后现代背景下行政法的范式转型

Ⅰ 政府2.0不以政府为中心，而以公众为中心，建设什么政府

公共服务型政府就是提供私人和社会团体无力或不愿提供的，却又与其公共利益相关的非排他性服务的政府。本文首先论述了建设“公共服务型政府”的四个必要性，接着论述了建设“公共服务型政府”的五个主要任务，最后提出建设“公共服务型政府”的六个相关措施。【关键词】服务型政府 要求 任务 措施 20世纪60年代以来，在经济全球化、政治民主化浪潮的冲击下，政府行政改革已成为一股不可阻挡的世界性潮流。这场轰轰烈烈的改革运动对传统的行政模式造成了巨大的冲击，不论是发达国家、发展中国家还是转型国家，几乎都被卷入了这一潮流。在这场重塑政府的革命中，形成了一种全新的行政理念。这种新的行政理念包括：政府服务应以顾客或市场为导向，政府应注重提供公共服务的效率和质量，政府的管理职能应是掌舵而不是划桨，政府行政中应引入市场化模式等。在这种理念的指引下，西方国家的政府行政改革几乎都是围绕着如何更好地提供公共服务而展开的。建设公共服务型政府，是中国政府行政改革顺应世界潮流的必然选择。一、建设“公共服务型政府”是新阶段我国改革发展的客观要求1、建设“公共服务型政府”，是经济社会协调发展的迫切要求。过去数十年，我们一直强调以经济建设为中心，这与强调以阶级斗争为中心相比是一个很大的进步，我们今天的辉煌成就与以经济建设为中心是分不开的。但是，我们又不能片面地强调以经济建设为中心。从改革的要求说，这又只能是一个过渡。我国在市场经济发展初期，政府有两个严重的误区：一是政府长期作为经济发展的主体力量，起主导作用；二是不恰当地把本应由政府或政府为主提供的某些公共产品，如农村公共卫生，推向市场，推向社会。国内外大量的实践证明，长期以GDP经济增长为主要目标，忽视经济社会协调发展和社会公平的增长是一种不可持续的增长。去年SARS危机反映出我国政府体制中存在的某些具体偏差，进一步要求加强政府改革，加强服务型功能建设。从抗击SARS当中，我们得出一条重要的经验就是经济和社会必须协调发展。光注意经济、注意GDP是不够的，要注意社会的全面进步，注意公共医疗卫生和人类的健康。要把人民的生命放在第一位，以民为本，要把人民的健康、社会的进步放在重要的位置上。2、建设“公共服务型政府”，是我国市场化改革进程的必然选择。我国市场化改革走到今天，已为建立公共服务型政府奠定了重要的基础。第一，市场经济的主体是企业而且主要是民营企业，政府不应当也不可能再充当经济建设的主体力量。第二，政府主导型的市场经济是不成功的，日本也好，韩国也好，都为此付出了沉重的代价。从政府主导型经济向市场主导型经济转变，是市场化改革的必然趋势。第三，政府是市场经济的服务者而不是审批者，政府的主要职责是创造市场经济发展的大环境，维护市场经济秩序，为经济发展提供有效的宏观调控。为此，从审批型经济向服务型经济转变，是一个需要尽快解决的重大问题。第四，政府不是国有企业的“婆婆”，也不能充当国有企业的“老板”，国有资产市场化是实现国有资产保值增值的正确途径。无论从哪一个方面说，我国的市场化改革都对建立公共服务型政府提出了一系列新的要求。另一方面，也只有推动政府及时转变以GDP为中心的经济管理模式，通过为经济发展营造良好的法规政策环境和有序竞争的秩序，加大公共管理力度，保证公共产品和公共服务的充分供给，才能为经济增长提供新的动力。3、建设公共服务型政府是解决发展失衡的关键。过去的30年，我国在经济高速增长的同时，经济社会发展严重失衡，并已成为影响社会稳定的重要因素。从现实的情况看，解决各种失衡问题，需要从多方面治理，但关键在于实现政府转型。这是因为，诸多失衡问题的产生、发展，说到底与政府制定的经济社会发展战略、不同时期的方针政策，与政府的管理方式、管理手段密不可分。相对于其它改革,政府职能转换严重滞后，同建立与社会主义市场经济相适应的政府管理体制目标还有较大差距。因此，要解决发展失衡问题，其关键是明确政府的职能定位，合理界定政府管理经济的范围，切实把政府工作重点转变到提供基本公共产品和有效的公共服务上来。4、建设 “公共服务型政府”，是新阶段我国政府职能转变的基本目标。在我国现阶段政府行使职能中一直存在越位、缺位和错位的问题。越位是指政府在社会经济事务中不仅是裁判员，也是运动员；缺位是指政府的公共服务功能没有很好的发挥，把有权有利的部分抓得很紧，而服务职能却注意得不够；错位是指政府的职能主要是宏观调控，而不应去管企业的下岗分流问题，下岗分流是企业自身的问题，解决的主体不应是政府。解决这“三位”问题的根本途径就是归位，凡是市场能做的事情就还给市场，企业能做的事情就让企业自己完成，企业与政府各就其位。在我国经济转轨时期，政府在发展经济中的作用十分重要。但是，市场经济发展到一定阶段，随着社会不确定因素的逐步增多，政府就要强化其公共服务的职能。在SARS危机之初，政府出现应对机制不健全，某些地方和政府部门工作不力，反映了转轨进程中政府职能的现状，即经济建设的职能比较强，公共服务的职能相当薄弱。SARS危机告诫我们，政府把自己的主要职责放到管理社会公共事务、提供有效的公共服务方面，才能使社会发展与经济发展同步进行，才能够有效地应对各类突发性公共事件。30多年改革开放没有来得及解决的大量社会问题，如仍然在困扰我国社会稳定的贫困问题，收入分配差距不断扩大导致的“两极分化”问题，社会保障体系建设明显滞后，日趋突出的失业问题，农民增收困难、负担过重、长期背负制度性歧视的问题等，导致相当比例的人民群众感到就业不安全，收入不安全，养老不安全，社会不安全，构成了政府当前面临的巨大社会压力。保护广大人民群众的就业安全、收入安全、养老安全、健康安全，建设有效的公共卫生服务体系，构建以弱势群体为主要服务对象的社会保障中国络，完善危机管理制度和危机处理机制，维护整个社会的稳定与安全，都是政府应当提供的公共服务产品。二、建设“公共服务型政府”的主要任务1、确立社会目标优先于经济目标的原则，加快完善政府的社会公共管理职能。根据SARS危机的经验教训，政府职能转变目前的重点是：第一，实现从优先于经济目标向优先于社会目标的转变，在指导思想上高度关注实践中突出的重大社会矛盾和社会问题。我国正处在经济转轨和社会转型的关键时期，各种社会利益关系的调整和社会重大问题的解决，是实现经济增长的重要前提。伴随经济的快速增长，迫切需要解决好失业、收入差距、城乡差距、社会弱势群体保障、腐败等问题，创造良好的社会环境。第二，建立和完善灵活、有效的社会危机管理机制。从危机预警、各类预案的准备，到危机下的统一、协调指挥机制建设，都应当作为政府的重要公共职能，加快完善。第三，加大对基础教育、公共卫生等基本公共产品和服务的供给及基础设施投入。2、改革投资型财政体制，加快公共型财政体制建设。由于历史的原因，我国现行财政体制存在结构性缺陷，总体上说，还是一个经济投资型财政体制。社会发展投入占财政支出的比例没有明显增加，有的还有所减少；公益性投资项目中，卫生、体育和社会福利业、教育文化等所占比例过小。为此，应当加快建立公共型财政体制，构建政府履行公共服务职能的制度基础。我国实行的是社会主义制度，解决社会公正、公平，建立有效的社会保障制度，实行既符合基本经济制度，又有利于市场经济发展的社会福利政策，是政府应当而且必须向社会提供的公共产品。公共财政不仅是保障政府公共产品供给的制度安排，也是化解社会矛盾、减少社会风险、保持国家长治久安的制度基础。目前，完善公共型财政体制，应当从解决最紧迫的问题入手：一是要重构国家对公共卫生的责任体制，加强公共卫生和医疗基础设施建设，不断加大公共卫生在财政总支出中的比例。二是要加快建立和完善统一有效的医疗保障体制。三是重建农村的合作医疗体系，这是一项十分重要且非常困难的紧迫任务。3、适应开放社会和履行公共职能的要求，从封闭型的行政体制向公开、透明的行政体制转变。SARS危机把公民对社会事务的知情权提到了政府建设中相当重要的位置。在现代社会，公共信息与每一个公民的利益直接相关，具有广泛的社会性。公共信息还有极强的时间性，尤其是突发性事件的公共信息，稍事耽搁都会对社会造成不可估量的危害。因此，必须建立信息公开制度，让全社会及时了解公共信息，由此提高全社会应对各类突发性事件的能力。包括公共信息在内的公共服务和公共产品是面对全社会的，应当向全社会公开。公开政务、公开政情是政府有效履行公共服务职能的重要保障。目前，重要的是要尽快出台信息公开的相关立法，加强政务公开的制度化、法制化建设。4、从行政控制型体制向依法行政型体制转变，真正实现法治政府。我国的改革开放走到今天，政府与社会的关系、政府与老百姓的关系、政府与市场的关系都发生了深刻的变化。从权力社会向能力社会的转变，从国家社会向公民社会的转变，从全能政府向有限政府的转变，从单向控制的行政体制向协商合作的管理机制的转变，都是我国社会生活中正在发生和变化的事情。我国社会关系的日益深刻变化，已对公共服务的相关立法提出了迫切要求。加快公共服务的相关立法，不仅是政府职能转换的需要，更是社会生活对国家、对政府提出的现实要求。推进依法行政的一项重要任务，就是要从上至下加强政府官员的法律意识教育。与此同时，还要建立严格的法律问责制。依法行政的核心是依法治吏、依法治权，尤其是涉及到关系社会事务的公共权力。当前最紧迫的任务是，着手逐步实现决策咨询的法定化，建立有公民代表和专家参加的咨询委员会制度。此外，要积极推进行政程序、行政执法和政策评价的法定化。5、从条、块分割的行政体制向统一、协调的行政体制转变，真正建立高效政府。在现行的行政体制下，不仅某些经济事务存在条、块分割的问题，在教育、公共卫生、社会保障等诸多社会事务方面也存在着严重的条、块分割问题。这说明，从中央到地方各级政府要有效地履行公共服务，必须彻底克服现行条、块分割行政体制的严重弊端，严格实行公共服务的“属地管理”原则，依法授予地方政府处理突发性事件和各类社会危机的统一指挥协调权力。依法明确界定中央与地方的职责权限，建立中央与地方的合理分权体制，是我国政府改革的重大任务。我国是一个大国，各地方的情况差异很大。在保证中央政府统一领导的前提下，应当充分赋予地方处理和解决公共事务、应对突发性事件的事权，并对此做出明确的法律规定。在这方面，我们还面临着一系列的改革课题。例如，中央政府和地方政府的事权划分问题，地方的立法权问题，干部的管理权限问题，公众对政府的监督问题等。 三、建设“公共服务型政府”的相关措施1、政府的主要任务是为全社会提供基本的公共产品和公共服务。第一，政府应该为全社会提供公共产品和公共资源，不再以投资和形成国有产权为自己的基本职能，而要以提供基本的公共产品为政府的第一职能。第二，调节市场经济。政府调控经济的最基本职能就是利用宏观经济政策调整总供给和总需求之间的平衡关系。政府对经济的调控实际上是短期和中长期兼顾、供求平衡和结构优化兼顾、经济发展与社会发展兼顾。第三，宏观调控职能，用“有形的手”纠正市场失灵。第四，全面承担改革成本，不要把改革的成本转嫁给市民、农民和企业。在民营企业逐步成长足以取代国有经济以前，国有经济不必中国于退出竞争性、盈利性行业。但从经营竞争优势上说，竞争性、盈利性行业还是以逐渐民营化为好，政府不必与民争利。政府逐步从竞争性行业抽身出来，把注入这一经济领域的公共资源力量转到提供公共产品和社会服务上来，才能做到既不越位，也不缺位。2、集中解决最突出的经济社会问题。当前我国最突出的问题就是弱势群体的生存和发展的基本权益得不到有效保障。为此，第一，要为农民工提供最基本的人身权利保障，建立有效机制，解决农民工工资拖欠等相关问题。我国目前有1亿左右的农民工，相当于一个中等国家的人口，分布在各大城市，主要由公安机关对口管理，不仅没有享受到任何社会保障，而且经常遭受人身权利的侵害。这是我国当前社会最大的隐患之一。各级政府必须及时采取有效措施缓解这种矛盾。第二，各级政府要强化就业服务职能，关注城镇待业人员、大中专毕业生的就业问题。许多社会学专家对城镇待业青年进行了心理分析，认为这部分群体的违法犯罪倾向最高。大中专毕业生就业难也是一个复杂的社会问题，对家庭和社会心理的冲击很大。政府必须在解决这些问题上有所作为。第三，建立最基本的救济体系，为城市下岗职工提供有效保障。目前，虽然各级政府已经重视和开始建立城镇救济体系，但是由于资金短缺和措施不到位，许多生活困难的下岗职工事实上处于无人过问的境地。第四，要严格保护居民的财产权。近几年来，在城市建设中的房屋拆迁产生了相当尖锐的矛盾，受到社会的广泛关注。主要表现在没有一个合理的补偿机制，居民的财产权受到侵害。应当抓紧在全国范围内形成规范的法律文本，采取有效措施予以解决。第五，建立社会危机的预警机制和责任机制。我国当前正处在经济转型的关键阶段，各种社会矛盾十分突出，而这一阶段保持社会稳定是关系到巩固改革成果、实现经济持续发展的重大问题。要由中央政府统筹规划，建立系统的社会预警机制，明确地方政府在防范和化解危机中的责任。3、注重并建立不同利益主体的利益表达机制。目前中国社会分化与失衡问题已经非常严重，尽管已引起社会和政府的高度重视，但社会失衡加剧的趋势仍然没有得到遏制。从目前的情况看，还有进一步扩大的可能。要扭转这种趋势，国家就必须承认社会利益高度分化的现实，承认不同的社会群体追求自己利益的合法性并保护其权利，要为不同群体表达自己的利益以及为追求自己利益施加压力做出制度性安排，充当规则的制定者和冲突的裁决者，要特别关注和保护弱势集团。4、加强政务公开。政府公共服务的对象是社会、是老百姓。建立公开、透明的制度才能把政府的公共服务置于社会和老百姓的监督之下。在改革和完善政府决策机制中，应当逐步提高决策过程的透明度。在现代社会，公民的知情权比什么都重要，要建立完善的信息公开制度。公民的知情权与政府信息公开化，是公民管理国家事务的基础，离开了知情权，公民参与国家事务就是一句空话。公民不了解政府信息，官员便有可能进行暗箱操作；没有信息透明，官员便可能营私舞弊，公民便可能受欺骗，也无法对政府进行监督。目前，要抓紧建立政府决策项目的预告制度和重大事项的社会公示制度，建立和完善在社会各阶层广泛参与基础上的政策听证制度。适应开放社会和履行公共职能的要求，从封闭型的行政体制向公开、透明的行政体制转变。目前，重要的是要尽快出台信息公开的相关立法，尽快将公民的知情权和政府信息公开化这两项内容写进宪法。5、加快由投资型财政向公共服务型财政的转变。我国经济社会发展过程中存在着诸多失衡和矛盾的一个重要原因，是现行财政体制存在着功能上的错位和缺陷。主要表现在将财政资金过多地运用在投资国有企业形成国有资产上，以及过多地投资于基础领域和竞争性行业，而在解决就业、社会保障、义务教育等社会事业方面的投入过少。这种情况，已严重地损害了党和政府在广大百姓中的形象。事实上，我国的财政总收入在总量上已经达到很大的规模，如果形成公共服务型财政的话，许多社会矛盾问题都不难解决。要下决心改革投资型财政体制，并通过逐渐调整财政支出结构，加快建立公共服务型财政体制。6、加快公共服务的相关立法。现代市场经济，政府提供的公共服务需要有法可依。因此，从行政控制型体制向依法行政型体制转变，需要建立法治的政府，守法的政府。我国的改革开放走到今天，政府与社会的关系、政府与老百姓的关系、政府与市场的关系都发生了深刻的变化。从权力社会向能力社会的转变，从国家社会向公民社会的转变，从全能政府向有限政府的转变，从单向控制的行政体制向协商合作的管理机制的转变，都是我国社会生活中正在发生和变化的事情。我国社会关系的日益深刻变化，已对公共服务的相关立法提出了迫切要求。加快公共服务的相关立法，进一步明确政府的公共服务职能，不仅是政府职能转换的需要，更是社会生活对国家、对政府提出的现实要求。依法行政的核心是依法治吏、依法治权，尤其是涉及到关系社会事务的公共权力。当前最紧迫的任务是，着手逐步实现决策咨询的法定化，建立有公民代表和专家参加的咨询委员会制度。此外，要积极推进行政程序、行政执法和政策评价的法定化。当前，我国的改革面临经济、社会全面转型的挑战，这是一个更为深刻、更为复杂的改革新阶段。经济转型要求构建现代产权关系，社会转型需要形成新的社会利益整合机制。伴随着经济社会的全面转型，广大百姓日益迫切地要求政府能够为他们提供基本而有保障的公共产品和有效的公共管理、公共服务；广大百姓越来越期望建设一个公开、透明和没有腐败的政府。在这个特定的大背景下，我们需要对政府的职能和责任重新定位，需要对政府权力进行有效监管

