行政法中的政府权力

1. 行政法上的行政命令，政府管制的概念是什么特征又是什么

所谓“行政命令”指行政机关的一切决定和措施；但行政法上的“行政命令”，则专专指行政主体依法要求属行政相对方“为”或“不为”一定行为的意思表示，是行政行为中一种极为普遍的行为方式。
行政命令的特征有：1、行政命令的主体是行政主体。行政命令体现的是国家意志，但它由行政主体作出，不同于国家权力机关、司法机关等其他国家机关作出的命令。2、行政命令是一种意思表示行为，通常表现为通过指令行政向对方履行一定的作为义务或不作为的义务来实现行政证目的，而非由其自己进行一定的作为或不作为。3、行政命令是一种设定义务的具体行政行为，而非赋予行政相对方权利的行为 。4、行政命令的实质是为行政相对方设定行为规则，但这种规则属于具体规则，表现为在特定时间内对特性人或特定事所作的特定规范。5、行政命令以行政处罚或行政强制作为保障。6、行政命令是一种依职权的行政行为。

2. 三权分立中的行政权的定义

行政的核心或实质是行政权，几乎行政法的每条原理都可以从行政权的研究中得到阐释。可以说，行政权是行政法的“起因和归宿”，是“全部行政法理论的基点和中心范畴”。（注：胡建淼主编《行政法学》，法律出版社1996年版，第7页。 ）学者们往往根据不同的历史背景和对传统行政权的不同理解对其作出不同定义。其实，对行政权的研究本身就应当是一个具有极大涵摄性、包容性的活动，它不应当是绝对的、片面的。正像波普在其名著《科学发现的逻辑》中所说，每种理论都具有“可证伪性”，我们应当依据所处社会的特殊情境——现代中国来重新审视对行政权的理解。

一、传统行政权的概念及属性分析

在国外， 行政权内涵的确定与分权学说相联系， 是一种 “executive powers”（执行权）。在国内，关于行政权的提法仍不统一，主要有“行政管理权”、“行政权”、“行政权力”等。提法上不一致尚属次要，更为关键的是我国学者在定义确定上没有西方那样一种宪政理论可以溯及，缺乏理论原则的贯彻性，较多的是定义确定的随意性。即便如此，对国内学者的上述定义进行梳理仍是必要的，因为任何理论都必定有其时代精神、学术渊源等理论背景蕴含其中。我们对行政权的概念及属性分析也将从国内学者的认识中引出。

1、从分权角度定义及其属性分析

在西方，从分权角度论述行政权是学术的主流。17世纪的洛克首创“立法行政联盟三分论”，之后孟德斯鸠继其滥觞，创立了“三权分立”理论，使行政权成为一种“受控权”。戴西的“规范主义”强调行政法是“控制政府权力的法”，认为必须通过以司法审查为中心的控权体系来保护个人的权利与自由。而这种理论是根植于自由放任的资本主义时期的现实土壤，反映了政府与个人、公益与私益之间的二元对峙。规范主义对行政权的理解基于与立法权、司法权的分离，对行政权的属性认识从制度层面上认为是一种从属性的执行权，从操作层面上是一种“被控性”的权力，强调“私域”在“公域”（注：哈贝马斯在讨论市民社会时引入了私域（private sphere）和公域（public sphere ）的概念。所谓私域是指资本主义私人占有制下形成的市场体系；所谓公域是指自主的个人所构成的公共沟通领域。）里应受到的尊重，最大程度地防止政府权力的恣意。

规范主义从学理建构上又源出于早期的西方市民社会理念，这种理念认为，行政权只是作为保护市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任时代的市民与国家的二元结构对峙，打破了国家权力尤其是行政权无所不及的格局，为行政权纳入法治轨道提供了学理上的引导。市民社会中的个人权利随之进入非官方的私域，行政权不能干预个人私域。这种对私域的关注也必然形成行政权必须接受法律控扼的理念。这种理念把行政权置于法律之下（无法律则无行政），使行政权在历史上第一次成为一个“法律问题”，“所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力，与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制”。（注：《联邦党人文集》，商务印书馆1980 年版， 第264页。）这说明近代行政学说为行政法的产生提供了理论前提， 法律性成为近代乃至现代行政权的基本属性之一。有的学者甚至认为设立行政权和控制行政权的理由是一致的：“凡是授予职权的一切理由也就是设定保障，以防止滥用职权的理由”。（注：詹姆士·密尔《政府论文集》，转引自张焕光、胡建淼《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第20页。）著名法学家龚祥瑞先生则从“法治”的高度评价行政权，指出“更重要的是政府权力要受到法律的制约，这是法治的实质意义”。（注：《法制建设》1988年第1期。）

