美国行政法治建设
❶ 联系实际简述加强行政法制建设的意义
加强行政法制建设是依法行政的需要。
加强行政法制建设是社会主义市场经济发展的需要。
加强行政法制建设是行政机关克服官僚主义，提高行政效率的需要。
结合实际：略。
❷ 谈一下加入WTO我国行政执法面临的问题（需要个人观点，拒绝抄袭他人的观点，）
一,加入WTO后我国的依法行政（旧稿）
WTO规则作为全球多边贸易规则，其规范的对象乃是缔约方政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣示的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。我国加入WTO后，首先受到影响将不是“企业”而是“政府”。我国的依法行政将不再完全属于国内行政管理问题，而要受到国际协议更多的制约，行政机关及其工作人员必须对此有充分的认识，以积极姿态应对WTO规则对我国行政法治建设提出的新的课题。本文拟就依法行政的法律依据、行政行为方式以及行政救济制度等方面，就加入WTO与我国依法行政的关系作一论述。
一、WTO规则与我国政府行政行为的依据
加入WTO意味着WTO法律规则将成为我国行政法的重要渊源，所谓“依法行政”在依据上将发生重要变化。
众所周知，WTO使世界唯一处理国家（单独关税区）与国家（单独关税区）之间贸易规则的国际组织。其成立的目的，主要是促使贸易尽可能自由地流动，消除贸易壁垒，鼓励各缔约方政府严格地遵守WTO的规则和纪律，并履行其承诺，保持其贸易政策的透明度和可预见性。
WTO的法律基础为《建立世界贸易组织的马拉喀什宣言》以及附件中的一系列适用协定。世贸组织协定是经各成员立法机构以宪法程序正式批准的国际条约，立法机构在批准这一协定时也承担了使国内立法与世贸规则接轨的义务。
这一系列协定确定了一些基本的法律原则，为国际商业活动提供了基本的法律规则，对缔约方政府的对外贸易管制提出了基本的法律框架。《建立世贸组织协定》第16条明确规定“各成员应保证其法律、规章与行政程序符合附件各项协议规定的义务”。这也表明世贸组织成员有义务使其国内立法与世贸协议相一致。《关于1994年关税与贸易总协定第24条的解释谅解》在原第24条规定的基础上也增加了“成员放应对遵守1994年关税与贸易总协定全面负责。缔约（国）方应该采取一切可能采取的合理措施，保证在它的领土内的政府和当局及地方政府和当局能遵守本规定的各项规定”，如果地方政府没有遵守有关规定，成员甚至有可能被要求提供赔偿。
因此，无论从WTO性质、法律地位还是从WTO规则看，WTO约束的是缔约方政府的外贸行政管制行为以及与此相关的对国内经济的管理行为。中国与世界贸易组织达成的关于中国加入WTO的议定书之19条规则详细规定了中国国内的行政管理问题，没有一条涉及企业行为。个人或者企业，虽然是外贸活动的主体，他们要与本国和其他各国的法律打交道，但他们并不是WTO协定的当事方，不是WTO权利义务的直接承受者。因为，WTO规则规范的主要对象不是作为单个的经济交往主体，而是作为整体的一个国家的政府行为，比如，透明度原则要求各成员方所实施的与国际贸易有关的法令、条例、司法判决、行政决定都必须予以公布，甚至某成员方政府与另一成员方政府多缔结的影响国际贸易的协定，也必须公布——这一切显然是针对所有WTO成员方政府所言的。中国加入WTO后，无论是采取将WTO规则转化为国内法，还是将其直接纳入国内法，WTO规则将成为我国行政部门和司法部门履行WTO协定的法律依据之一，也即成为我国对外贸易行政管制的重要法律依据。
事实上，即使根据我国现行法律，WTO规则在我国现行法律中的重要地位也是显而易见的。我国《民法通则》规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”；民事诉讼法的规定1987年由最高人民法院、最高人民检察院等联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》也指出：“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。我国不能以国内法规定为由，拒绝履行所承担的国际条约的义务”。无疑，在处理涉外民事案件上条约优于国内法已经成为一项基本的规则。
中国加入WTO后，处理涉外民事案件时，如果国内法与WTO规则不相一致，应该优先适用WTO规则。WTO规则成为我国法律体系中的一个极为重要的组成部分，而且其效力高于国内的一般法律、行政法规、地方性法规以及规章。因此，我国加入WTO后，一个随之而来的必然结果是，我国行政行为的法律依据随之大大扩张，除了宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等等以外，作为国际条约的WTO规则将占据越来越重要的位置。
二、WTO与行政行为模式的转变
我国传统的行政行为模式，比较强调行政的纵向管理职能，强调行政主体与行政相对人之间的管理和服从关系；强调行政行为的“权力”要素,比较忽视对权力的制约，忽视公共权力与公民权利之间的平衡；强调行政行为的“单方性”，即行政主体只要在其法定的职权范围内，即可自行决定和直接实施行政行为，不受行政相对人意志的影响或者左右；强调行政行为的强制性，对强制性行政行为的制约比较忽视。与此相对应，传统的行政救济方式和程序单一、范围狭窄。
加入WTO后，我国依法行政的法律环境将发生重要变化，传统的行政法律理论以及在此指导下的行政模式都将面临巨大冲击，强制性、单方性 、不透明性、程序欠缺的传统行政行为将被注重服务和引导的、透明的、程序法定的、救济周全的行政行为所代替。
具体而言，加入WTO后，我国的行政行为将在以下几个方面发生重要转变：
（1）行政行为理念由传统的管理理念转为管理与服务并重
中国入世，意味着政府将承担更多的服务职能，要“以服务导向代替传统的政府中心主义”（王世雄《规范政府管理方式，提高政府治理水平》《新华文摘》2000年10）这种服务导向要求政府能够为境内企业提供公开的、多方面的帮助，这是经济全球化给我国政府的行政行为要带来的挑战。从而行政法将更强调行政主体与行政相对人之间的对话和合作，行政将不仅仅是纵向的管理，行政将更多地意味着“服务”。尤其是有关行政主管机关与国内企业之间的沟通、协作关系将日显重要。因为，作为政府，一方面要对本国制定的法律法规与WTO规则的一致性负责，还要对本国企业界的行为负责，如果政府或者企业的行为违反了WTO规则，中央政府首先要对外承担责任。但是政府难以直接监控国内每一个企业的情况，更难以比较直接了解其他缔约方和企业违反WTO规则的情况，于是企业和政府为了保证充分利用WTO规则并从中获得利益，必须充分地协作与沟通，企业应该将了解的情况及时报告政府，以便政府根据WTO规则，采取相应措施，维护国家经济安全，维持国际收支平衡，保护本国企业的合法利益。政府也应该积极与企业合作，了解情况，收集证据，只有这样才能在提起WTO争端解决程序时处于有利地位。这一切有赖于行政主体的服务意识的真正确立及其与企业之间的有效的沟通和充分的合作。