Ⅱ 李长江的代表性研究成果

一、课题
1 、参与 2001 年江西省 高校教改项目 《市场经济法律实例教材》；
2 、参与 2004 年江西省 高校教改项目 《诊所式法学教学方法研究》；
3 、主持 2004 年九江学院立项 项目 《民法的现代化》；
4 、 主持 2007 年 江西省高校教改项目《送法下乡：一个法学教学模式契合教育功能的范式研究》；
5 、 参与 省高校人文社科“十一五” [2009 年 ] 规划项目 《 文明交往与融合研究 》 （课题编号： ZX0909 ）；
6 、 参与 省社科研究“十一五” [2008 年 ] 规划项目 《 中国公共管理系统社会化转型模式研究 》 （课题编号： 08SH18 ）；
7 、 参与 省高校人文社科“十一五” [2009 年 ] 规划项目 《 文明传承与层进研究 》 （课题编号： ZX0903 ）；
8 、 参与 2 009 年省教改研究招标课题 《 国际金融危机背景下大学生就业问题的创新研究与实践 》 （课题编号： JXJG- 09-17-1 ）。
二、论文
1、 第一作者： 《简论生育权及其立法》，《北京理工大学学报》（社科版） 2002 年 第 2 期 ；
2 、独著：《论西部大开发中的法治建设》，《社科与经济信息》 2002 年 第 6 期 ；
3 、 第二作者： 《虚拟财产的物权保护》，《社会科学家》 （北图中文核心期刊） 2004 年 第 2 期 ；
4 、 第二作者： 《论三个代表重要思想与宪法修改》，《理论月刊》 （北图中文核心期刊） 2004 年 第 8 期 ；
5 、 第二作者： 《论国家公务员的法律信仰》，《理论学刊》 （北图中文核心期刊） 2004 年 第 12 期 ；
6 、 第一作者： 《现代司法理念与法官的选择》，《行政与法》 2005 年 第 1 期；
7 、第二作者：《 论私产入宪的意义及其对政府的影响 》 ，《学位》（理论版） 2005 年 第 2 期；
8 、 第一作者：《 大学生就业歧视的法学分析——以平等权为视角黑龙江高教研究 》， 《中国大学教学》 2007 年 第 11 期；
9 、第一作者：《 法学专业立体实践教学模式的理性思考 》， 《中国大学教学》 2007 年 第 11 期；
10 、第二作者：《继承和发扬中华民族的和合精神》， 《江西青年职业技术学院学报》 2009 年第 1 期；
11 、第二作者：《西方公共管理社会化的经验与启示》， 《江西青年职业技术学院学报》 2009 年第 3 期；
12 、第二作者：《我国公共管理社会化转型的渐进性》， 《 江西青年职业技术学院学报 》 20 09 年第 4 期；
13 、第一作者：《社会结构论纲》，《系统科学学报》（北图中文核心期刊） 2010 年第 1 期；
14 、第一作者：《近代中国半殖民地半封建社会的多元结构——后发文明系统跳跃转型的内部开放结构探讨之一》，《湖南社会科学》（北图中文核心期刊） 2010 年第 3 期；
15 、第一作者：《 生态危机 : 当代技术文化危机与系统转化 》，《理论导刊》（北图中文核心期刊） 2010 年第 3 期；
16 、 第一作者：《时代条件的转变与和谐世界的追求》，《南昌大学学报》（社科版）（北图中文核心期刊） 2010 年第 4 期；
17 、 第一作者：《 传统文化与 大学生思想政治教育》，《中国成人教育》（北图中文核心期刊） 2010 年第 18 期。