垄断资本主义时代的到来对近代行政权传统理念提出了挑战。规范主义者把法律视为控制行政权的一种消极工具，看不到变化了的行政权积极的一面，而且原有的对行政权的过分束缚使其它“社会多元利益”得不到应有的保证。为了保障这些多元利益，“政府必须在现在那种有些语焉不详的所谓‘集体意识’中去取得个人赞同与默认，政府由于经常受到攻击、怀疑，处于不稳定状态，因而不得不反复为自己辩护，设法证明自己的行动是正当的”。（注：〔法〕弗朗索瓦·佩鲁著《新发展观》，张宁等译，华夏出版社1987年版，第106页。 ）规范主义“行政权——私人自治”的二维关系逐步受到质疑。我国部分学者从这个角度的定义把握住了行政权属性的法律性、执行性这一重要特征，但又带有对分权理论的简单衍化，解释力不足，且对行政权的现代属性未予足够重视。

2、从管理角度定义及其属性分析

从管理角度来论述行政权，认为应当将行政权视为政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能，其着眼点在于“公共利益优先于私人利益”。（注：王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第26页。）功能主义者将行政权视为维护公益的工具，而且赋予行政权以支配性。功能主义者深受黑格尔“国家高于市民社会”理论的影响，在汲取了黑格尔行政权至上理论的暗涵的基础上，又根据其当时生存的社会环境进行了改造。进入20世纪，“福利国家”的出现使功能主义的行政权具有了很大的“服务性”，极大地渗入了私域：行政权就是用“国家观念”来“关心生存”，“在福利国家中为了国家能按照社会的要求积极贯彻执行政策，法应该为行政提供其所需要的手段”。（注：〔日〕西冈、久＠①·松木、昌悦、川上宏二郎著《现代行政法概论》，康树华译，甘肃人民出版社，第9页。 ）功能主义者重视行政权的效率，关注社会公益的优越性，从某种程度上适应了垄断时代——“福利国家”的社会客观要求。

功能主义模式“只是作为一种异端传统维持了它的生命力，该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式”。 （ 注：martin loughlin: public law and public theory。 oxforniversity press 1992 page181。 ）后来其制度化形式在前苏联得到了极端性的发展，其有效性已被实践所证伪，失却了时代意义和道德基础。我国学者的定义中虽然也有“管理”，其行政权的概念内涵与属性理解却与西方不同。当然，不同的历史情境是主要原因。

二、现代行政权的概念及属性分析

现代行政权的概念和属性要放到现代社会这个大背景里进行阐述。尤其是研究中国的现代行政权更要扎根于中国的制度现实和法治环境。“现代”一词不仅是一个重要的时间要素，而且是一个空间要素。行政权的现代化实际上是一个动态的整合过程，即传统行政权、现实行政权、本土行政权、异域行政权的空间整合过程。正是在这种整合中行政权的概念从价值观念到实证要素都发生着变革，形成一种多维立体的转变。

在对现代行政权的分析工具系统中，我们可以设定若干模式变量来指示传统行政权与现代行政权的基本特性。对于现代行政权模式变量的确定首先应反映世界上现代行政权发展的普遍趋势，其次应与传统行政权在价值取向上有质的差异。基于这一考虑，笔者在关于现代行政权的属性分析中将使用以下变量组合：现代行政权的从属法律性——传统行政权的漠视法律性；现代行政权的职能多元性——传统行政权的职能一元性；现代行政权的非专属性——传统行政权的专属性。

1、现代行政权的从属法律性

行政权的从属法律性，在西方是分权理论的题中之义：“行政权的责任承担者不能根据独自的判断进行，而必须根据由代表国民的议会所制定的一般性的规则（法律）进行”（注：〔日〕藤田宙靖《关于日本的依法行政》，见《法学》1998年第42页。）。行政权在现代应当毫无例外地向赋予其权力的权力机关负责，表现出明显的归属关系，行政权在法律之下获得存在和行使的合法性。