根据WTO规则，政府的服务功能还体现在，政府有义务设立咨询点，方便本国或者其他成员方的企业了解本国的法律、法规和其他规范性文件、技术信息，政府负有答复和提供相应资料的义务。GATS第三条规定，在该领域每个成员必须设立咨询点，依其他成员的请求，提供与GATS适用相关的或者影响其适用的普遍性的所有相关措施的特别资料。《动植物检疫协议》则规定，政府设立的动植物检疫咨询点，负责提供涉及动植物检疫措施的咨询的处理答复以及处理相关文件。
（2）WTO与抽象行政行为
WTO规则的一个重要的规定是透明度要求，主要规定在1994关税与贸易总协定第10条、服务贸易总协定第3条、与贸易有关的知识产权协定第63条。根据这些规定，成员方所实施的与国际贸易有关的法令、条例、司法判决、行政决定，都必须迅速予以公布，以便各国政府以及企业熟悉之。一方成员与另一方成员所缔结的影响国际贸易的协定，也必须公布，以防止成员方之间进行不公平的贸易。无法公布时，必须提供公众可以获得的条件。这一要求通常称为透明度原则。透明度要求有助于促进成员的法律法规与世贸规则的一致性，同时又为判断、监督成员的法律法规是否与世贸规则一致提供了一个初步的、坚实的基础。
为了加强WTO各成员方的贸易政策的透明度以及强化对成员方贸易政策评审的有效性，WTO规则要求各成员方及时将贸易政策与措施及动态变化情况通报WTO秘书处。世界贸易组织的整个协议中包含有200多项有关通报的要求，涉及到货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施等多个方面。例如《服务贸易总协定》第3条规定：每一成员方应立即或者至少每年一次将采用的对根据本协议已对其承担具体义务的服务贸易有重大影响的新的法律、规章或行政命令，或对现行法律规章或行政命令所作的任何修改通报给服务贸易理事会。通报是各成员方必须履行的一项重要义务，这是贸易政策透明化的一个重要制度。
因此，加入WTO后，为了履行WTO规则，我们的行政立法行为以及政府制定规范性文件的行为需要进行改革。
目前，我国的行政法规体系还不符合世贸规则的透明度要求。近年来，我国在涉外税收、外汇管制、加工贸易等方面的政策调整比较频繁，但是法律政策制定的程序以及法律体系本身和金融制度等缺乏透明度。一些政策的出台，由于缺乏信息沟通渠道，往往是外商投资企业等在经营中遇到了问题，才知道有关的法律法规已经改变。
我们首先要做的事情就是彻底清理现行的各种法律法规和有关政策措施，不符合我国所作的承诺的，该废止的要废止，与WTO规则相悖的则要修改。凡需要实施的都必须在指定的公开出版物或专门出版物上发表。目前，法律法规清理的各项工作正在紧张有序地进行，法律法规和政策性措施公开的及时、完整、顺畅也有很大提高。
值得我们特别注意的是，入世以后如何处理各级政府和政府职能部门制定的规范性文件。在政府实际工作中，规范性文件的作用是很难马上被取代的，它是很多政府行政执法机关实际的执法依据。而规范性文件的负面作用是显而易见的：不透明、效力低，分散混乱；从本位利益出发制定规范性文件，如以地方“红头文件”筑起灰色的围墙，分割封锁垄断本地的消费市场，通过地方政府制定规范性文件确定本地利益或者本地当事人利益优先的原则，部门制定规范性文件为垄断行业张目。在加入WTO后，这种规范性文件处理不当将严重损害我国对外的经济形象和经济利益，并可能被其他成员方诉诸WTO争端解决机构。如，WTO与贸易有关的投资措施协议（即TRIM）确立了发达国家在3年内，发展中国家在5年内取消如下一些不适当的投资措施：限制投资者企业在东道国生产用的原材料的进口量，限制投资者企业在当地生产的出口产品的数量、价值和比例，限制投资企业者的外汇使用权，规定必须使用国内供应的产品等措施……，我国最近修改了外商投资企业法当中与这些规定不符的部分。但这些规定很可能因为地方政府的规范性文件而遭到破坏，从而引起严重的法律后果。
基于此，有的学者主张取消政府制定规范性文件的权力，相关措施清理后统一到法规或规章当中。我国现行法对规范性文件的界定是，它不属于立法法所称的立法，并且行政相对人可以经由行政复议途径获得救济。笔者认为，入世以后，必须强调全国法制的统一性，尤其要强调地方政府不能以地方特殊性为由，作出违背WTO规则和在上位的法律法规规章的抽象行政行为，否则将给国家带来极大的麻烦，对建立市场经济体制也是极为不利的。但是，我国各地经济状况的差异性和不均衡性是客观存在的，国家也要求各地因地制宜，在中央的统一领导下充分发挥地方的积极性。因此，一律取消规范性文件是不现实的。比较切实可行的做法是，首先实现政府制定规范性文件行为的权力明晰化，程序公开化、法定化，监督途径多样、方便、快捷。然后配合政府职能的转变整合政府行政管理的领域，从根本上解决规范性文件满天飞的问题。
（3） WTO与具体行政行为
二次大战以后，世界各国政府的职能已经集中于对市场秩序、社会秩序的管制以及公共服务方面。近二十年来，包括欧美、日本在内的西方主要发达国家，纷纷放松政府管制，加大市场调节的力度，将一些政府垄断的项目转移到市场竞争领域，利用社会力量分担政府的部分职责，把市场竞争引入到一些公共管理领域。比如日本就建立了大量的“第三部门”（政府和市场之间的非政府中介组织），将传统由政府承担的许多事务通过招标等方式转由非政府组织完成。我国目前进行的行政管理体制改革也包括类似的内容，即政府职能下卸、管制放松将是一个必然的趋势。我国各级行政机关将从很多传统的行政行为中退出，行业协会及会计、律师等社会中介组织将得到发展。这也是加入世贸组织的必然结果。一方面世贸组织的宗旨是促进经济贸易自由化，这就要求经济市场化，放松政府管制，改变管制方法；另一方面通过社会中介组织的桥梁纽带作用，规范行业行为，协调企业关系，沟通政府与企业，对付国际跨国集团，进军国际市场。
不仅如此，WTO规则赋予了传统行政行为以新的含义，这些传统行政行为的适用条件、方式、范围、程度等等都无可避免地受到WTO规则的影响。尤其是行政调查、行政处罚（尤其是海关的行政处罚）、行政许可（尤其是进出口的许可）、行政征收（尤其是关于税收的制度）、行政给付（如政府补贴行为等）。而一些原来不为人们重视的行政行为方式将日益重要，如行政指导、行政合同、行政规划、行政补助。行政行为的方式将更加多样化、规范化、程序化。可以认为，WTO规则直接涉及我国各种具体行政行为，需要行政机关按照WTO规则重新审视每一种行政行为合法性和合理性，比如就行政给付行为而言，政府的资助、补贴行为不当就会引起其他成员国根据WTO规则给予报复等。