Ⅲ 戚建刚的较有代表性学术成果：

（A）核心及重要期刊主要论文
1.《我国食品安全风险规制模式之转型》，《法学研究》2011年第1期，独撰。
2．《极端事件的风险恐慌及对行政法制之意蕴》，《中国法学》2010年第2期，59-69页，独撰
3．《非常规突发事件与我国行政应急管理体制之创新》，《华东政法大学学报》2010年第5期，105-109页，独撰
4．《“融贯论”下的行政紧急权力制约理论之新发展》，《政治与法律》2010年第10期，106-117页，独撰
5．《反恐背景下美国司法审查之新理论》，《环球法律评论》2009年第4期，17-25页，独撰
6．《风险规制过程合法性之证成—以公众和专家的风险知识运用为视角》，《法商研究》2009年第5期，49-59页，独撰
9．《风险认知模式及其行政法制之意蕴》，《法学研究》2009年第5期，独撰（无法下载不知起止页数）
10．《实用主义者的“必需之法则”—评理查德·波斯纳的<并非自杀性协议：国家紧急状态时期的宪法>》，《国外社会科学》2008年第3期，116-122页，独撰
11．《实用主义的紧急状态宪法—理查德 ·A·波斯纳的理论及对中国的启示》，《中外法学》2008年第4期，596-612页，独撰
12．《行政应急管理体制的内涵辨析》，《行政法学研究》2007年第1期，14-19页，独撰
13．《我国应急行政主体制度之反思与重构》，《法商研究》2007年第3期，112-118页，独撰
14．《“重新保证”理性:对国家紧急状态理论基础的一种新阐释》，《美国研究》2007年第3期，139-148页，独撰
15．《后“9·11” 时代德国反恐法律制度之改革》，《欧洲研究》2007年第4期，135-149页，独撰
16．《〈突发事件应对法〉对我国行政应急管理体制之创新》，《中国行政管理》2007年第12期，12-15页，独撰
17．《恐怖主义时代的紧急状态宪法—布鲁斯 ·艾克曼理论的价值及其面临的挑战》，《中外法学》2007年第5期，606-621页，独撰
18．《我国危机处置法的立法模式探讨》，《法律科学( 西北政法学院学报)》2006年第1期，90-96页，独撰
19．《“松花江水污染” 事件凸显我国环境应急机制的六大弊端》，《法学》2006年第1期，25-29页，第一作者
20．《行政紧急权力的法律属性剖析》，《政治与法律》2006年第2期，46-52页，独撰
21．《现代民主宪政国家应对危机之道—评罗斯特的<宪政独裁—现代民主国家的危机政府>》,《法制与社会发展》2006年第4期，153-160页，独撰
22．《六国紧急状态法典之比较》，《社会科学》2006年10期，100-108页，一作者
23．《突发事件管理中的“分类”、“分级”与“分期”原则— <中华人民共和国突发事件应对法(草案)> 的管理学基础》,《江海学刊》2006年第6期，133-137页，独撰
24．《合作、 牵制与法律程序—新东欧六国紧急权力制度》，《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第1期，99-106页，独撰
25．《论我国行政法发展的分析模式》，《现代法学》2005年第2期，29-35页，独撰
26．《紧急权力的自由模式之演进》，《中国法学》2005年第4期，25-40页，独撰
27．《绝对主义、 相对主义和自由主义—行政紧急权力与宪政的关系模式》，《法商研究》2004年第1期，52-60页，独撰
28．《我国紧急权力体制的建构》，《法学》2004年第8期，9-10页，独撰
29．《长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案再评析—以公共职能为视角》，《行政法学研究》2004年第3期，31-37页，独撰
30．《两大法系国家紧急权力体制之演进》，《法学家》2004年第6期，120-126页，独撰
31．《对行政法发展的“范式转换论” 之商榷》，《法律科学》2003年第5期，11-17页，独撰
32．《论公益机构行为的司法审查范围》，《法学》2003年第7期，25-33页，独撰
33．《试论加入WTO与我国制定行政许可法》，《法商研究》2002年第5期，57-63页，独撰
34．《WTO 与我国行政程序法基本原则的扩展》，《法学杂志》2002年第6期，22-25页，独撰
35．《WTO与我国行政行为司法审查制度的新发展》，《法学》2001年第1期，54-57页，独撰
36．《WTO 对我国制定统一行政程序法典的影响》，《法制与社会发展》2001年第5期，65-70页，独撰
37．《公民的拒绝权若干问题探析》，《法商研究》2000年第4期，25-29页，第一作者
38．《试论行政强制执行的法律性质瑕疵表现与救济途径》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第4期，16-20页，独撰
39．《行政主体对瑕疵行政行为的自行性撤销及其限制》，《浙江省政法管理干部学院学报》2000年第3期，35-29页，独撰
40．《论股份合作企业立法科学性取向》，《法律科学》1998年第5期，75-83页，独撰
41．《行政合同的特权与法律控制》，《法商研究》1998年第2期，64-69页，第一作者
42．《听证笔录的法律思考》，《法学》1998年第12期，58-63页，第一作者
43．《股份合作企业的法律属性剖析》，《政治与法律》1998年第4期，32-37页，独撰
44．《市场经济条件下建立用益物制度的法律思考》，《杭州大学学报》1998年第1期，131-137页，第一作者
（B）主要著作
1．《行政紧急权力的制约机制研究》，华中科技大学出版社2010年版，第一作者
2．《中国应急法制研究》，北京大学出版社2010年版，独著
3．《北京城市应急机制法制化的理论与实务》，华中科技大学出版社2009年版，第一作者
4．《法治国家架构下的行政紧急权力》，北京大学出版社2008年版，独著
5．《从灾难中学习——突发事件应对案例法律评析》，中国法制出版社2007年版，第一作者
（C）主持的主要课题
1．《优化高校危机管理制度—以湖北省范围内十所高校为例》，主持人，湖北省社科基金项目2006年；（结项）
2．《北京城市应急体系的法制化》，主持人，北京市社科基金项目，2006年；（结项）
3．《行政应急管理与行政法的发展》主持人，全国博士后科学基金二等，2006年；（结项）
4．《行政应急权力的要素及其制约机制研究》，主持人，国家社科基金青年项目，2008年；（结项）
5．《东莞市人民政府申请较大市可行性研究报告》，主持人，地方政府委托项目，2010年；（结项）
6．《深圳市宝安区2008—2013应急管理体系规划》，主持人，地方政府委托项目，2008年；（结项）
7．《深圳市龙岗区2010—2015应急管理体系规划》，主持人，地方政府委托项目，2009年 ；（结项）
8．《深圳市龙岗区科学分配突发事件应对法职权研究》，主持人，地方政府委托项目，2008年 ；（结项）
9．《非常规突发事件应急管理的法制保障系统》（项目号：90924028），国家自然科学基金重大研究计划项目，子课题负责人。（研究之中）
10．《合作式食品安全风险规制及其法制化研究》，主持人，教育部2011年度青年项目。（研究之中）
11．《群体性事件治理中公众有序参与的行政法制度研究》，主持人，获中国法学会2011年度部级课题一般项目资助。（研究之中）
12．《学校应急管理研究》，教育部2011年度重大研究计划项目，子课题负责人。（研究之中）
13．2012年《卫生部实施食品安全法起草》，子课题负责人（结项）。
14．2012年《国家质检总局驻厂监督制度研究》，子课题负责人（结项）。
15．2011年《武汉市危机管理及其法制化研究》，主持人（研究之中）。

Ⅳ 关于行政法的核心论文

行政法的核心与理论模式

作者：罗豪才

行政法的核心是什么？对这个问题可能有不同的回答，也可能有不同的理论模式和研究方法和理论模式。

一、传统行政法学以行政权为核心够建理论体系

传统的行政法学都是以行政权为核心来构建理论体系。战前的大陆法系国家如德、日以及旧中国等，他们的行政法学的核心概念，就是行政权。这集中表现在行政法学理论体系的架构上结构方面。传统行政法学的结构主要由有三部分内容构成：一是行政组织法。行政组织、行政机关、行政主体，这三个概念的含义存在差别，运行机能也不尽相同，不是同等概念，但都与行政权有关，都是作为行政权的载体存在的。二是行政作用法或行政行为法，都是有关行政权运作的表现形式和具体内容的法律。三是行政救济法。行政机关要为其权力的行使承担责任，给受损害的公民提供赔偿。总的说来，在历史上大陆行政法系国家强调以行政法为工具来保障行政权有效地行使，强调行政效率、公共利益等。

英美传统行政法理论体系，主要也是三个部分，即由委任立法、行政程序和司法审查三部分内容构成。这三个部分内容体现的中心原则，是以权力制约权力。委任立法是通过立法权对行政权进行制约，行政程序是事中控制行政权，司法审查是司法权对行政权进行制约。可以看出，这种理论体系还是以行政权力为核心来构建，强调控权，不重视相对方应有的地位位置。