传统行政权在历史发展的某些阶段，垄断夺去了社会主体的权力与权利，成为了一个“独立于社会之上又与社会对立”的“超自然的怪胎”。（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第409、411页。 ）我国古代留给我们的传统是“法律从来不是权力的基础，至高无上的皇权反倒是法律的源泉”。（注：梁治平著《法辩》，贵州人民出版社1992年版，第108页。）在我国实行计划经济体制时期， 依靠超经济的行政权来推动整个国民经济的运行，于是行政权本位突出，公民权利被行政权吸蚀。生产者无独立身份、无独立意志、无独立的经济利益和自我决策的自由，加上无所不包的计划把对每一个个体利益的承认纳入对全体成员利益的共同承认之中。法律围绕行政权运作，法律为政府适用行政权管理经济服务，完全成为实现行政权的手段和工具，行政权与法律的关系倒置了。

法律支配权力，这是法治的实质意义之所在。行政法治理论的高明之处就在于它并不建立在行政权行使者人人都具有崇高理想境界的假设之上，而是以承认人性的缺陷和不足为前提的。诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯的“路径相关”学说也从历史中透视到了中国行政权的行使特征。当前我们仍然存在的问题是“立法结构仍脱胎于原来的行政机构和管理实践”，“立法和程序由行政机构控制”，“这些行政权力对法律的制定与执行的主控权远不限于他们自身拥有的发布一些二级或三级法规的正式权力，这些机构对中国的法律体系拥有更深更泛的控制”。（注：〔美〕帕瑞·凯勒著《中国法的渊源》，桂万先译，《南人法律评论》1998年秋号。）这是传统行政权对现代行政权的极大阻滞。

在以上分析中，我们可以看出现代行政权应具有的第一基本属性便是从属法律性，法律之下方有行政，二者的关系是法律高于行政权力，法律控制和支配行政权力。

2、现代行政权的职能多元性

由传统行政权的职能单一性向现代行政权的职能多元性的过渡中，西方走的路与我国完全不同。西方传统行政权职能单一完全是西方警察国时代的产物，韦德叙述当时的情况是：“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”。（注：韦德著《行政法》，徐炳等译，中国大网络全书出版社1997年版，第1页。）然而随着“福利国家”时代的到来， 公众日益要求政府提供社会福利、社会保障、建筑桥梁、维修道路、建造住房等。“今天，除维持治安和确保税收这样一些传统的权力作用外，与人民福利紧密相联的非权力性的管理作用在行政活动领域越来越占了更大的地位”。（注：〔日〕西冈、久＠①·松本、昌悦、川上宏二郎著《现代行政法概论》，康树华译，甘肃人民出版社，第9页。）“福利国家、 保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论渐渐被接受，行政机能遂呈几何级数之增繁多涉”。（注：诚仲模著《行政法之基本理论》，三民书局，第5页。）

我们不能将西方的现时行政权状况照搬到中国来，在中国，原有的行政权是万能的，它渗透到社会生活的方方面面。中国行政权现代化所走的路似乎需要一个更加漫长的过程。不仅要求行政权从多元万能走向职权法定，而且更要走上行政权向社会多元服务的路径。即其间要经历“职能多元——职能单一——职能多元”的曲折过程，其复杂性表现在不仅要限制行政权的不正当干预，尽可能发挥市场机制的作用，也要考虑到目前市场体系发育不良，仍需保持宏观调控能力，还要考虑到世界现代化进程中服务行政的国际背景，加强行政服务职能等综合因素。

我们不能假定中国已经走完了第一个过程（职能多元——职能单一），也不能因为西方国家进入了“福利国家”时代，就假定我们也处于这个时代。正确的思考方法应该是用“后现代主义”（注：参见杰姆逊讲演《后现代主义与文化理论》，北京大学出版社1997年版。）的回复历史的眼光去具体考察行政职能的变化。计划经济下行政权是一种“行动性”的权威，（注：行动性权威是指存在于某种行动组织中的权威，行动组织的成员只能在该组织的合作行为中承担各处要完成的部分，这些部分由该组织中分派并在其指挥下完成。）假定公私合一，公吸纳私；市场经济下行政权是一种“监管式”的权威，（注：监管性权威是一种在某种社会场合中履行这一职责所必需的权威，为了尽到责任，监督权威必须去组织和规范处于某种社会场合中的人们的行为。行动性权威与监管性权威是英国学者a.j.m 米尔恩在《人的权利与人的多样性》中所使用的术语。）注重行政权在特定社会场合的运用和实现。我国行政权现代化比西方国家的行政权现代化更为复杂，不仅某些经济领域行政职能要走向单一法定，而且在另外一些领域要强化行政权的服务职能。我们设定的“职能一元——职能多元”是研究现代行政权基本属性的一个模式变项，只有找出不同国家不同时期行政权现代化所走道路的特征，才能正确分析出我国现时行政权的实证属性和价值属性。我国目前现代行政权研究的复杂基于我国现代化的经济转轨。职能单一更多地体现制度性实证因素，而职能多元却体现了现代行政权的真正属性和基本品格，两种观念的相互碰撞、冲突，也正反映着我们的现代行政权逐步地趋向现代品格。