值得注意的是，WTO规则约束的对象不仅仅是作为整体意义上的国家行政行为问题，而且将深入影响地方政府的各种行政行为。例如，服务贸易协定就涉及国内诸多法律和广泛涉及国内地方行政行为。上个世纪的最后30年可以说是国际贸易发生重要转折的的时期，国际服务贸易的出口增长速度超过了国际贸易的出口增长速度，年均增长超过了10个百分点，预计到2030年，服务贸易在国际贸易中将与货物贸易持平，甚至有可能超过货物贸易的比重，成为国际贸易的重要对象。我们需要注意的是，服务贸易与货物贸易相比，对成员国法律的影响范围是有区别的。一国政府可以通过边境措施对货物贸易进行统一的管理与调整，而服务贸易涉及政府的国内每一个行业的政策问题，也即涉及各地方政府的行政行为问题。再例如国民待遇要求货物一旦进入一国市场就必须得到与境内生产的同类货物相同的待遇，这些待遇包括对进口产品和国产品在征收国内税和在有关国内销售、购买、运输、分配所适用的法令法规方面的一视同仁，以避免进口国利用国内税收和相应的销售制度来抵消关税减让的效果。因此，WTO绝不是仅仅涉及国家作为整体意义上的行政行为问题，而且广泛涉及国内法和地方行政机关的行政行为，涉及国内行政管理水平的全面提升问题。
（4）WTO与行政程序的法定化
WTO规则与行政程序的关系是极为密切的。事实上。WTO规则更多的是程序性的规定，如，行政行为的透明和公开就属于行政程序的要求。进一步健全我国的行政程序法律制度，将是加入WTO后，推进我国行政法治化进程之当务之急。
根据WTO规则，通过行政程序法制化，将合理的、简明的、有效率的行政程序制度化、法律化，促使行政机关选择效率最优化的手段，克服人们往往为之心怵繁文缛节，提高行政效率，使得国内法律和国际条约的实施成为可能；行政程序将行政机关置于法律控制之下，它要求行政行为既符合行政实体法，又符合行政程序法（包括WTO规定的行政程序规则）；行政程序能够大大促进行政公开性，增加行政活动的透明度，使之易为利害关系方和外界了解和预测；可以为一般公民参与行政活动，在公共管理领域依法行使主权，支持依法行政工作，减少不不要的行政纠纷，乃至创造社会安定局面，具有重要作用。
应该说，在我国，作为规制行政权的行政程序法律制度建设已经取得了显著进展，1989年4月通过的《行政诉讼法》，走出了我国行政程序法制建设的重大一步。在我国，它第一次以法律方式宣告：违反法定程序，行政行为无效。严格地说，行政诉讼法与其他诉讼法一样，只是法院审理行政案件的程序制度，属于事后监督范畴，人民法院通过审理行政案件，监督行政机关的行为是否合行政实体法并符合法定程序。我国1997年10月1日开始实施的《行政处罚法》以及1999年3月颁布的《行政复议法》是我国当代行政程序法制建设的两个最重要的成果。《行政处罚法》，较好地体现了现代行政程序制度对于行政权的制约；它借鉴了西方的听证制度——尽管这种借鉴是十分有限的，仅限于作为具体行政行为的行政处罚行为的一部分处罚，但其对于完善我国的行政程序法律制度的意义是不言而喻的。《行政复议法》的颁布，实现了行政机关内部自我纠错程序的法律化，同时它亦强调政府复议机构对行政行为的程序审查，因而，对于我国行政程序制度建设意义重大。
但是，总体而言，我国现有行政程序法律制度的缺陷仍然是明显的，无法适应我国加入WTO的需要。
第一，行政程序多授权部门立法而成，过于简单，偏重于方便执法而不是保证行政行为的公正性，具有鲜明的管理色彩。我们感到，行政程序的授权立法严重削弱了行政程序本有的对行政执法机关的制约作用。在许多西方国家，有专门的、统一的行政程序法典，结合一般性规定和特殊性规定规范行政程序行为。比如荷兰的行政法通则和美国的行政程序法。在我国，制定统一的行政程序法的呼声也很高，但从立法现实来看，不同行政行为分别立法的倾向很明显，如《行政处罚法》和正在起草的《行政许可法》、《行政强制行为法》等。
第二、行政程序的公开性低，而程序的公开性和透明度是行政机关接受公众监督的前提，程序不公开，监督便无从谈起。行政程序的公开性需要得到的法律的保证和确认。其中包括行政公开以及诸如告知、听证、申请、异议等方式。它们是保障公民了解有利害关系的行政行为、参与行政管理、体现民主原则的重要方式和程序，必须以法律形式确认和设定，使之成为法定的行政程序。行政公开是现代行政的发展趋势，也是WTO规则的基本要求。加入WTO后，尤其是与利害关系人有直接关联的行政决定，其过程和结果必须公开。这一点我国的《行政处罚法》已经有很好的规定：对违法行为给予行政处罚的规定必须公开，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。该法还规定，对行政处罚举行听证的，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。《行政复议法》也强调“公开”，如规定了复议申请人或者第三人可以查阅被申请人提供的证据材料。但是现有规定仍然十分不够。另外，近年来，我国许多地方政府机关实行公开办事，制度公开、程序公开，取得了良好的效果。尤其是镇务、村务公开在各地得到推广，取得的成效是明显的。但是，同时应该看到，所有的一切似乎还属于“政府道德”的范畴，做了报章表扬、媒体宣传，不做则也无妨，没有法律责任加以制约。我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会化生产规律的先进经营方法、管理方法”。积极而不盲目地学习西方法治建设的经验，是构筑有中国特色社会主义法律体系的需要，完善我国的行政程序制度也不例外。
第三、 违反程序法的现象常常得不到有效的救济。在法定行政程序遭到破坏的情况下，如程序缺陷，滥用程序，顺序倒置等，应该有严格的行政和司法途径予以挽回和补救。行政途径包括通过行政机关自身监督机制确定，或者通过行政复议制度确定，但是在法律上，目前还没有十分明确、严厉的规定追究违反法定程序者的责任，来惩戒违法者，从而牢固确立和维护法定行政程序的尊严。 目前较多的是通过司法审查，来确定程序违法，即由行政相对人在其合法权益受到侵害后提起诉讼而引起，它不仅具有确定行政行为是否违反行政程序法的功能，也有认定违反行政程序的行政行为无效并予以撤消的功能。我国行政诉讼法规定可以审查行政行为是否符合法定程序，并依法予以撤消。问题是我们的行政诉讼法规定在认定了行政行为违反法定程序并确认无效后，往往只能做出责令行政机关重新作出具体行政行为的判决，实际上还是为程序违法开了绿灯。这表明我们目前的行政程序无论在制度上还是在观念上都与国际通行的法律规则存在相当的距离。
三、WTO与我国行政行为的司法审查