改革开放初期，我国行政法学界也有过关于行政法性质、功能的争论，提出了控权、保权以及既要控权又要保权的三种理论观点。由于当时行政法学还处于起步阶段，又急于回应社会实践的需求，便大量地从日本和我国台湾教材中“移植”其概念、原则甚至理论框架。二十世纪八十年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学阶曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权”、“保权”还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的行政诉讼法规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”这场学术争论未引起人们足够的重视，因此争论并不深入的立法宗旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。

自80年代后期以来，随着我国行政诉讼法的制定与实施，我国行政法学界对实践的发展作了比较深入的总结。人们逐步认识到，虽然以行政权为核心构建行政诉讼制度，、强调维护和监督行政权，有其一定的合理性。但，从整个行政法制、行政法学理论体系来看，其视角比较狭窄，思路比较短浅，形而上学的片面性比较突出，认识到以行政权为核心来构建理论体系具有很多缺陷很多，难以揭示行政法内在质的规定性和发展的预期，不能适应时代发展的要求。事实上，二战后，特别是自80年代以来，无论是日本、美国还是欧洲，其行政法理论也不完全拘泥于传统的理论，也在不断探讨2。这些都促使我们重新考虑行政法的核心问题。

二、以行政权与公民权的关系为核心重构行政法的理论体系

当前，理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识，即我们认为，应以行政权与公民权的关系为核心来重构行政法的理论体系。以行政权和公民权的关系作为行政法的核心，应该说在当前的理论界争议并不大，共识程度比较高。行政权不是一个孤立的概念。它只有同相关的概念结成一定关系，才有其实质意义。在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。

第一种理论认为行政主体和公民的关系是一种“支配与服从的关系”，把公民置于被管理、被支配的地位，主张二者法律地位不平等，强调维护行政特权。以这样的原则来构建的行政法理论体系，我们称之为“管理理论”。第二种理论强调控制行政权、保护公民权利，主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权，认为只有行政权受到严格控制，公民权利才有保障。其最大特点是突出监督行政的关系。，我们称之为“控权理论”。第一种理论曾主要流行于德、日等大陆法系国家和实行计划经济体制的国家如苏联等，第二种理论主要流行于英美等普通法系国家。应该说，近几十年来德、日以及普通法系国家的行政法学已有长足的进步，无论在体系、方法、原则、规范，还是行政法的适用范围等方面都有所创新，值得我们高度重视并加以借鉴，但也应当看到，他们的行政法理论模式没有根本性的改变。

第三种就是我们所倡导的现代行政法的平衡理论。我们认为，行政法关系的各方主体都是能动的，扩张的，又有两重性。双方既对立又合作，是行政法制发展的根本原因。行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。当然在中国现有的法治条件下，我们应该重点强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益，行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为，特别要通过互动的参与机制，形成和谐、合作的行政关系格局。我们的理论框架正是建立在此基础上。因此，以行政权与公民权的关系为核心来构建行政法理论体系，至少有三种模式。这些模式在价值取向、目标、规范体系、制度体系的设定，以及行政法治原则的适用范围和要求等方面都存在差别3。

三、行政法平衡理论的创见与价值

在行政法学的研究中，是否还存在别的研究视角？是否还有别的研究范式，或者别的理论模式？回答是肯定的。行政法现象纷繁复杂，并在发展之中，人们的认识不断深化，行政法的研究方案也呈现多样化，理论模式决不会是单一的。何种理论模式更具合理性，有待时间的考验。

但是，我们认为，行政法的平衡理论作为一种理论模式，主要有自己的有如下独特的创见和价值特点:

（一）平衡理论为建立行政主体与相对方的良性互动构筑重要平台提供理论支持。

要构筑行政主体与相对方行政领域十分广泛，具体关系多种多样，非常复杂。但随着现代行政的发展，以“命令－服从”为特征的强制性行政行为的范围将日益缩小，而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政合同行为将大量增加。激励性规则的引进，将极大地改善行政主体与相对方之间良性互动的关系。平衡理论认为，要构筑行政主体与相对方良性互动的平台，必须保证行政法关系主体之间平等的法律地位。从我国宪法上看，这个问题早已明确。但仍有不少人认为，“行政法是以公共利益为本位的公法”，“主体地位不平等是行政法的本质特征”。我们认为，主体地位平等是现代行政法治的重要标志，就我国当前转型的社会形态而言，首先要逐步提升相对方的法律地位，使其成为独立的主体；其次，要调整行政主体的职能，改革行政权力的运作方式；第三，要加强社会组织建设，增强其公共治理能力；第四，要尽量发挥其他国家机关的制约作用，保证行政机关和相对方的权利义务处于动态平衡平等。

（二）平衡理论为调整行政法权利（权力）结构机制的构建提供理论指导。

在行政法实践中，由于受各种因素的影响，行政主体和公民之间的权利义务关系总是处于不断变化之中，作为最优化的平衡状态是相对的，不平衡状态则是绝对的。平衡理论不仅在行政法学研究方法和理论体系上有所创新，同时非常注重对行政法制度的研究。主张构建调整权利结构的机制，明确评价权利结构平衡与失衡状态的标准，并通过相应的手段对影响权利结构平衡的各种因素进行有效的调整，以维护和实现相对平衡的状态。

平衡理论认为，有效的机制是发展和维持一种良好行政法制度的重要保障。如果没有良好的机制调整行政权力与公民权利的结构，一个完美的制度设计是无法在运作中发挥现实作用。因此，行政法学不但要对制度本身进行研究，还要研究相应的机制，通过机制的有效运作，实现公民权利和行政权力的平衡。

在行政法机制的构建上，应当特别注重对激励机制的研究。建立激励机制是现代行政法制建设的一个重要任务，这是由现代市场经济、现代行政以及民主政治的发展趋势所决定的。而这些机制的构建与权力的配置、行政程序的设置以及司法审查的范围和标准有着密切的联系。

（三）平衡理论揭示了行政法特有的不对等关系。

平衡理论首次揭示行政法关系的本质特征，认为行政法关系中的每一个具体关系都是不对等的。一般情况下，在实体行政法律关系中，行政主体和相对方形成行政机关为优势主体、相对方为弱势主体的不对等关系；在程序法律关系和司法审查关系中，则形成另一种反向的不对等关系。4不对等关系是行政法关系不同于私法领域的其他法律关系的最重要特征。在行政法关系中，一定的不对等关系的存在是必要的，但不等于所有的不对等关系都是必要的和合理的，也不等于不同性质的不对等关系必然形成平衡的行政法关系。

平衡理论对行政法中不对等关系的揭示，有助于行政法在权利义务配置的合理化方面取得的突破。我们在研究特定的行政法律关系中的不对等关系的形成过程的同时，要研究正向不对等关系的必要性、行政指导和行政合同等非强制行政行为过程中形成的不等关系的特征和行政程序、司法审查中的反向不对等关系等等相关问题。

另外，我们还需要进一步研究具体的行政法律关系中不对等程度的区别，具体法律关系的不对等与行政法关系平衡之间的内在联系及其与行政程序和诉讼程序制度构建之间关系。把不对等关系问题的研究与行政管理、行政程序和司法审查的具体制度安排相结合，改善公民权利和行政权力的结构。

（四）平衡理论揭示了行政程序的性质。

行政程序制度的建构对于建立和维持公民权利和行政权力的平衡具有不可替代的重要作用，而对行政程序性质的研究和探索至关重要。传统行政法理论认为，行政程序规范对于行政机关而言既可以是权利性规范也可以是义务性规范。不同的学派持不同的主张，集中体现了不同的程序性价值取向。这种观念阻碍了行政程序理论的发展和行政程序制度的建设。平平衡理论第一次把行政程序界定为行政行为的时间和空间的表现形式，并根据双方的情势，认为把行政程序法应重点制约行政主体的行为，应为其设定更多的规范界定为义务性规范。，但不同的行政行为其适用的程序的性质应有所不同，行政相对方亦应遵守必要的义务性规范。是对行政程序理论的重要变革。

平衡理论认为，义务性的行政程序规范，就其性质而言是一种义务性规范，行政程序其制度的设计应当充分考虑行政行为对相对方权利的影响程度。但行政程序不应是越复杂越好，越严格越好，而是要根据行政行为的不同作出不同的安排。对于严重影响相对方权利的行政行为，如行政处罚、行政强制措施、行政许可等，应当设置严格的行政程序，以规范行政行为，防止行政权力滥用；对于不会严重影响或者不会直接影响相对方权利的行政行为，如行政指导行为、行政合同行为、行政建议行为等，应当设置相对宽松的行政程序，要给行政机关积极行政、充分行使行政自由裁量权留有余地。

（五）平衡理论有利于行政法方法的创新和引进。

促使行政主体和相对方进行良性互动、进而调整权利结构的方法是多种多样的，平衡理论主张运用各种有效方法实现权利义务的均衡化。这有利于方法论的创新和引进。除了传统的历史、比较、逻辑等方法外，平衡理论更多地运用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、机制和规范。

在某种程度上讲，行政立法是一个通过博奕的方法使行政主体和相对各方达成共识或达成一定的共识，并通过一定的程序上升为法律和政策的过程；行政管理是行政机关和相对方在既有的规则（法律规范和行政政策）的框架内的博奕过程。平衡理论为引进博奕方法研究行政法问题提供理论上的可能，而博奕方法有助于分析和解决行政机关和相向对方的动态矛盾，为制度的设计和机制的构建提供实证依据。博奕方法的引进，有利于促进作为博奕规则的法律规范和行政政策公平、公开，并有利于优质的行政对策的产生和行政管理质量的提高，对于揭示行政法的价值取向也有重要意义。

由于公共利益和私人利益在司法审查案件中有着充分的体现，利益平衡已经是一个不可忽视的司法方法。平衡范畴不仅体现行政权力和公民权利的状态，同时也体现一种方法。在司法过程中，利益衡量是法官审视行政法主体之间博弈是否符合原则和规则的重要方法，同时，利益衡量也是在司法解释和司法裁判的过程中促使利益最大化的重要方法。这种方法正在司法审查的各个领域受到重视并得到不断运用。