3、现代行政权的非专属性

传统行政权理论一般认为行政权具有“定位性”（即专属性）以及相关的“行政权的义务性”（不可转让）属性，这种观点是现有制度性事实的一种阐述而非对现代行政权的分析。西方传统的行政权一般被界定为一种执行性权力，是立法机关意志的执行。警察国时代人们对行政权的不信任和控制是基于对原有行政权属性的分析。由于其行使主体的素质、行政权的归属等级性都使人们认识到：行政权绝非天然具有正确行使的品格。在这种情势下，行政机关在行政权的行使上也确立了若干自我约束机制。最著名的例子当属法国的“公务法人”，公务法人独立于一般行政的层级组织之外，是自给行政的一种方式。（注：王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第130页。 ）这是与二战后某些职业公务需要财政上的独立、工商企业需要经营上的灵活性紧密相联的，反映了现代行政权在专属主体的变化，其深刻的社会背景仍然是二战后经济尤其是工商业的发展。此外，某些职业公务的社会公务现在开始由专门的职业组织来行使。

在我国，传统行政权理论认为，行政权专属于行政机关。随着行政的法治化，行政主体概念逐渐取代了行政机关这一具有强烈管理学性质的概念，行政权的专属性也呈现出一种松动，即不再专属于行政机关，而只是享有行政权即具备行政主体资格。从行政权的法治化、民主化、高效化的视角上看，现代行政权的发展更具实质的演进是：行政权不仅限于从行政权不应涉足的领域中退出，而且要进行行政权自身的再分割，确立现代行政权的良性运行机制。

通过以上对现代行政权属性的分析，我们可以认识到，现代行政权包括如下一些要素：（1）现代行政权的使权主体已呈多元化；（2）现代行政权的行为方式遵循法治理念，循法行事；（3 ）现代行政权的“权力”特征逐渐隐匿，服务功能增强。

人们对于现代行政权属性和概念的认识并不是一成不变的，而是经常发生变化并被赋予新的时代涵义。行政权的涵义不断丰富才是行政权的常态，只有不断超越传统的禁区，现代行政权理论的发展才会走入新的天地。

3. 行政权力具有哪些特征

无论哪种行政，它都具有行政的一般特征，这些特征反映了行政自身内在质的规定性，从而使行政与非行政相区别。行政主要有以下四个特征：
⑴行政具有国家意志性。行政不是一般的社会活动，更不是个人活动，而是一种国家的活动。它以国家机关名义进行并体现国家意志。
⑵行政具有执行性。行政并不是国家所有活动，而是行政机关实施国家行政权的活动。这种活动主体主要是国家机关，活动的内容是实施国家行政权。根据国家的根本大法——宪法第85条和第105条的精神，从中央到地方的国家行政机关就是从中央到地方的各级人民政府，他们是本级权力机关的执行机关。行政活动便是人民政府执行权力机关意志的活动。人民政府由权力机关产生，它从属于权力机关并向其报告工作。它对权力机关的意志只有执行的义务，而没有“抗衡”的权利。因此，从实质上说，行政是一种执行活动，是行政机关执行权力机关意志的活动。
⑶行政具有法律性。现代行政管理首先是一种法律管理。现代行政尤其是我国行政，并不超越与法律，它要受法律制约。“依法行政”是当代行政法的原则和核心。它要求以求且行政都遵循法律所规定的条件、程序、方式、形式等，违反法律属行政违法，违法的行政显然就没有法律效力。
⑷行政具有强制性。这一特征是第一和第三特征引申的自然结果。既然行政是国家的活动，体现了国家的意志，那么，它的实施必然以国家的政权为后盾；既然行政是法律活动，由法律所确认，那么，行政的实施必然以法律的强制力为保障。行政的强制性主要表现在：行政主体所实施的行政活动，相对人有接受、服从和协助的义务，否则，行政主体可以借助法律手段来强制相对人执行和服从自己的行政决定。