加入WTO，客观上要求我国进一步完善我国的行政复议和行政诉讼制度，以维护行政相对人的合法权益。行政机关及其工作人员必须注意到，几乎所有WTO小协议都有关于司法审查的条款。GATT第10条规定，缔约方应该以统一、公正和合理的方式实施该条规定的应当公布的法律性规定、司法裁决和行政决定，同时，缔约方应保留或者尽快建立司法的、仲裁的或者行政的裁判庭或者程序，以便能够特别对有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正。这种法庭或者程序应该独立于负责行政实施的机构之外，它们的裁判构成判例，可以成为以后同类事项的准则。《补贴与反补贴协议》第23条、《政府采购协议》第20条等，也有一些关于行政救济的规定。这些规定的基本要求是：凡是有关对外经贸的政策措施，包括行政决定和行政裁决都必须为当事人提供司法救济机会和司法救济程序；如果从程序上没有给当事人一个司法救济程序，当事人就可以将该争端提交到世界贸易组织。这一些都给我们传统的行政救济模式提出了一些新的课题。
首先，关于“行政终局性裁决”行为给予司法救济机会和司法救济程序的问题。我国《行政诉讼法》规定，凡是法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院一般不予受理。但是，《反倾销协议》第13条规定，反倾销案件的有关当事人如对处理该案件的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，各成员方应允许其向司法部门提起诉讼；我国《反倾销反补贴条例》没有规定对倾销裁决的司法审查程序。TRIPS第41条第四条规定了对于行政部门的终局决定或者裁决，在任何情况下，都应当给予当事人司法审查的机会。我国于2000年修改专利法，给予专利申请人不服专利复审委员会复审决定提出行政诉讼的权利。但商标法还有待修改。尽管2000年3月我国行政诉讼的司法解释已经把原来一些由行政终局裁决的行为纳入了司法审查的范围（注），但是还很有限。
另外，根据WTO规则，司法审查的范围将涵盖部分抽象行政行为。《服务贸易总协定》第6条要求：“在不违背一国宪法和法律制度的前提下，每个成员应维持或尽快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，该成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议”。因此，尽管在我国行政诉讼法中，抽象行政行为被排除在司法审查之外，但是，在GATS中，涉及行政相对人利益的行政机关的政策、具有普遍约束力的决定和命令，将被逐渐纳入司法审查范围之内。
第三，我国行政审判的公正性将在世界范围内接受评判。因此，我们的一个重要任务是进一步强化行政机关工作人员以及行政审判人员法治观念尤其是行政审判人员必须迅速掌握WTO的协议和规则内容，学习涉外诉讼有关知识；行政机关及其工作人员更必须树立依法办事意识，积极支持法院依法审判，共同塑造我国司法审查在国际上的良好形象。
如果说，“入世”以前我国的行政法治化进程的推进动力，主要是源于国内经济体制改革以及由此引起的社会政治和经济的变革的话，那么，“入世”便意味着我国的行政法治化进程将更多地在“外力”的影响和作用下得到发展。入世对于我国行政法制建设的影响是显而易见的。认真务实地关注两种法律观念和法律文化、两种法律体系之间的冲击与回应，对于推进新世纪中国的依法治国进程无疑具有重要意义。但是，目前我国政府工作人员对有关法律尤其是国际经贸规则、惯例、WTO规则体系的了解和掌握十分有限。必须提高我国政府工作人员和企业经营者对WTO规则知识的运用水平和国际法意识，来应对入世的冲击，这也是我们理论工作真的任务。
西娌 发表于 2006-4-7 12:01:41
二,加入WTO与我国行政法治建设之刍议
作者：未知 文章来源： 2007-1-8 22:40:5
(自查一下)
❸ 目前加强法治政府建设的重点和难点是什么
目前中国法治建设的重点和难点是能否确立司法独立和违宪审查。
司法独立是重点，因为只要司法不独立，就不可能有司法公正。司法独立是司法公正的一个前提条件，但未必是一个充分条件。也就是说，没有司法独立，就不可能有司法公正；但不是说，有了司法独立，司法就一定公正。因为司法公正，需要很多因素，而司法独立是其中的一个关键因素。所以，若没有司法独立，司法公正是天方夜谭。为什么呢？因为公正是建立在一个不偏不倚、中立的裁判机制之上的，如果一个法官受制于他人的影响、命令和干预，他是不可能做到不偏不倚的，他是不可能根据自己的良知和对法律的理解做出判断的，从而不可能有公正可言。
违宪审查是难点。因为宪法如果不能够被司法机关适用，如果说法院不能够解释宪法、适用宪法、捍卫宪法，不能够判其他机构违宪，那么宪政和法治都不可能实现，宪法就是一纸空文，没有任何意义。要想把宪法落到实处，违宪审查是唯一的选择。如果一方面宣扬它是一个最重要的法律、根本的法律，另一方面又不让法院去适用它，这显然是自相矛盾。
如上所述，这两点都是重点，也都是难点。在人类历史上，司法独立只是在少数非常幸运的国家实现了，后来才得到较为广泛的传播。在18世纪之前，真正实现司法独立，其实只有英国和美国，可能也还有少数几个西欧的国家。绝大部分国家司法不独立，因为统治者都不希望司法成为约束自己的力量。那些在历史上能够幸运地实现司法独立的国家，也是由各种各样的政治、经济、文化、宗教等因素所决定的。所以，要想实现这一点，也是有难度的，需要所有的人尤其是法律人的不懈努力。
❹ 行政法制的构成要素
1.两要素说。世界许多国家和地区的学者都持此观点，当然，在要素的具体涵义上存在较大差异。如英国的依法行政由越权无效和自然公正组成。越权无效的核心内容是：越权的行政行为不具有法律效力。这既约束行政实体行为，也约束行政程序行为。自然公正则指：一方面，任何人或团体在行使权力可能使别人受不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。无论在行政上，还是司法上，任何人不能未经审问就受处罚，行政裁判官和司法官必须听取对方意见才能作出判决。另一方面，避免偏私，“不能自己作自己的法官。”（注：参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151～177页。）美国的依法行政构成两要素表现为基本权利和正当程序。前者指一切组织和个人都必须服从法律，但这种法律必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利。后者指法律的实施必须通过正当的法律程序进行。 （注：参见王名扬：《美国行政法》， 中国法制出版社1995年版，第114～116页。）台湾学者则主张依法行政的基本内容包括法律优越和法律保留。（注：参见翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾月旦出版社股份有限公司1991年版，第225～229页。）中国大陆也有学者认为依法行政的基本内容有两项：（1 ）行政活动必须根据法律；（2）行政行为必须符合法律。 （注：转引自胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第71页。）
