体制和政治体制进行的改造的地方，更需时日。所以笔者认为，在现有法律制度无法做大的改变的前提下，确立全面排除非法证据规则的构想是符合我国当前的法制状况的，也是切实可行的。

行政制度，是指有关国家行政机关的组成、体制、权限、活动方式等方面的一系列规范和惯例。中华人民共和国的行政制度是国家根本政治制度和中央地方关系模式的产物，包括全国人民代表大会体制下的中央行政体制、中央行政机关对地方各级行政机关的领导关系以及地方各级行政体

即政府制度，是以一定的行政思想和观念作知道的，忧国家宪法和法律规定的有关国家行政机关的产生、职能、权限、组织结构、领导机制、活动规程等方面的准则体系以及政府体制内各权力主题的关系形式。

行政制度与行政思想、行政主题既有区别又有联系。核心内容是腥味权力机关的法定性规则。

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亚里士多德关于政府制度的分类：可以以“最高治权的执行者”人数的多寡为标准，把政府分为君主政体、贵族政体和民主政体三种。

君主制：君主制作为一种政体，是指以君主（国王或皇帝）为国家元首的政权组织形式。

君主立宪制：君主立宪制又称有限君主制，是指有些资本主义国家中君主（国王、皇帝、天皇等）为世袭国家之首，但其权力由宪法规定，受到一定限制的国家政权组织形式。

二元制君主立宪制：二元制君主立宪制多产生于资本主义发展较晚、资产阶级还不能取得全部统治权，封建地主阶级势力较大、资产阶级需同封建贵族进行妥协的国家中，盛行于19世纪。历史上的德意志帝国、明治维新到第二次世界大战结束前的日本等均属这种类型。它的特点是：君主拥有全部统治权，国家权力掌握在君主手中，君主是真正的权力中心，他的行动不受议会约束。立法权属议会，但君主有解散议会，否决议会决议的权力。议会仅享有在宪法上明确规定所赋予的职能，如果议会的职能同君主的权限发生抵触，则以君主的权限为准。内阁及各部部长都由君主任命，并仅对君主负责。因此，二元制君主立宪制是一种君主和议会分掌国家政权，君主拥有实际权力，政权只对君主负责而不对议会负责的国家政权组织形式。

共和制：共和制是君主制的对称，指国家权力机关和国家元首由选举产生并具有一定任期的政权组织形式。采取这种政体的国家称为共和国。

单一制：单一制是由若干行政区域单位构成单一主权国家的一种国家结构形式，国家最高统治权集中于一个或一组机关，因此单一制政府又称中央集权制政府。

影子内阁：在西方国家中有一种形式，称为“影子内阁”，或称“预备内阁”、“在野内阁”。它是指实行责任内阁制的议会反对党按照内阁的组织形式组成一个准备上台的执政班子。20世纪初由英国保守党首创，后来形成宪法惯例。影子内阁一般由下议院反对党领袖指定本党有影响的议员组成，有的由反对党全体议员选举产生。其任务是领导下议院中本党议员的一切活动。

法国式半总统制政府：

它是一种兼有议会制特点的总统制，介于总统制和议会制之间。“半总统制”一词首先是由法国政治家莫里斯

G. 刑事诉讼法中辩护的原则

《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护内。”宪法第125条规容定：“被告人有权获得辩护。”因此辩护原则不仅是一项刑事诉讼原则，而且还是一条宪法原则。
一）被告人依法享有辩护权

我国法律规定被告人享有辩护权，是不附有任何先决条件的，没有“但书”规定的限制。这就表明：

H. 刑事诉讼法程序价值

程序性正义：认为有三种程序正义。
1． 纯粹的程序正义：
不存在关于结果正当与否的任何标准，一切取决于程序要件的满足，只要游戏规则公正，且被严格守，无论结果如何，都被认为是公正的。如赌博。
2． 完全的程序正义：
存在结果正当与否的独立标准，并且合理的程序总是导致正当的结果。如分蛋糕理论。
3． 不完全的程序正义：
无论程序怎样设计，都可能出现不公正的结果。如刑事诉讼。我们的任务是设计合理的程序，一方面使案件事实通过该程序进能尽可能地查明，另一方面即使事实难以查明，只要该程序本身公正且被严格遵守，控辩双方仍都可以接受。案件事实查明（实体真实实现）之艰难，要求严格遵循合理之程序以消解败诉者的不满，同时使判决得到公众的接受，使法院获得信赖和权威。
这样，程序就具有了两方面的价值，一是外在价值，即功利价值，作为手段、工具的价值。表现为通过程序惩罚犯罪、释放无辜。一是内在价值，即程序本身是不是善的、理性的，是不是尊重了个体的基本人格尊严。程序正义主要指的就是程序是内在价值。
一旦确立程序规则，就应当遵守，否则应负不利后果（程序法也是法，应当遵守）。美国的《量刑阶段》，我国的重实体轻程序。
“诉讼法乃实体法发展之母体”。早期英国采取“诉讼方式”的程序、罗马法中的“诉权”理论、现在法官实际上的解释法律创制法律都说明程序法具有实体法形成之功能。
事诉讼：私力救济、血亲复仇——国家介入（从消极到积极，从自诉到公诉，由国家暴力取代个人暴力）。
刑事诉讼法：限制国家权力，保障公民权利。与宪法联系最紧密。犯罪是个别的、特殊的，而国家的暴政，国家对个人权利的干预和侵犯却可能是有组织的、大规模的，不仅背后有国家资源的支持，还难以救济。因此自由主义哲学认为，国家权力的滥用才是最可怕的。宁可遭受犯罪的侵害，也不愿遭受国家的暴政。由此有非法证据排除规则、陪审团制度。

I. 刑事诉讼法中辩论的原则

刑事诉讼的辩论原则从民事诉讼移植而来。资产阶级革命胜利后的英国，首先实行辩论式诉讼，即双方当事人地位平等，各方提出证据以支持本方的主张，就有争议的问题作有利于自己一方的陈述和辩论；法官只负责主持法庭辩论，不主动调查证据，在陪审团作出有罪裁决后，法官负责适用法律判处刑罚。英国从1836年起，还取消了对辩护的限制，案件的预审和审判，被告人都可聘请辩护律师,采取辩论方式。美国独立以后,联邦和大多数的州也采用辩论原则。
大陆法系国家吸收了辩论原则，但又有别于英美法系国家，最主要的区别是，法官不象英美法系只是一个“消极仲裁人”，而是指挥整个审判，主动讯问诉讼当事人,主动收集调查证据,不受双方当事人所提出传唤的证人和证据的限制。法国1808年《刑事诉讼法典》、德国1877年《刑事诉讼法》、日本1890年《刑事诉讼法》，大致上都是这样规定的。第二次世界大战后,日本于1948年全面修订《刑事诉讼法》，在很大程度上引进了英美法系的原则和制度，规定被告人或被疑人，可以随时选任辩护人，并且强调诉讼双方的辩论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第118条规定:“法庭调查后,应当由公诉人发言，被害人发言,然后由被告人陈述和辩护,辩护人进行辩护,并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”但没有把法庭辩论规定为辩论原则。