4. 行政法约束()的权利,督促其履行(),管理(),为公众提供服务

行政法约束行政机关的权力，督促其履行自己的职责，管理公共事务，为公众提供服务。
行政法的基本原则是行政法的精髓，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督之中，是指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施前基本准则。
行政法的调整对象是行政关系。行政关系是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。
行政法由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。
【法律依据】
《行政法规制定程序条例》
第三条 制定行政法规，应当贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，符合宪法和法律的规定，遵循立法法确定的立法原则。第十一条 行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。第十条 对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目，承担起草任务的部门应当抓紧工作，按照要求上报国务院；上报国务院前，应当与国务院法制机构沟通。
国务院法制机构应当及时跟踪了解国务院各部门落实国务院年度立法工作计划的情况，加强组织协调和督促指导。
国务院年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。第五条 行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。
国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。

5. 行政法视域中的行政权具有怎样的特点政府及其公务人员应确立怎样的行政理念

所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。 作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类：(1)行政管理关系。即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中，与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系，是行政关系中的主要部分。行政主体的大量行政行为，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等，大部分都是以行政相对人为对象实施的，从而与行政相对人之间产生行政关系。(2)行政法制监督关系。即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。所谓行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。(3)行政救济关系。即行政相对人认为其合法权益受到行政主体做出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，做出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。所谓行政救济主体，是指法律授权其受理行政相对人申诉、控告、检举和行政复议、行政诉讼的国家机关。主要包括受理申诉、控告、检举的信访机关，受理行政复议的行政复议机关，以及受理行政诉讼的人民法院。(4)内部行政关系。即行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与其内设机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与法律；法规授权组织之间的关系，行政机关与其委托行使某种行政职权的组织的关系等等。在上述四种行政关系中，行政管理关系是最基本的行政关系，行政法制监督关系和行政救济关系是由行政管理关系派生的关系，而内部行政关系则是从属于行政管理关系的一种关系，是行政管理关系中的一方当事人──行政主体单方面内部的关系。 2.行政法的特征 (1)行政法尚没有统一完整的实体行政法典这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。 (2)行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。 (3)行政法具有很强的变动性 与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。 3.行政法的分类 (1)以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。这类规范数量最多，涉及面最广。③关于监督行政权的法律规范，即监督主体对行政权进行监督的法律规范，最主要的有行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等法律规范。这一类规范数量虽不是最多，但十分重要，是行政法律制度的重点之一。 (2)以行政法调整对象的范围为标准，行政法可分为一般行政法与部门行政法。一般行政法是对一般的行政关系和监督行政关系加以调整的法律规范的总称，如行政法基本原则、行政组织法、国家公务员法、行政行为法、行政程序法、行政监督法、行政救济法等。一般行政法调整的行政关系和监督行政关系范围广，覆盖面大，具有更多的共性，为所有行政主体所必须遵守。部门行政法是对部门行政关系加以调整的法律规范的总称，如经济行政法、军事行政法、教育行政法、公安行政法、民政行政法、卫生行政法等。在行政法学上，人们通常在行政法总论中研究一般行政法，而在行政法分论中研究部门行政法。

6. 行政法的概念

行政法

(一)关于行政法概念的几种观点

由于行政法是关于行政的法，人们对行政的涵义有多种多样的理解，对行政法的理解也就必然多种多样。因此，关于行政法的概念的表述可以说是众说纷纭。在对行政法概念的众多表述中，比较有代表性的主要有以下几种：