2.三要素说。认为依法行政由三方面的因素构成。如日本有学者提出依法行政的三项内容为：（1）法律保留。建立议院内阁制、 议会制的民主主义，通过国会对行政进行政治限制。（2）法律优先。 行政立法、行政裁量和行政手续中存在着立法权优先的要求或者立法的统治问题。（3）司法救济。通过法院对行政进行司法方面的事后救济。（注：参见〔日〕和田英夫：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版，第27～28页。）法国的依法行政也包含了三项内容：行政行为必须根据法律；行政行为必须符合法律；行政机关必须采取行动来保证法律规范的实施。（注：参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第205～207页。）
3.四要素说。依法行政构成的四要素说主要见诸中国学者的著述中。如有的学者归纳为：（1 ）任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；（2）任何行政职权的行使都必须依据法律、遵守法律；（3）任何行政职权的委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律要旨；（4）任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为“无效”。（注：参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第58页。）有的学者归结为：（1） 所有行政法律关系，当事人都必须严格遵守并执行行政法律规范；（2 ）任何行政法律关系的主体都不得享有行政法律规范以外的特权；（3 ）一切违反行政法律规范的行为，都属于行政违法行为，自始无效；（4 ））一切行政违法主体，都必须承担相应的法律责任。（注：参见应松年主编：《行政法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第40～42页。）还有学者认为，依法行政就是要使一切行政管理活动有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。有法可依是使行政管理活动合法化的前提条件；有法必依，是要求行政机关及其工作人员必须依法办事；执法必严，是要求行政机关及其工作人员在执行宪法和法律的过程中，必须保持高度的严肃性，不许有任何的任意性，行政活动都必须符合宪法和法律的规定；违法必究，在行政法范围内，主要是指行政机关及其工作人员必须对其违法行为向国家权力机关和人民群众承担应有的责任。（注：参见侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社1987年版，第45页。）
4.五要素说。台湾学者张载宇对依法行政提出了五个方面的要素，即：（1）行政权之作出，不得与法规相抵触。 不问法规规定之形式如何，均有拘束行政权的效力。行政权的行使必须遵守法规，不得与法规相抵触。（2）行政权非有法规依据， 不得使人民负担义务或限制其权利。人民与国家的一般权利义务关系，并非权力服从关系，而为行政法规所规定，人民对国家的义务与权利，自以法规所规定者为准。行政机关不得滥用其权力，使人民负担义务或限制人民权利。且因行政权之作用为人民设定权利或免除其义务后，行政机关自身亦应受其拘束，不得任意更改。（3）行政权非有法规依据，不得为特定人设定权利， 或减免其义务。行政机关对于法规在同一情形下应为同一的适用。即对于人民权利的设定或义务的免除，均应依据法规为同等的措施，不得有例外的歧视。若无法规的依据，对于特定人赋予超过一般规定的权利，或免除一般规定所课之义务，均属违法。（4）行政得自由裁量， 须受法规之限制，并符合公意。裁量不得超越法规所定之界限，如裁量超过其界限，则为违法。另外，裁量须适合于社会公意，如不合公意则为不当。（5）行政法规之适用，由行政机关本其职权主动为之。 如社会秩序不良，行政机关应主动适用治安或交通等法规，以维护或整饬秩序，而无须等待人民之请求。此与司法官适用法律采不告不理原则不同。（注：参见张载宇：《行政法概要》，台北汉林出版社1970年版，第99～ 101页。）
❺ 美国行政,立法,司法三权分立的政治体制对我国的政治体制建设有何借鉴意思
美国的发展历程可谓是世界的顶端。同样他的体制发展也为后来资本主义版和社会主义的政治体制构权建提供借鉴和参考。
上述问题主要是对美国政治体的机构关系了解。行政、立法、司法是三个独立的部门，这有利于促成各部门之间的相互监督、为维护各方的利益，三方不停的协商，促成了社会法律的完善。
而中国的法律是一个主体——宪法，并在此基础上，颁布实施地方性和区域性法律，而其他的与法相关的部门只是在自己的职权范围之内执行法律，不涉及法律的制定更改。这样做是不利于中国法制完整性的实现。
制定法律实在特殊的时间，特殊的事件之后制定与之相关的法律，譬如，经济危机的影响，中国这段时间也出台了不少法规性的策略。
还有就是修改法律的事，那是在收集大量的民意调查后，经过一些相关的机构专门研究政治经法的发展后实施对法律的修改，并将具体修改内容报告相关部门，经全国人大批准后施行。
二者的区别就是 众人思考共谋发展与一人之天下的区别。
❻ 西方的什么思潮使美国建立立法行政司法三权
是美国建立是主权行政司法主权是统治阶级的。
❼ 行政立法的本质看是一种什么行为