（六）平衡理论揭示了行政法的功能。

关于行政法的功能问题，理论界历来争议很大。我们可以换一个思路，从平面思维转换到立体思维，可以认识到行政法应当为行政主体和相对方良性互动的构建一个平台。在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张。5这种利益主张表达可以在某种程度上体现为一个政治过程，但更多的应当体现为一个行政过程，这就要求行政程序的公平、公开和公正。其次，行政法还应当为行政机关和相对方合理的利益主张的实现提供渠道和保障。其三就是这是一个权利补救的问题，即当相对方的合理利益主张无法通过相应的制度和机制获得实现的权利受到侵犯时候，提供应当有一个后续的制度和机制作为权利补救的保证。此外第三，行政法不但应当具有为行政法主体利益主张得到代表并得以实现的功能，还应当具有保护行政法主体利益以外的权利的主张和实现协调发展的功能。行政法的功能不应当简单的界定为维护公共利益或者保护公民权利，我们需要通过对行政过程的研究，揭示现代行政法的最高真正功能，并为行政法制建设提供理论支持。

尽管平衡理论提出了自己的创见，并在一定程度上推动了行政法基础理论的发展，但目前还存在一些有待于进一步深入研究的问题。今后，我们应当进一步加强对行政相对方行为、非强制性行政行为、市场机制与政府机制的关系等问题的研究。平衡理论是一种开放式的理论，自身也正在不断的完善。理论模式的变化，会引起行政法概念、原则、制度等方面的变化，也会引起行政法的价值取向和目标的变化。因此，我们必须深入研究，整体把握。行政法基础理论的研究，必须理论联系实际，坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，实事求是，与时俱进，不断开拓进取。

例如：注意行政法权利（力）结构的研究，主张现阶段要强调提升行政相对方的法律地位，合理定位行政职能，调整行政权力，综合利用相关因素，逐步实现权利（力）结构动态平衡、实现利益均衡、实现行政法关系主体的法律地位平等；主张整合行政关系和监督行政关系，调整规范体系，形成统一、有机、协调的行政法律制度；强调制约与激励并重、实体与程序并重的行政法机制；主张行政程序重点制约“硬性行政行为”，对“软性行政行为”，则重绩效，只要求其符合一般程序原则；主张保障行政相对方权利的行使，促进其与行政主体之间的良性互动，营造一种合而不同、和谐的行政法制环境；注意研究行政法制方法，提倡在某些决策过程中，通过各方反复博弈，形成广泛共识，并通过立法程序上升为国家意志；坚持行政法治原则支配整个行政过程，政府机制与市场机制相结合，实现行政法权利（力）结构的均衡化；等等。

在这里需要指出的是，研究行政法平衡理论的不是我一个人，而是一个不断扩大的群体，并已历时十余年。本书作者是参与行政法基础理论研究的重要一员，为行政法平衡理论研究作出了积极的贡献。本书以两个对立的理论模式为切入点，对行政法的基础理论作了系统的、历史的、比较的研究，对行政与法律的基本理论作了深入的阐释，对中国的行政法理论状态提出不少建设性批评观点，反映了一部分平衡理论研究的成果，具有一定的创见。本书作者作为一名法官，对基础理论的实践运用价值问题有较为深入的观察和分析，有独到的见解。因此，本书对于推动司法改革，完善司法机制，落实依法治国的方略也具有重要的参考价值。

注释:

1 北京大学法学院教授,中国法学会行政法学会理事长。

2 可参见：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律与行政》）一书中关于行政法的“红灯理论”和“绿灯理论”的论述；[日]和田英夫在《现代行政法》一书中关于“对以公共权力为中心的行政法体系一直在传统的行政法中占主导地位，现在人们对此提出了疑问和批评，不断主张建立新的方法”（第12页）的论述，中国广播电视出版社1993年版。

3 关于行政法的三种理论模式，即“管理理论”、“控权理论”和平衡理论产生的时代背景、历史过程以及它们之间的相异之处，我曾在一些论著中论及，也有其他同志的相关论著可以参考。可参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

4 参见罗豪才、袁曙宏：《现代行政法的理论基石》，《中国法学》1993年第1期。 罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”和“平衡理论”范畴》，《中国法学》1996年第4期。

5 美国学者理查德·B·斯图尔特认为，“历史上，行政法的根本前提始终是限制政府权利以保护私人自治权”，然而，由于积极行政的出现，公民的参与，“私人行为和政府活动截然两分的领域已经融合在一起”。这个设想就不再是一个适当的模式了，外部对政府控制的原则已“无济于事了”。他更认为，“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。见（美）理查德·B·斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第196－197页。

Ⅳ 政府行为失范及其应对机制建立

我国已经一句宪法和法律，初步建立起全面的行政见都体系。它包括国家权力机关（人大）的监督，中国共产党的监督，人民政协的监督，社会与公民的监督，司法机关的监督，象征系统内部（上级政府，监察部门，审计部门，法制部门）的监督。
有效制约和监督权利的关键是建立健全制约和监督机制，这个而机智，一考民主，二考法制，二者缺一不可。

北京中南海是我国中央人民政府所在地
政府为公民求助或投诉提供的途径有：开设热线电话；设立信访部门；发展电子政务；依法建立行政仲裁，行政复议和行政诉讼制度。
政府依法行政的具体要求是：合法行政；合理行政；程序正当；高效便民；诚实守信；权责统一
政府依法行政是贯彻依法治国方略。提供欧行政管理水平的基本条件，也体现了对人民负责的原则。政府依法行政具有重要意义。政府依法行政，有利于保障人民群众的权利和自由；有利于加强廉政建设；保证政府及其公职人员不贬值，增强政府的权威；有利于防止行政权力的缺失和滥用，提高行政管路水平；有利于带动全社会尊重法律，遵守法律，维护法律推进社会注意明珠法制建设。
（我是高二史政班的学生）

Ⅵ 中国法律存在的漏洞

举一个例子，A被冤入监狱，造成A的精神失常，但在法律角度上，他无法得到精神赔偿。

行政诉讼法第六十七条 公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。
公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。

对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。

赔偿诉讼可以适用调解。

第六十八条 行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。
第六十九条 赔偿费用，从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关付部分或者全部赔偿费用。具体办法由国务院规定。
但是国家赔偿法却没有精神赔偿的规定，使公民、法人或者其他组织的合法权益无法得到赔偿

一、引论
如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。
二、法律的定义
现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤
从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力
三、法律的功能
在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：

一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用正是基于这种思路， 相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。

二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。
四、法律发展的历史观
法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现代发展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程
按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。

在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放

Ⅶ 行政程序法对行政权力合理运行的有效管控

许多国家现实的政治体制，其形成和发展总是以特定的历史条件为背景，并且与各国的政治文化传统、执政当局的统治需要以及多党制的具体实行情况都有着很大关系。

据不完全统计，目前世界上在宪法中明确规定实行行政、立法、司法分立政治体制的国家有50多个，既有西方发达国家，也有许多发展中国家。作为一种政治理论，强调行政、立法、司法权力的制约与平衡，但是在政治实践中，却几乎从未真正实现过。首先，在不同国家，行政、立法、司法的具体表现形式、结构和权重是不同的。美国的政治体制堪称行政、立法、司法的标本，但目前，以总统为首的行政权力已经成为国家权力的核心，超越甚至部分取代了其他两权。例如，美国85%以上的国会立法都由行政部门动议和起草，形成“委任立法”现象，国会更多的是对总统和政府行为进行监督，而法院的制衡作用也仅仅体现于具体的诉讼中。

在英国的政治体制中，议会地位最高，是最高的立法机关和司法机关，政府由议会中占多数席位的政党组成，执政党领袖出任政府首相。从这个意义上讲，英国的行政、立法、司法不但全部来自议会，而且实质上只能算作“两权分立”，行政权、立法权是合一的。

在法国，行政、立法、司法权分立也有完全不同的内涵。由于普通法院属于司法机关，而行政法院被列入行政系统，司法职能与行政职能截然分开了。实际上，法国的司法独立意味着普通法院或法官不能干预立法和行政事务，这与行政、立法、司法权分立所追求的权力制衡完全无关。

二战后，日本虽然确立了行政、立法、司法权分立的政治体制，但也存在着行政权力过大，而立法权、司法权相对较弱的情况。可以说，实行行政、立法、司法权分立的国家基本上都存在三权失衡、难以有效制约的情况。

其次，政治体制是特定历史条件和发展阶段的产物。欧洲封建统治者滥用权力的种种弊端，引起欧美资产阶级的极大警惕，是其谋求建立分权、制衡权力体系以防止滥权、专权的初衷。

行政、立法、司法权分立政治体制的发展演变，也反映着国家经济社会的变化和转型。美国在19世纪末之前的一个较长时期里，政治体制中“立法至上”的特点十分突出。然而，在19世纪末20世纪初，美国社会逐步从传统的农业社会向现代工业社会转变，自由资本主义也过渡到垄断资本主义阶段，全国性的经济问题、阶级矛盾和社会对立日益增多，而缺乏效率、各行其是的国会却难堪大任。在这一历史背景下，以总统为首的行政权上升为权力的中心，形成了新的权力格局。

第三，行政、立法、司法权分立政治体制的形成和发展受到各种特定因素的影响。一是传统政治文化因素不可忽视。欧洲宪政历史悠久，美国早期的公民多为欧洲移民，欧美国家多有尊重法律、崇尚民主、认同权力有限和主张分权的政治文化传统，这是三权分立政治体制得以形成的社会政治文化基础。

二是反映利益集团的政治需要。美国总统权力不断上升的过程，也是垄断资本与行政权力紧密结盟的过程。从20世纪初开始，垄断资产阶级不断发展壮大，并为掌握全美市场和面向世界扩张而寻找政治代言人，他们成功地操纵两党竞选，以确保总统和政府维护其利益。

三是取决于多党制的具体实施情况。以日本为例，自民党长期执政、“一党独大”，不但把持行政权，而且凭借优势控制议会特别是众院。执政半个世纪，直到今年才被民主党取代。

长于监督短于效率

一方面，三权分立的体制一定程度地防止了权力滥用，有利于对权力的监督。由于对国家权力进行了分工，使得任何一种权力都是有限的。三权分立突出了立法、行政、司法职能的差异，做到了机构分离、职能划界，以保证权力运行的过程中相互形成牵制，从而“以权力制约权力”。因此，当尼克松总统试图动用国家行政机构为个人利益服务的“水门事件”发生之后，国会可以立即启动弹劾程序，迫使尼克松辞职。