(1)行政法是规定主权行使限度与行使方式的法。

(2)行政法是调整行政机关特定行政内容的法。

(3)行政法是控制政府权力的法。

(4)行政法是调整社会关系的法。

(5)行政法是行政机关制定的法。

(6)行政法是执行机关适用的法。

(二)行政法的涵义

对行政法可作如下表述：行政法是法的一个独立部门，是调整因行政主体行使行政职权而产生的特定社会关系的法律规范的总称。这一表述包括以下两层涵义：

1、行政法是调整特定社会关系的一类法律规范的总称。

2、行政法是法的-个独立部门

(三)行政法的特征

行政法作为一个独立的法律部门，与其他普通部门法无论是在形式上还是在内容上都有显著的不同。

1、行政法在内容上的特点

(1)行政法内涵丰富、范围广泛、技术性较强。

(2)行政法具有很强的命令、服从性。

(3)行政法律规范的内容易于变动。

2、行政法在形式上的特点

(1)行政法律规范数量繁多，表现形式多样，没有统一完整的法 典。

(3)行政法实体性规范与程序性规范相互交织，往往共存于同一 法律文件之中。

（四）行政法调整对象

法律是社会关系的调整器；任何-个部门法律，都以一定的社会关系为调整对象。从这个角度我们可以说：行政法是调整行政关系的法。

行政关系，是指行政主体(一般是行政机关)在实施国家行政权过程中所发生的各种社会关系。简单地说，即国家行政管理关系。

行政关系是社会关系，但它不同于一般的社会关系。它的个性是通过它的特征反映出来的。行政关系主要有以下几个特征：

第一，从主体上看，在行政关系双方当事人中，必有一方是行政主体，即必有一方是作为行政管理主体的行政机关或得到授权的其他组织。否则，就不属于行政关系。

第二，从内容上看，行政关系的内容都与国家行政权力直接有关。或者说，国家行政权是行政关系的核心。行政关系共实就是国家行政权实施所引起的关系。

第三，从内容处分上看，当事人对行政关系中的权利与义务不能自由处分。

第四，从双方当事人所处的地位上看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权。行政主体的这种主导地位主要表现为三个方面，(1)行政关系的产生、变更或消灭，大多取决于行政主体的单方行为，无须以双方协商一致为产生前提。(2为保证行政关系的实现，行政主体可以对相对人采取直接的强制措施，如行政强制执行，而相对人不具有这种手段。(3)行政主体实施行政权过程中享有不少行政特权，而这是相对人所没有的。

第五，从解决争议的方式上看，行政主体有处理行政争议的权力这与民事关系明显不同。在民事关系中，争议双方当事人，无论那--方都无权单方处理纠纷，只能求助于第三者来解决。而行政关系不同，虽然行政主体是争议的-方当事人，但它有单方处理的权力；即使有的争议需法院作最终裁决，但行政主体也往往有先置处理权。就是说，行政关系的特征允许行政主体在-定范围内"自己做自己的法官"。

（五）现代行政法本质上是平衡法

行政法与其他法律部门的最大不同之处在于，作为行政法主体一方的行政机关拥有国家权力，是管理者；其相对一方则是公民、法人或其他组织，不拥有国家权力，是被管理者。这就决定了行政法的本质随着不同时代、不同国度对行政法主体双方地位的不同规定而有截然不同的表现。

行政法发展到今天，一方面，现代社会政治、经济、文化的发展已有效地控制了行政专横，保障了公民权利；另一方面，这种政治、经济和文化的发展又要求适当扩大行政权、约束公民权。因此，适应这一社会趋势，现代行政法在世界各国都不同程度地跳出了"管理法"或"控权法"的窠臼，向着"平衡法"的方向发展。其特征是行政权既受到控制，又受到保障；公民权既受到保护，又受到约束；行政权与公民权之间既相互制约，又相互平衡。

与现代行政法实质上是平衡法相适应，现代行政法存在的理论基础应是"平衡论"，即在行政机关与相对一方权利义务的关系中，二者的权利义务在总体上应当是平衡的，而这一平衡是通过立法、执法和救济三个动态环节来不断调整和实现的。立法是公平分配行政机关与相对一方权利义务的过程；执法是着重保障行政权，要求公民服从的过程，但也应掺入民主与公正的机制与因素；救济是着重保障公民权、审查行政行为的过程，但也应注意维护行政权的合法行使，防止公民权滥用。上述立法--执法--救济的整个发展过程，实质上是行政机关与相对一方在权利义务关系上既对立又统一、既冲突又平衡的矛盾运动过程。正是行政机关与相对一方的权利义务在执法和救济两个具体环节上的差异性和不对等性，保证了其在行政法总体状态上的对等性和平衡性；也正是这种行政机关与相对一方权利义务关系的内在发展规律，构成了现代行政法发展的动力和现代行政法学研究的核心。80年代以来我国行政法治和行政法学的迅速发展，特别是行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法等重要行政法律的颁布，充分证明"平衡论''的思想确实贯穿于我国行政法治和行政法学的发展过程以及上述法律的立法宗旨和基本内容之中。

平衡理论的主要内涵。平衡论最基本的主张是：现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。它包括两方面的意涵：一是立法上权利义务的公平配置；二是以利益衡量方法贯穿于整个行政法的解释与适用过程。根据平衡论的观点：行政权与公民权的关系，是行政法所调整的一对基本矛盾。在总体上实现行政权与公民权的平衡，对于实现行政机关与公民义务的平衡，两者各自权利义务之间的平衡，乃至各方法律地位(权利义务综合体现)的平衡，具有基础性、决定性的意义。