我国不少人以为“依法行政”就是“行政法治”，实则不然。“依法行政”与“行政法治”也许在字面上可将两者解释为涵义相同，但实际上它们产生的社会影响却颇为不同。“依法行政”的口号促进了我国国家行政管理由“政策行政”、“指示行政”向法制行政（而非法治行政）的转变，对于引导国家、社会尤其是政府机关及其公务员重视发挥法在国家行政中的作用，对于基本结束我国国家行政管理活动无法可依的状态起到了积极作用，另一方面它的消极作用随着改革开放的深入也日渐暴露出来：由于我国行政机关享有庞大的立法权，因此，依法行政（不管学者如何解释）给予行政机关的第一感受不过是行政方式的变化，即由依政策、上级指示命令行政为主转化为依法行政为主，这对于缓解以往行政的封闭性和不确定性是一大进步，然而，如果把依法行政理解为一种行政方式，则依法行政并非只是民主和法治社会的特有现象，专制社会一样可以实行依法行政，历史上也不乏其例。这样看来，依法行政与法治行政就没有必然联系，喊出依法行政的口号对于增强政府官员的法治意识，加深他们对法治的理解，提高他们遵守国家宪法和法律以及尊重公民权利自由的自觉性的作用便十分有限。有人也许会说依法行政不是中国的发明创造，它也是西方行政法的一项原则，这个观点是有疑问的。依法行政的英文是administration according to the law ，其中law 的涵义在西方国家比较明确，虽然也有人对law作宽泛的理解，但通常只有国会制定的成文法（statute law）或者法院判例形成的普通法（common law）才可以称为law，[37]行政机关制定的法一般称为regulation和rule，用词上的区分是很清楚的，administration according to the law 不会让人产生“依行政机关所定之法行政”的歧见，而中文“依法行政”中的“法”涵义却十分广泛，包括行政机关制定的法律规则在内，打个比方说，假使法律和地方性法规对行政管理问题全无规定，国家行政所依据的法律规范均由行政机关自己制定并负责执行，至少在字面上也还是符合“依法行政”的要求的，但administration according to the law在字面上就可将这种情况排除。西方国家不是不允许行政机关立法，而是要求行政机关制定法律规则的活动必须在administration according to the law的原则下进行。因此，administration according to the law 与法治行政原则关于法律至上的要求是一致的，而中文中的“依法行政”却没有能够将法律至上的精神突出出来。它在词义上不能使政府官员立刻想到“法律至上”，相反，却促使行政机关加强了自己的立法活动以及利用立法巩固和拓展地方和部门利益。据此，我们认为，“依法行政”与“行政法治”不是两个等价的概念，前者有利于提倡和加强行政法制建设，但未突出指明行政法制建设的法治方向，在我国行政法体系已经基本形成，行政法需要进一步深化对行政权的规范和约束的现实条件下，可以说依法行政这一“提法”的历史使命已经完成，应当更新为“行政法治”或“法治行政”。
依法行政是国家行政管理活动服从独立于行政机关之外的法律的最高权威的一种状态。其具体内容不十分确定，学者之间的看法有所不同。
十九世纪末二十世纪初的英国著名学者A. V. 戴西认为英国的法治包括三点内容：（1）政府没有专横的自由裁量权。所有的人除非依法审明破坏法律，不受民事或刑事处分；（2）法律平等。官吏执行职务的行为与私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；（3）公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。[27] 戴西法治思想的前两点直接涉及政府行政行为，尽管戴西的观点后来受到不少批评，但其对于当代英国行政法的影响仍然很大。表现在：（1）戴西认为行政自由裁量权是专横的，反对给予行政机关自由裁量权，这一观点显然过于保守，但是英国以及其他英美法系国家的法律对行政自由裁量权的约束与大陆法系国家相比仍然是比较严格的，一切行政行为必须经过法律授权，授权的条件和标准比大陆法系国家具体、明确，不象一些大陆法系国家那样允许行政机关在无明确法律依据的情况下依职权自主立法；（2）戴西认为政府机关与私人之间的纠纷必须与私人之间的纠纷一样由普通法院管辖，适用同样的普通法规则的观点已经落后于当代英国行政法的某些发展变化，例如，二战以后英国设立了不少行政裁判所处理行政机关与公民、组织之间的法律纠纷，但是，当事人如不服行政裁判所的裁决有依法向普通法院上诉的权利，即使成文法没有规定当事人可向普通法院上诉，普通法院仍依普通法享有对行政行为的司法审查权。在法律规则的适用上，虽然适用普通法以外的特殊法律规则（由成文法规定）的情形有所增多，但适用普通法仍然是原则。戴西关于英国法治构成要素的理论中没有涉及法律本身应当具备的标准和内容，当代英国的法治理论认为法治原则不仅要求政府的活动遵守法律，而且还要求法律必须符合一定标准，即要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[28] 美国法学家对于行政法治的理解与英国法学家相似，认为法治就是法律至上，尤其强调公民有权在普通法院提起对政府机关的行政诉讼是行政法治不可或缺的内容。一位美国法学家在其著作中写道：“对于法律至上来说，再没有什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院中提起诉讼更重要的了。”[29] 除此之外，美国非常重视要求行政机关遵守正当法律程序，重视行政行为的公开性，为此，美国建立了居于世界领先地位的行政公开制度，这是美国行政法治的特色。法国行政法治则具有三个方面的特点：（1）在普通法院之外建立独立的行政法院系统行使对行政行为的审查权；（2）行政法是在私法以外独立存在的法律体系，而在英美法系国家，行政活动原则上适用和私人活动相同的法律；（3）行政法的重要原则由行政法院的判例产生。[30] 日本著名法学家南博方认为行政法治原则包括三点内容：（1）法律的保留。要求行政活动必须有国会制定的法律根据。至于是否要求一切行政行为都须有法律依据，日本学者观点不一，南博方的观点是无论侵益行政还是授益行政，在行政享有首次性法律适用权时，便应该有法律依据，这也是多数日本学者所持有的看法；（2）法律的优先。要求一切行政活动都不得违反法律，且行政措施不得在事实上废止、变更法律；（3）司法审查。要求行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。[31] 还有一些日本学者把现代日本行政法治的基本原则概括为以下四点：（1）行政权依宪法的规定而存在，不承认行政权在宪法规定之外享有任何自由活动的空间；（2）行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志，不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权；（3）法律以及基于法律的行政活动都直接接受宪法的约束；（4）为保障国民的人权，要求扩大和强化司法权。
❽ 在立法，行政和司法程序中对法的价值进行整合，应当遵循哪些原则
【出处】《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第1期