同时，三权分立“以权制权”的原则，也为实现对权力的监督提供了可行的机制。目前，多数西方国家都建立和形成了以议会监察和司法监察为外部监督、以政府内部行政监察和人事监察为自律监督的系统化权力监督机制，较好地防止了国家权力为某个利益集团所垄断。

但另一方面，三权分立的制度设计存在明显缺陷，权力的分立有余而协调不足，低效、扯皮和责任推诿现象层出不穷。首先，三权分立没有从根本上解决资产阶级国家权力凌驾于社会之上的基本矛盾，难以形成人民和社会对国家权力监督制约的制度化机制。

其次，三权分立体制最受人诟病之处，就在于其重权力的分工与分立、轻协调合作，这常常导致权力间的相互牵制，造成行政效率低下。特别是与多党制结合在一起，三权分立的政治体制及其原则甚至沦为党派斗争工具。在两大政党轮流执政的美国，三权制约的效果常常富有戏剧性。在民主党总统克林顿当政期间，共和党控制国会，行政权与立法权分属不同的两党。这一时期，立法权对行政权的监督与制衡过程中被注入了政党政治因素，克林顿政府的施政动议经常被共和党控制的国会阻挠，甚至政府因年度财政预算案无法通过而几度关门。

行政权的膨胀与修正

二战结束以来，出于治国理政的各种需要，西方国家行政权的发展日益稳定而集中，逐渐取代了立法权在三权中的主导地位，出现了行政权膨胀、其他两权削弱的情况。从20世纪中期以后，世界上越来越多的国家认识到这种发展趋势的严重后果，开始采取各种措施限制行政权，限制和缩减行政权力行使的范围。

其主要思路包括：一是转变和缩减政府的行政职能，限制行政权力。通过转变和缩减政府职能，既提高了政府效率，也一定程度地避免了因行政权过度扩张而产生的腐败问题。二是规范行政行为，控制行政权。三是加强社会自治，转化行政权。引入社会力量，把一部分原本属于政府的行政权力转化为社会权力，使公民参与国家事务的管理和监督。

在具体的调整和修正中，一般采用了以下一些做法：

一是通过立法等法律手段对行政权力进行修正性、补充性的约束和重新界定。如美国国会在罗斯福连任四届之后提出了宪法修正案，规定总统任期不得超过两届，防止无限连任可能导致的个人专权。丹麦在1953年通过宪法修正案，引入国会监察使制度，监督军队和行政系统，旨在修正行政权对立法权的侵蚀，防止和治理行政权膨胀带来的贪渎腐败行为。

二是以严格的程序防止行政权力的过度使用。20世纪40年代以后，行政程序作为约束行政权力的一个手段受到人们越来越多的重视，美国制定了《联邦行政程序法》，德国、西班牙、葡萄牙、瑞士、奥地利、荷兰、日本、韩国等也相继制定行政程序法。行政程序的兴起导致了控权机制的变迁，对行政权的约束从传统的事后司法审查，转变为对行政行为的事前、事中控制。

三是加强社会对行政权力的监督。一方面，通过立法将一部分行政权力交由介于国家与公民之间的社会组织行使，使行政权力向社会转移。另一方面，让公民通过多种途径和形式参与政府的行政管理，如通过座谈会、论证会、听证会或提交书面资料、书面意见，或通过书面或口头辩论等方式参与行政立法和行政决策；通过陈述、申辩、取得行政咨询和听证等形式参与实施各种具体行政行为。

需要认清以下一些问题：

首先，不能简单认定西方国家的政治体制就是三权分立的。一是西方国家政治体制也是多样化的。如瑞士就没有实行三权分立，而是采取了委员会制。

二是三权分立是相对的，没有绝对的三权分立体制。即使在三权分立最具典型意义的美国，也从未做到过三权的真正分立。三权之间相互渗透的情况十分普遍。如美国的总统拥有否决立法的权力，拥有立法倡议权，可以通过委托立法部分地行使议会的立法权；最高法院可以通过宪法解释权、违宪调查权参与行政机构的政策制定；国会则能够利用拨款权广泛地参与行政决策等。

三是三权分立体制在西方国家也不是一成不变的。如前面提到的行政权膨胀倾向。

其次，三权分立并不能完全有效制约权力，更不是制约权力的唯一途径。经历了从立法至上到行政权力膨胀等不同的发展阶段，美国至今也没有很好地解决行政权力缺乏有效制约的问题。小布什当政期间，以莫须有的证据瞒骗国会与公民，发动伊拉克战争；授权情报机关，无须法院许可，即可窃听收看任何嫌疑人的电话、电传，使立法、司法两权对行政权的制约和监督形同虚设。

制衡也不应局限于三权制衡，既可以两权，也可以是四权、五权，核心是确保权力受到制约和平衡。如葡萄牙宪法规定，总统、议会、政府和法院是国家权力机构。

与此同时，制衡既可以在政治体制内形成，也可以借助体制外的力量完成。如西方一些国家的社会制约力量就来自政治体制之外，不属于三权中的任何一权，因此制衡是超越三权分立而存在的。

现阶段，之所以制衡在一些国家以三权分立的面目存在，是社会变迁、政治力量斗争演变的结果，具有一定的历史必然性，因此也将随着形势发展而继续演变。这决定了三权分立不会是制衡的终极范式，更不会等同于制衡。
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Ⅷ 曹海军的附录

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Ⅸ 如何推进我国的国家治理现代化

内容摘要：“国家治理现代化”这一命题隐含着政治上的一元与多元、现代与后现代的内在张力。在我国现阶段，最需要关注的还是政治现代化的问题，包括政治的程序化和制度化、多元化和一体化、代议制和官僚制等。同时，还要关注发展时序问题，正确认识和处理民主与民生、代议民主与协商民主、现代化与后现代等时序逻辑。当前中国面临从前现代社会向现代国家的转型以及如何应对后现代性挑战的双重任务，平衡好这双重任务是对领导人的巨大考验。
关键词：治理 国家治理 政治现代性 后现代性 代议制 官僚制 发展时序
推进国家治理体系和治理能力现代化，是一个全新的命题，也是全面深化改革的焦点和亮点。过去十几年里，国际社科文献中最为流行的术语之一便是“治理”。但是相关概念进入我们党的文件还是首次。其新意有二：一是首次把“国家治理”问题提上了国家建设的重要议事日程，意义重大；二是进一步提出国家治理体系和能力的现代化，大大丰富了我国现代化建设的内涵。本文拟从理论与实际、历史与现实、国内与国际相结合的角度，针对我国国家治理现代化的问题进行若干探讨。

“治理”是20世纪末开始在国际上出现的一个政治与公共管理的新术语，是相对于“统治”而言的一种政治管理的新范式。在西方语境中，“治理”意味着“去国家化”、“去中心化”，以合作替代强制。从国际政治层面看，治理主要是颠覆以现代主权国家、民族国家为基础的威斯特伐利亚秩序，强调无政府的治理，或者是后国家主义的世界秩序，淡化主权国家或者政府的作用，主张“全球治理”。从国内政治层面看，强调的是“多元共治”或“多中心治理”，国家或者政府只是“多中心”当中的一个中心，这对现代以来以国家为中心的政府模式提出了挑战。在政治制度上，主张颠覆代议民主制和理性官僚制，提出所谓的参与民主、协商民主等后现代的民主理论。
“治理”彰显了现代性与后现代性的冲突。它是西方后现代社会的概念，是试图超越西方以往的现代性。西方国家已经完成了政治现代化，其最重要的标志就是建立了民主政治中的代议制和公共行政中的官僚制。对西方而言，这些结构已经过于成熟了，需要稍微做一些“解构”。这种背景下，西方一些学者关注的问题是，作为代议制主体的选举竞争不足以充分表达民主政治的丰富内涵，人民要有更多的参与渠道；官僚制非民众所能控制，需要对此进行改造以期行政系统对人民更负责任。“治理”的概念便应运而生，其政治背景是多元共治，打破政府的垄断性。当然治理概念也用在联合国、世界银行等组织针对第三世界提出的一些发展措施，这就和一般西方国家提的“治理”语境有所不同。
在“治理”的框架中，政府不过是多元政治构架中的一元，各个治理主体之间是平等的伙伴关系，而民主、法治还是承认政府的绝对优势，只不过要对政府的权力加以限制而已，所以治理的概念比民主和法治要激进得多。一直以来，国家的事就是政府说了算，现在政府和非政府组织以及社会的广泛参与要形成一个多元共治的局面。但是这在西方也没有完全做到，政府在国家事务中依然占据绝对优势，而不仅仅是多元中的一元。比如遇到金融危机，主要还是政府在“救市”，虽然西方的确更为多元，社会自治更为强大。在中国目前的时空条件下，更不可能一下子走到这一步，包括执政党在内的政府力量在整个治理结构中依然处在核心地位，这是中国与西方的“治理”在内涵上的不同之处。

在我国，“国家治理”概念的提出，重点应当解决西方发达国家已经完成的、而我们还没完成的那些任务，包括民主法治，完善民主代议制，树立法治的权威，建立理性官僚制度，政府依法行政，这些方面中国的路还很长。所以提出治理体系和治理能力现代化的问题，在中国首先还是解决政治现代性的问题，尤其是要建构现代国家，而不是把重点放在国家以外。在国家制度完善的基础上，形成市场、社会和公民参与的多中心“治理”局面。所以，中国面临的是两重任务，首先是把国家建设好；其次在国家建设的同时，发挥国家以外的力量参与治理。“治理”本来是侧重于后者，但是我们有特殊的国情，国家自身的建设不能没有。因此，尽管学界对于“国家治理”这个概念有争议，因为“治理”本来应当是去国家化、去中心化的，但是在中国，要实现良好的治理或者说“善治”，首先还是要解决国家自身的治理问题和现代化问题，因此提出“国家治理”的概念还是很有意义的。
从这种语境出发，对于“国家治理”这一概念，可以分两个层次理解：一是对国家进行治理，国家是治理的对象，这里的“国家”是一个广义的概念，而“治理”则可以理解为多元共治，即国际上使用的governance；二是由国家进行治理，这里国家由治理的对象变成治理的主体，其含义是国家权力，与政府大体相同，而这里的“治理”则是“统治和管理”的缩写，与governance联系不大，基本上还是government的含义。因此，中国语境下的“国家治理”兼具“统治和管理”与“多元共治”的双重含义，本质上是现代性与后现代性的紧张关系。