1、行政法的价值导向：平衡论认为，涉入行政法领域的社会多元利益、价值都应当得到尊重和协调。主张在价值冲突中诉诸中庸、平和的制度性解决方案。

2、行政法的研究视角和方法：平衡理论认为，行政法学应当转移以法院或行政机关为中心的视角，直接以行政机关与公民的关系切入研究，在研究方法上，应当强调行政权与公民权的配置，而以立法控制或司法审查作为一种宪政视野下的制度性保障。

3、行政法的概念和调整对象：平衡论主张，从调整对象的角度界定，行政法的概念应当表述为，调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。

4、行政法关系：平衡理论认为，行政法和民法一样，均调整平等主体间的关系，并且两者调整的状态都应当是一种平等、平衡关系。平衡理论认为，无论在哪个具体的行政法关系中，行政法的权利义务结构都是不对等的，但这种不对等是必要的。

5、行政法治原则：平衡理论认为，权力和权利既然是法律授予的，就应当得到同等保护，都需要激励；同时，权利和权力一样，都有被滥用的可能，因此应当同等地受到法律的制约。

6、行政程序法 平衡论认为行政程序法的功能在于通过规范行政行为的空间和时间的表现形式，制约行政权力的行使，因而其规范应主要限定为行政机关的义务性规范，将更多的程序性权利机制赋予行政相对方。在行政程序法的价值取向上，主张协调、兼顾公正与效率，实现二者的动态平衡。

7、行政法体系 平衡论倡导在行政法律制度的层面上建立一种"行政权--公民权"之间的协调模式，认为行政法律制度应当分为两大类：保障行政权有效行使的制度和抑制行政权违法行使、滥用的制度。

7. 试谈行政法与行政权之间的关系：保权论平衡论控权论

行政法是关于国家与国家权力的法律，民法是关于市场和人的法律．民法是从市民社会中自然形成的，其理念是自由主义，其文化基础是自由主义文化。行政法的理念是国家主义，其文化基础是国家统治的理论。自由与统治永远是一对矛盾。民法的价值理念之一是对抗国家力量的侵犯；行政法的价值目标之一是防止国家权力的膨胀并维护私权的合理存在。应该说，这二者都是从自由主义文化出发的。
民法的功能是保护私权并对抗公权。行政法的功能是规范与限制行政权的扩张。然而，民法以人本主义为出发点张扬私权，但它又容易导致私权的泛滥。行政法是以国家本位主义为基础，它可以保护私权行使，但是它的某些行政偏好又可能助长不适当的行政扩权。个人本位与国家本位都是社会利益两种极端的表现，在许多情况下，很难达致对立的统一。当然，二者也存在着相互制约的关系，假如没有个人本位主义与私权，就不可能有自由与平等的追求，从而也就不可能有人的解放与人类文明的不断发展；假如没有国家本位主义与统治权，就不可能形成统治与秩序。但是，社会是在努力克服不断出现的各种对立与矛盾中而发展的，单靠行政法与民法自身的力量是不能兼顾这一目标的．民法与行政法均强调形式正义，行政法通过行政权的行使可以在一定程度上限制私权的泛滥；民法通过意思自治、契约自由和责任制度可以阻止行政权的对私权的无端侵扰．
参考资料：网络知道.