【摘要】关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础，形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”以及“人民主权论”等十几种学说和观点[1]，堪称近年来我国行政法学界研究热点之一。从上世纪末以来，中国行政法学者对此问题进行了十余年的“论战”，在其建国之时，制宪先驱们便开始奉分权与制衡为国家政体之圭臬，在目前中国。其实，作为一种“理论基础”，既可最大限度地减少官僚专断和越权的危险，行政法是管理政府行政活动的部门法，而不是有关公共行政的法律。[2]当然。
【关键词】行政法；
【写作年份】2012年
【正文】
一，虽然持“控权论”者都认为行政法是控制行政权力之法，但是从持“控权论”者的相关著述来看，似乎呈现出两种略微不同的表述；控权论，丧失了“合法性”。作为行政法上的理论基础，“控权论”可以从“本质—表象”、“工具性—目的性”和“应然—实然”这三个维度进行审视和考量。在此基础上，通过分析中国的实际情况，找出其与“控权论”的对接与暗合之处，以期对中国行政法理论基础的选择乃至重构有所启发和裨益，法律控制行政权有双重目的，即不仅要防止权力的滥用和逾越，而且还要能够通过驾驭行政权使其有效运作[14]。两种意见相比较，后种表达方式显然更为成熟和恰切。诚如有学者所洞见的那样，“现代行政法的基本功能仍然是控制行政权，但是控权一词的涵义更为丰富，近代的控权就是指严格限制行政权，防范和制裁违法行政行为。但是我们今天所讲的控权，是指法律高于行政权，法律支配着行政权，控制成为一个中性词，它除了传统的限制的含义，还包括引导和鼓励等方式。”[15]
在了解了控权论的历史脉络以及控权论的内涵界定、基本内容和主张之后，就可以依循本文的分析进路，深入地对控权论做出理论上的检视。也正是由于“控权论”在行政法历史上饱蘸着人类“警惕公权力、保障私权利”的政治智慧和宪政要髓，有着深厚的哲学根基，才能使其备受青睐，在行政法自古至今的历史发展长河中熠熠生光！
（一）理念：本质与表象
行政法上“控权论”的出现，绝对不是学者们努力创造或建构的结果，而是有其深层次的原因。它产生于西方社会深厚的历史文化传统——理性文化和深刻的历史反思能力——怀疑精神之中，建立在对政府和政府权力高度警惕和不信任的基础之上的。也就是说，控权论思想是基于这样的一种理念：对“人性恶”[4]和“权力导致腐败（专制），绝对的权力导致绝对的腐败（专制）”（19世纪阿克顿爵士言）的本质认识。
孟德斯鸠早就提出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验”。在他看来，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须……制约权力。”[16]孟氏的以上论述，实质上就揭示了行政法的哲学底蕴。英国著名宪法学家戴雪也指出“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的专断的、特权的，或宽泛的自由裁量权的存在。”[17]可见，由于“权力客观上存在着易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性，因此要对权力进行限制和约束”[18]。不仅如此，在西方人看来，政府及政府权力是从来不被信任的。作为1787年美国宪法主要起草人的汉米尔顿认为“如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[19]杰斐逊也认为“世界上每一个政府都带有人类弱点和某种痕迹，带有腐化堕落的某种胚芽，运用狡智便能发现，居心叵测并去发掘、培植和助长。任何政府如果单纯托付给人民的统治者，就一定蜕化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保护人。”[20]诸如此类思想家们的经典论述，可谓不胜枚举！
正是“控权论”这种理念——对人性的反思和对权力的警惕，才让我们有理由相信通过“控权”来达到对个体权利的保护。这是一种基于对事物（权力）性质的本质而非表象认识所得出的理性结论。正如有学者指出的那样，“这（控权论）并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权力之间的关系。”[21]。有人在批驳控权论时指出：控权论所主张的“控权”既是手段又是目的，是为控权而控权；并进一步指出控权论不注意对社会公益的关注与保护，只强调个人利益[22]。这种认识之所以值得商榷，其关键就在于对权力认识的“表象化”，没有看到在权力与权利博弈过程中权利的弱势地位和权力的暴力性。如果仅仅因此便主张“平衡论”，反倒给权力披上了一层“合法”的外衣，那么平衡的结果必将是：不仅“平衡”的目的落空，而且权力的施暴将会变得肆无忌惮。
需要指出的是，虽然控权论一度成为英美法学国家和中国相当一部分学者所追逐的主流观点，但是也仍然受到了学界不少的批评。对于这些批评意见，有学者进行了归纳总结，并整合为几个有代表性的观点。[5]但是，“就法律与权力的关系而言，强调控权永远不会过时，这是早已为中外思想家所公认的法治精髓和实质。人们可以不赞同作为‘理论基础’的控权论，但谁也不能否认控权作为实现正义和法治之手段，具有经典的价值和意义。”[23]
（二）价值：工具性与目的性
德国学者马克思·韦伯曾经在其学术名著《经济与社会》中把人类的“理性形式”分为两种：一种是“工具理性”；另一种是“价值理性”。在相对的意义上，二者各种自己的侧重点。如果说“工具理性”更侧重于指向为达致特定价值而采取的手段或实现途径的话，那么“价值理性”则较多地关怀手段实施之后所取得的效果或目的。在哲学意义上，对于法治的基本价值，大致有以下两种不同的理解进路：一种是工具性价值，另一种是实体性价值（其实也就是“目的性”价值）[24]。同样，关于行政法的价值意蕴，可以从工具性（价值）和目的性（价值）两个方面进行考量。尽管从学理上看，对法的价值还有其他方式的划分，[6]但“工具性—目的性”的二元价值分析方法，无疑更具有学术讨论意义。而且，笔者所考察的这两个方面，从纯粹哲学意义的层面上，也是完全站的得住脚的，[⑦]具有更为宏大的理论分析意义。据此，所谓行政法的工具性价值就是对行政法和其他部门法一样看待，视其为一种为实现某种目的或目标的工具和手段。而行政法的实体性价值则更多的着眼于某种目的或目标，把行政法作为一种理想加以追求。