可见，“国家治理”这个概念隐含着政治上的一元（国家中心） 与多元（多中心）、现代与后现代的内在张力。在我国现阶段，最需要关注的还是政治现代化的问题，是如何把国家（政府） 这个中心搞好的问题。
有鉴于此，我国推进国家治理体系和治理能力现代化，首先需要政府自身的现代化，实现政府转型。政府不转型，市场在资源配置中就无法起决定性作用。可以说，政府简政放权的程度有多大，市场在资源配置中所起的决定性作用就有多大。当然，政府改革不完全等于简政放权。有些权力要放掉，但有些职能还要加强。当前政府改革面临的最大问题，就是政府不该管的管得太多，而该管的却没有管好。十几年前，诺贝尔经济学奖获得者弗里德曼就有一个很有见地的观点，他说：中国的政府是究竟太大还是太小？答案是既太大又太小，在干预经济和控制投资方面太大；但是在提供法治、公共物品和公共服务方面又太小。十几年过去了，他对中国政府存在的病症，现在看来这个穴点得依然非常准，问题依然没有解决，现在政府依然面临大量的职能越位、缺位和错位的状况。因此，现在政府改革很重要的一点就是要进行合理的职能定位，把该管的管好，把不该管的坚决放掉。
然而，光有政府治理的改善，还不是国家治理。改进政府治理只是完善国家治理体系的第一个层面。从“统治”到“治理”的一字之差，最基本的差异在于，统治的主体一定是源于国家的公共机构，而治理的主体既可以是公共机构即政府，也可以是市场、社会和公民。传统的“统治”是国家或政府一个中心发挥关键作用，而“治理”则是多中心的，国家或政府只是治理的一个中心，市场经济体系和公司企业是第二个中心，以非政府组织为主的社会组织是第三个中心，而公民及其直接参与则是第四个中心。这么多中心连接在一起就是一个理想的治理结构。从这个意义来讲，我们国家治理体系的建构，不仅要改革政府，而且要让市场、社会和公民发挥重要功能。
因此，推进国家治理体系和治理能力现代化，在我国实际上至少包含三个层面的内容。第一，是形成国家政府、市场、社会以及公民共同参与、良性互动的治理结构，尽管这些主体的作用不是等量齐观的，政府总体上起着更为主要的作用；第二，是改善政府治理，深化政府改革，前面主要讲的是这个问题，其“政府”的含义是狭义的；第三，从广义的“政府”含义上说，也要形成一个合理的治理结构。从广义来说，政府治理不仅仅是行政机构，而是包括党、人大、政府、政协四套班子在内的治理结构。除此之外，还要包括纪委、法院、检察院三套机构，严格说是七套机构。当然，主要是其中的四套班子应当形成一个好的治理体系。如何把党委挥手、政府动手、人大举手、政协拍手的统治结构，改变为党委执政、人大议政、政府行政、政协参政的治理结构，这是全面深化改革、推进国家治理体系和治理能力现代化更为艰巨的任务。
毋庸置疑，强调推进国家治理体系和治理能力现代化，也说明目前我国的治理水平还不能完全适应时代的要求。首先，现代化的政治是程序政治，而非人格化的政治，但在中国，人格化的政治结构起更大的作用，这是我国治理现代化所面对的最重要问题。现代政治更讲究程序，但是中国则更重实体。政治学和法学有实体正义和程序正义，民主里有实质民主和程序民主。中国人的政治习惯更偏重前者，我们做过很多民调，一般的老百姓对民主的定义是：“民主就是政府给老百姓做实事做好事”，解决民生就是民主。民主更体现所谓的“为民”内容。林肯曾经把民主定义为“民有” （of the people）、“民治”（by the people）、“民享” （for the people）。中国人侧重于民享，政府为老百姓做事就叫民主。这属于实体性的东西，是结果性的东西。简言之，更多人把“民主”定义为“民生”，政府为老百姓做主，核心的理念是“为民”。这其实是继承发扬了中国传统上丰厚的“民本”思想。中国比较缺乏by the people的政治理念，by 就凸显了程序性，你要经过人民认可，通过一个程序执政。中国传统则是可以不经过人民，就像一个家长自然地就对孩子负责。其实在传统政治里，“家长制”不是坏概念。家长会很好地照顾孩子，一心一意地保护孩子。但是家长为孩子好，是不需要给孩子发言权的，不需要所谓的“程序”。我让你吃什么你就吃什么，让你喝什么你就喝什么。传统中国有一对很典型的政治概念，“父母官”和“子民”，这里其实反映的是一种政治伦理要求，当官的像爱自己的孩子一样来爱老百姓。这是实体性的政治要求，老百姓并没有参与权。中国实际缺的就是老百姓的政治参与和程序正义、程序民主。我们传统政治缺这些，现在从政治文化角度讲这点还是比较弱。通过民调可以发现，人民还是着重要求政府为人民服务，对选举竞争、分权制衡等并不是很关心。党和政府也更强调立党为公、执政为民，这其实都反映了这种政治文化传统。但是怎么依靠人民、通过人民来执政，我们做的还是比较欠缺的。
从一定意义上说，民主和专制的区别就是程序政治的区别。专制不要太多的程序，因为几个人或者一个人说了算；民主则需要集众人之意志，众人之意志怎么能够形成？用卢梭的话来讲，“公意”怎么形成？或者“众意”怎么形成？如果没有一套制度和程序，那么到底听谁的呢？这就要有一套程序和规则，把众人的意志集中起来。不以一两个人的政治意志为主。如何聚合多数人的政治意志，就一定需要程序，所以民主政治一定是程序政治，专制政治则不需要太多的程序，或者可以简化程序。推进国家治理体系和治理能力现代化，需要建立程序和制度。
克服国家治理的碎片化状态
我国国家治理存在的一个问题是，看起来国家权力很大，但实际上是碎片化状态，正如美国著名中国问题专家李侃如所说，中国实际上就是“支离破碎的权威主义”（Fragmented Authoritarianism），该整合的没有整合，该制约的没有制约。这就形成了部门主义、分散主义、地方主义尾大不掉，以及“政府权力部门化、部门权力利益化、部门利益个人化”的现象。
这种政治权威碎片化的情况确实严重阻碍了中国的发展。特别是在市场经济和公共服务领域，大家感受得非常强烈，都是地方和部门出政策，让人感到阻碍重重，非常不方便。有的舆论就指出，这种地域和部门的隔断，甚至让人们怀疑中国是否是一个单一制国家。所以，中共十八届三中全会的决议中，令人吃惊地27次提到“统一”，这还没有把“统一战线”等“统一”的字眼算进去，仅仅意指中央统一管理、统一权威、统一市场等含义上的“统一”，超过了众人瞩目的“治理”一词所出现的24次。这就说明中央在关注国家治理的多元化的同时，也在关注一体化的问题，着力解决公共事务的碎片化。多元化和一体化并不矛盾，是国家治理相反相成的两个方面。我们要统一市场，统一政令，统一司法，只有这些方面统一了，我们才可能讲均等化。
同时需要注意的是，中国是大国，发展不平衡是一个基本的国情。资源短缺，发展不平衡，因此要统一政令也很难。就拿公共服务均等化来说，一些发达城市曾经考虑过给外来流动人口均等的医疗、教育等公共服务，但还是担心出现“洼地效应”，最后难以承受。所以这个现实压力———城乡二元结构，区域发展不平衡，对于决策者而言是个现实难题。事实上，现阶段中国也很难完全做到各方面公共服务均等化。问题在于，现实做不到，但是口号喊得却很响亮，把人的胃口吊得很高。这就造成了很大的社会挫折感。邓小平搞改革比较聪明的地方，就是先给出明确的心理预期，即让一部分人先富起来，等经济发展水平上去了，国力提高了，再带动大家一起富起来。这个心理预期，大家都清楚。现在的情况就是我们说的太多，实际做的又太少，成了语言的巨人、行动的矮子，产生了强烈的反差。不仅是公共服务，而且民主政治也是这样，比如我们经常讲要民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，即“四个民主”，这比发达国家还要高得多。西方国家实际上只做到了“一个半”：民主选举算是基本做到了，民主监督做到了半个，民主管理和民主决策则基本没有做到也无法做到，所以他们把民主的底线定义为选举竞争，非常贴近现实。包括“协商民主”，虽然也是少数西方学者提出的概念，但在发达国家主要还是停留在概念和小范围试验阶段，主流民主理论和实践依然是以选举竞争为主的代议民主，“协商民主”是西方也不敢轻易做的。我们的民主概念已经进入后现代了，但实际政治程序还没解决现代性的问题。这个问题需要引起重视。

梳理民主与民生的时序逻辑
推进国家治理体系和治理能力现代化，需要理清发展时序，加强顶层设计，拿出改革的路线图和时间表，一步一步加以实现，先解决什么，后解决什么，把容易做的先做，最难的放在最后。中国目前的很多问题，还是摸着石头过河，缺乏理性的设计，这样下去很危险。
一个大的战略性问题，是我们现在十分关注民生问题，这当然是重要的。但是另一个重要的问题是民主。那么，民生和民主，首先要解决哪一个？理论上我们先不说，先从经验上看，有没有一个国家，民主政治的问题还没有彻底解决，就能先解决好民生的？政治学总结发达国家的政治发展进程，概括为“三步走”。第一步是解决国家统一的问题，打破封建诸侯割据，将权力集中到国王手中，建立专制主义国家，形成所谓的国家主权。我们国家在毛泽东时代，就是完成第一步。目前实际上还没有彻底解决碎片化问题，该统一的还没有统一。碎片化不意味着民主。民主意味着强大的国家治理能力，意味着能建立强政府，令不行禁不止不是民主，无政府主义也不是民主。我们过去有误解，认为民主会削弱国家能力，其实恰恰相反，民主意味着国家能力的增强，成功的民主国家必然是有着强大的国家能力，整合性非常强。西方首先通过王权专制， 亦即专制主义（absolutism），把国家权力统一起来，英国是都铎王朝，法国则是波旁王朝完成这个过程。统一的权力形成之后，就面临着如何解决君主专制的问题，以及集中的权力要得到更广泛认可的问题和新兴资产阶级参政的问题，这就是民主化问题。这就是1640年英国革命开始，到1789年法国大革命要解决的问题，一直延续到20世纪初，仍然是西方各国政治发展首要的问题。到了二战之后，民生的问题成为了主要问题。民主政治确立之后，照样有贫富差距拉大，人民教育医疗乃至吃饭问题，这会反过来造成民主政治的不稳定。所以二战后福利国家兴起了，医疗教育等民生问题成为核心问题。