8. 用行政法来分析如何限制政府的公权力

要彻底地改变思想，把领导命令限制变成服务；把心里的天平摆正，把手里的权力用正。这样才能制定出完善的法律。最后用法律来禁止滥用权力。至于最重要的监督，不说也罢。

9. 如何理解国家行政机关行使职权的行为求！求！求！

您好！首先，要明确一个概念就是国家行政机关：国家行政机关是指一个国家的统治阶级根据其统治意志依照宪法和有关法律设置的、行使国家权力、组织管理国家行政事务的机关。也叫国家管理机关，简称政府，是国家机构的重要组成部分，是行政法最主要的主体。
我国的行政机关由国家权力机关产生，是国家权力机关的执行机关。它对国家权力机关负责，接受国家权力机关的监督。
国家行政机关具有以下特征：
1．国家行政机关是具有国家强制性质的社会组织。
2．国家行政机关是具有较强的执行色彩的组织。
3．国家行政机关是按照一定的层次和结构组织起来并按照科学方法依法进行活动的组织。
其次，是行政机关必须在法律、法规规定范围内行使职权.具体参见行政法的相关法规；
再次，是能够作为行政主体的行政机关
行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。根据行政主体这个定义，结合我国行政机关的实际情况，可以看出，能够作为行政主体的行政机关主要有：
（一）国务院
国务院作为国家最高行政机关，根据宪法和法律，享有管理全国的行政事务的职权，可以制定行政法规，规定行政措施，发布决定和命令。因此，国务院是行政主体。
根据宪法和国务院组织法以及其他法律规范的规定，国务院作为行政主体行使的行政职权可以归纳为以下几个方面：
1．制定行政法规权；
2．领导各级国家行政机关权；
3．领导和管理全国各项行政工作权；
4．国家最高权力机关授予的其他职权。
国务院实行总理负责制。国务院行使行政职权的方式是全体会议和常务会议。国务院总理召集和主持国务院全体会议和常务会议，国务院工作中的重大问题，如制定行政法规，必须经国务院全体会议或常务会议讨论决定。
（二）国务院的组成部门
国务院由各部、委和行、署、厅组成。各部、委和行、署、厅作为国务院的工作部门或职能机关，依法对于某一方面的行政事务行使全国范围内的管理权限。国务院组成部门一方面接受国务院的领导和监督，执行国务院的行政法规、决定和命令；另一方面，又可以在法定的职权范围内，就自己所管辖的事项，以自己的名义实施活动，并承担由此产生的责任。因此，国务院的组成部门(各部、委和行、署、厅)是行政主体。
国务院各部、委和行、署、厅在行政法上的职权主要有：
1．制定规章权；
2．本部门所辖事务的管理权。
（三）国务院的直属机构
国务院的直属机构是国务院直接领导下主办各项专门业务的机构，地位低于各部、委和行、署、厅。直属机构具有独立职权和专门职责，可以在主管事项的范围内，对外发布命令和指示。因此，直属机构可以成为行政主体。
国务院直属机构的职权主要包括：
1．制定规章权；
2．行政事项处理权；
3．裁决争议权。
（四）国务院各部、委管理的国家局
国务院各部、委管理的国家局是管理某些专门事项的行政职能部门，由于其管理的行政事务与一些部、委的职能有联系，因而就由相应的部委对其进行管理。这些国家局在其成立时就具有独立的法律地位，依法行使某项专门事务的行政职权。因此，具有行政主体资格。
国务院各部、委管理的国家局具有专项行政事务管理权和裁决争议权。
（五）地方各级人民政府
地方各级人民政府是地方国家行政机关，管理地方各级所辖范围内的行政事务。
我国地方国家行政机关分为省(自治区、直辖市)、市(自治州、直辖市的区)、县、乡四级。
地方各级人民政府的地位具有双重性：一方面，它是地方国家权力机关的执行机关；另一方面，它是国务院统一领导下的国家行政机关。地方各级人民政府在管辖的地域范围内，依照宪法和有关法律规定的权限，管理本行政区域内的各项行政事务，并依法对自己行为所产生的法律后果承担责任。因此。地方各级人民政府都是行政主体。
地方各级人民政府的法定行政职权主要是：
1．制定地方规章权或发布决定、命令权；
2．本区域内行政事务的管理权；
3．领导和监督本级政府的职能部门和下级人民政府行政工作权。
（六）地方各级人民政府的职能部门
地方各级人民政府的职能部门是地方县级以上人民政府根据工作需要设立的承担某一方面行政事务的组织与管理职能的工作部门。职能部门依照有关法律规定独立享有并行使行政职权，以自己名义作出决定，并承担相应的法律后果。因此，地方县级以上各级人民政府的职能部门具有行政主体资格。
地方县级以上人民政府的职能部门的法定职权主要有：
1．决定和命令的发布权；
2．主管行政事项处理权。
(七)地方人民政府的派出机关
派出机关是指由地方县级以上人民政府经有权机关批准，在一定区域内设立的、代表该级人民政府组织与管理该区域内所有行政事务的行政机关。根据有关组织法的规定，派出机关能以自己的名义作出行政行为并对行政后果承担法律责任，实际上履行了—级人民政府的职能。因此，派出机关具有行政主体资格。
派出机关有四种：行政公署；区公所；街道办事处；经济技术开发区设立的管理委员会。
派出机关的职权归纳起来主要是以下两项：
1．就本行政区域内的行政事务依法发布决定和命令；
2．就本区域内的行政事务依法进行行政管理。
总之，国家行政机关依法作出的依职权的合法合理性的行政行为即为依法行使职权的行为。本回答供您参考，选择，谢谢！！！

10. 行政法的立法目的是什么政府权力

行政法起源于法国，是法国资产阶级革命的产物。行政法起源的立法目的是限制政府权力，使政府的行政行为在法律的框架下行使，政府行使权力时不侵害老百姓权益。