所以，改革的时候一定要把顺序搞清楚，先把原因层面的问题解决掉，然后再处理后果的问题。先有因再有果。我们往往是原因还没有解决，却集中精力去谋求相应的结果。所以，现实是因果关系和逻辑顺序颠倒了，缺少一个政治框架设计。
从西方议会产生的过程中，可以进一步观察集权与民主、经济和政治之间的张力与关系。国家统一的一个重要形式就是召开全国性的会议，这是个很有趣的现象，从英国议会、美国国会，到中国的人代会、党代会，都是如此。什么时候台湾当局派代表来参加全国人民代表大会了，我们国家就完全统一了。能召开全国性的会议是中央有权威的标志。著名的法国三级会议是腓力四世在1302年首次召开的，其目的是解决由于向教会增税而与教皇的冲突，这次会议使得腓力四世得到了民众的支持，结果是王权的加强和教会实力的削弱。而且西方最早的议会都是旨在商讨税收问题，可见政治和经济关系的密切。政治问题不解决，合理的经济分配也很难解决。议会虽然是国王集权的产物，但对国王也起到制约的作用。统一的王权一旦巩固，议会对国王来说就没有必要而且成为累赘，因此从路易十三到路易十六的专制主义时期，三级会议从1614到1789年中断了175年。到1789年路易十六为解决财政困难不得不重开三级会议时，就点燃了火药桶，法国大革命爆发了。同样的故事也发生在英国，专制君主查理一世先是停掉议会十多年，到1640年查理一世为了解决税收纠纷和财政困难迫不得已又重开议会时，即触发了革命。所以国王开会是国家统一的象征，同时也把现代民主带了进来。议会体现了王权和新兴资产阶级的博弈，内含着政治和经济的复杂关系，英法革命都肇始于国王重开议会解决财政危机，集权和民主都与议会有关。


除了代议制以外，还有理性的官僚制，这也被认为是现代政治治理的基本工具。目前中国的政治体制还无法做到把政务官和事务官加以区分，首先是因为中国没有politician 和bureaucrat两个系统，也就是所谓的“政客”与“官僚”的分别，其实这两个词汇都是中性词，但翻译成汉语颇有贬义。西方的政务官是选举产生，有任期的。事务官是考试录用，终身任职，通过功绩和年资晋升。我们国家干部的身份都是一样的，选举与非选举官员之间没有清晰界限，终身制与任期制之间的界限也不清晰，更没有政治中立不中立之说。我们和西方政治最大的不同就是我们所有的官员都被认为是“官僚”，而西方仅指那些通过考试录用、终身任职的文官。
近些年来在中国政治研究和讨论中，借用后现代的视角批评现代政治治理颇为流行，与之相仿的是，对传统政治价值理念和治理方式的热捧又很多。对此要有所警惕。如果借用黑格尔的辩证法———正、反、合的框架来分析，前现代传统社会如果是“正”，现代就是“反”，后现代就是“合”，确实有些方面看似回归了传统，但不是简单回到过去。这个回归是在“反”的基础上回归，而不是抛开“反”的回归。我们现在没有经过“反”，而希望走向“合”，这事实上只能往回走。
以“民主”来论，古代的民主确实是直接民主，但出现了多数人的暴政和效率低下等问题，产生了很多弊端。所以现代民主政治实际上是代议政治的精英民主。西方进入后现代社会，一些人觉得代议民主还不过瘾，人民的参与还不够，又开始向“人民的统治”或某种程度的直接民主形式回归，但是这种回归是在代议制基础上的回归。西方的Deliberative Democracy，我们姑且翻译为“协商民主”，主流理论最多认为这是在“代议制”基础上的“协商”，不是所有问题都可以采用协商民主的方式，绝大部分问题还是要通过代议政治的过程来解决。协商民主充其量是对代议民主的补充而不是替代。再讲“法治”，有人批评西方的法治有些走过头了，既没有人情味，也把官员都给捆死了，一点灵活性都没有。在西方国家，确实也有人主张“松绑”，因为法治太严苛了，把政府“五花大绑”起来，国家缺乏能动性，政治领袖行动的空间很小，经常被批评无能。所以有人主张给政府更大的自由裁量权。但这对于中国则不行，我们的问题是掌权者有太大的灵活性，对权力进行有效制约的这一关还没有过去，必须要通过法治来限制官员的自由裁量权。可以说我们依旧处于“反”的过程，政治现代化的过程远没有完成，还谈不上对传统的回归问题。


代议制和官僚制的一个很重要的后果是建立了责任制。不是所有的官员都要对人民负责，仅仅是被选举出来的政务官对人民负责。谁授权，对谁负责，这是政治运作的基本原理。你是民选官员，你就要对人民负责，然后你任命的官员，就对你负责。官僚系统对政务官负责，内阁对行政首长负责，行政首长对人民负责或者通过议会间接对人民负责。我们经常强调干部要对人民负责，从严格的政治学理论的角度说这是不完全正确的。如果每个公务员都对人民负责，那么谁对行政首长负责？谁还能对下发号施令呢？我们的责任体系不清楚，从上到下都要求每个公务员对人民负责，最后到底谁负责反而成了问题。实际的情况则基本上是都对上负责，因为你的权力是上级给的，谁授权向谁负责，这是基本的政治规律。为什么干部对上负责而不对下负责？根本就在于权力不是人民给的，同时也要明确不是所有官员的权力都应该是人民给的。

推进国家治理体系和治理能力现代化，蕴含着现代性与后现代性的巨大张力。中国社会目前的情况很复杂，同时具有前现代、现代和后现代的特征。虽然总体上是处于现代化的过程，但也受到后现代思潮的强大挑战。在政治现代化的任务还没有完成的时候，对政治的现代性又提出了质疑，作为政治现代性最重要标志的代议制和官僚制也受到批评。因此，中国在现代化的过程中遇到了全球化的冲击，在现代性建构还没完成的时候，过早卷入后现代的潮流。中国的后现代主义政治思潮和现实运动主要表现在以下几个方面：
第一，存在直接民主压过代议民主的倾向，公民直接介入政策制定成为潮流。其中典型案例之一就是PX项目中的“邻避主义”现象。现在各地只要是建PX项目基本上都建不成，而日本和韩国趁着中国上不了这类项目大量地上PX项目。这里面一个很大的悖论就是，我们被西方说成是“独裁国家”，一个“独裁国家”上不了PX项目，而那些民主国家可以上PX项目，这不是怪事吗？说到底，是民主的制度不同，我们在代议民主还没有健全的时候，过多地卷入了非制度化的参与民主。
第二，具有共识主义代替多数主义的趋势，使决策陷入低效和困境。表面看，“共识决”优于“多数决”，因为它体现全体成员的意志，似乎更“民主”。问题是，“共识决”代价很高，难以操作，不大可行，这是现代民主制度一般不采取“共识决”的主要原因。协商民主就是主张用共识主义代替多数主义，这在西方是左翼，而在中国却是主流。而且，“共识决”表面上很民主，实际上否定了多数人的权利，因为极少数人的否决就可以导致政策流产。中国目前已经逐步陷入到因少数人反对而政策无法实施的困境。
第三，网络参与、网络民主风起云涌。西方的网络主要用于娱乐，而中国过多用于参政。美国芝加哥大学教授凯斯·桑斯坦对于网络对民主发展的影响进行了深刻的分析，在不少人为网络民主欢欣鼓舞时，他却指出：新媒体有可能造成一个分裂的传播世界，互联网上的“群体极化”和极端主义也更容易发生，危及西方社会的民主体制。尤其在我国当下，互联网的“放大效应”使少数派貌似享有普遍的“民意”，进而转化为“多数人的暴政”，使网络民粹主义和多数人的暴政相互助长。相形之下，西方发达国家对网络民主更为谨慎，而中国更为乐观；国内学术界更为谨慎，而政府和社会公众更为乐观。这种反差本身，就足以引起我们的思考。
第四，NGO、NPO声名鹊起。应该说，相比于上述几方面，NGO、NPO的兴起更具有积极意义。但是，它们怎样嵌入现行体制却悬而未决。在西方，历史上就有公民社会的存在，可以说是一个现代性的问题，但大量的NGO、NPO出现并成为波澜壮阔的社会运动，是后现代现象，而且NGO、NPO这一概念本身是后现代才出现的。西方大量的NGO、NPO是嵌入其自由主义民主制度的，基本构不成反体制力量。中国则不然，其现实政治冲击不容小视。第五，政治传播特别是互联网传播主导民意，“信息轰炸”和“信息欺骗”大行其道，在很大程度上能够影响甚至操纵民意。现代平面媒体的作用在中国比在西方下降得更快。

总之，中国现在面临双重任务。第一重任务是从前现代社会向现代国家的转型，即建构政治的现代性，实现政治现代化，包括建立现代的代议制和官僚制，其核心是实现现代的民主与法治。第二重任务是如何应对后现代性的挑战，怎么引导和释放互联网冲击的压力、公民直接参政的压力、NGO和NPO大量涌现的压力、社会多元共治的压力等等。应该说上述第一重任务还是主要的，即推进国家治理体系和治理能力现代化，但第二重任务也无法回避，虽然它过早地到来了。如何平衡这双重任务，对于中国领导人是巨大的考验。