行政法的工具性价值和目的性价值（或称实体性价值）从其历史传统和文化渊源上来说，在于西方国家一直重视程序对法的意义的深刻认识的基础之上。甚至有学者认为“行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法”[25]。行政法这两个方面的价值，反映在行政法上便体现为“追求效率”和“保障人权”这两个层面的价值取向上。而控权论正是立足于行政法的工具性价值，即通过对行政权的控制（严格划定权力的界限、贯彻程序原则、控制自由裁量权、进行司法审查等措施），来达到保障私人权利和自由之目的。甚至于，美国行政法把从英国“自然公正原则”中继承而来的“正当程序”原则（正当程序精神）视为美国行政的基石，通过正当程序来限制政府权力[26]。相比之下，所谓的“平衡论”着眼于一种理想目标的追求：公权力与私权利的平衡。其实，这是追求“平衡”的价值诉求，如果说不是“一厢情愿”的想法的话，便是对中国现实情况“有意无意”的忽视。因为，“平衡”之理想的实现，说到底还是要借助于“控权”这一手段。“作为近代民主政治的产物，行政法旨在规范、监督、制约行政权力，以保护个人权利[27]。可以说，没有“手段”（工具），就无法达致“目的”。“在自由资本主义时期是这样，在垄断资本主义时期是这样，在社会主义时期也是这样。”[28]
最后，需要指出的是，控权论所主张的为保障私人权利与自由之目的而为的控权并不会导致行政机关办事效率的下降，不会影响行政效率，相反还可能提高行政效率。[8]况且，“政府效率不能被视为终极目的”[29]，政府不能为了行政效率就任意对待私权利，这完全是本末倒置。
（三）定位：价值（应然）与事实（实然）
从哲学上讲，事物的状态有“实然”与“应然”之分，其实，我们还可以继续对它们向上进行追本溯源的考究。其实，实然与应然的关系可以通过对事实与价值关系的探究来予以说明。而对事实与价值的近代分野却可以追溯到孔德的社会实证主义。近代已降，“休谟问题”一直困扰着社会科学界。在休谟看来，对道德问题科学是无能为力的，科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。休谟还提出，事实与价值分属两个截然不同的领域，由事实命题不可以推出价值命题。分析实证法学家奥斯丁也提出了“法是什么是一回事，法应当是什么是另一回事”的命题。马克斯·韦伯也认为，在社会科学研究中有必要区分价值判断和经验事实，也即要认识到价值命题和事实命题有着不同的使命，二者不能相互推演。而事实上，我们的言谈似乎常常混淆了“事实”（Faktizitat,fact）与“价值”(Geltung,value)的界限；价值判断和事实判断是两种不同的推理形式，它们的能指(signifier)分别对应不同的所指（signified），其所要回答的，分别是“应然”（sollen）和“实然”（Sein）的问题。[9]
在行政法理论基础的问题上，控权论是摆正了价值（应然）与事实（实然）的关系，并对二者的关系做出了准确的定位。因此，在笔者看来，控权论的恰当性也很大程度上在于它对“应然”与“实然”的取舍。控权论的建构不是基于这样一种价值/理想追求（应然的层面）：既要保障私人的权利与自由，又要注重行政效率；而是基于这样一种事实（实然的层面）：在实际生活中，行政权往往会滥用，只有控权，才有可能达到上述的应然状态（层面），才能够保障私人的权利与自由。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。[⑩]
相比较而言，平衡论首先是基于这样一种价值（应然层面）而创设：行政法不仅要保障行政管理的有效实施，而且又要保障公民的权利；追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[30]。而在事实（实然层面）上则往往会于此追求背道而驰。可见，平衡论既要保障公民权利又要保证行政权力的顺利实施这一价值/理想追求应该说是完全正确的，但是在我国目前的社会环境和状况下，它的正确也只能停留在应然的理论层面上，尽管它可能是比较先进和“远见卓识”的。在缺乏分权、制衡、有限政府、保障人权等宪政基因及法治传统的中国背景下，平衡论一旦进入到实然的现实中，它就会被异化，其结果必然是在公权力与私权利的激烈冲撞中沦为行政权“挂羊头卖狗肉”的招牌。正如有学者分析指出的那样，“社会现实是逐步推进并在点滴累积中迈向理想彼岸的，它不可能超越和跳跃，由于理论探讨本身往往比实践具有超前性，而中国平衡论所面对的社会阶段与现实状况和西方国家迥然有别，从而平衡论之于中国可能在前瞻性方面走得较远，而在现实针对性方面而不及控权论那样干脆和更受欢迎。”[31]
四、暗合：中国语境下“控权论”之证成
既然“控权论”作为“普遍价值”可以分享，那么控权论可否成为中国行政法的理论基础呢？笔者以为，“控权论”作为行政法理论基础，有着深厚的哲学基础，可以成为中国行政法的理论基础；同时，也只有“控权论”，才真正切合了中国的社会现实。鉴于目前中国的实际情况和现实条件，也只能选择控权论作为中国行政法的理论基础！
（一）控权论：一种可以“价值共享”的理论
从立宪主义的角度而言，宪政的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架，还在于它是关于国家与公民之间关系的制度架构。其核心要义，则是通过对公权力的限制而达至对公民个人权益的保障。于是，限制公权力，成了宪政的“关键所在”；甚至于，宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。借用麦基文的话来说就是：真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制[32]。中国要实行“依法治国”，建设社会主义宪政国家，其中的关键就是治理或制约国家权力；“依法治国”的实质是依法治权、治吏（官）。“法治”的基本精义在于“治者先受治至于法”。同时，中国政府提出了“法治政府”的建设目标，而法治政府就是“有限政府”。可以说，“限权”、“限制公权力”以“保障人权”，已经成为中国行政法治的基本理念。在这种情况下，具有浓厚法哲学基础的“控权论”，加之其具有“价值共享”的特点，虽然肇端自欧美诸国，但其精神本质和要求却能够其他国家所引见和适用。也正因为如此，“控权论”可以而且能够成为中国行政法的理论基础。
（二）中国目前的现实情况及环境条件
如果仅仅从哲学基础上认定“控权论”的合法性基础，只能证明其是一种具有某种“普遍价值”的理论主张；而其究竟是否适合作为中国行政之理论基础，还需要对中国现实情况和法治环境作出具体分析，以做到“理论联系实际”。
1.法制文化传统。历史性考察中国的法制文化和法律传统，大致上具备以下几个显著特征：一是集权专制传统；二是集体主义价值观；三是对个人价值的漠视；四是重实体轻程序。中国传统的法律文化，从根本上欠缺那种个人本位、个人主义观念的历史积淀，从而也就没有所谓“个人权利”的概念；相反，集体主义、国家至上的价值取向却有着深厚的民众基础。法律一向与伦理道德混杂在一起，成为权力的附庸；作为统治阶级统治和镇压广大人民的工具，法律是用来治理老百姓的，而不被认为有保障私权的功能。在法律关系中，官是主体，民是客体。在这种情况下，根本不可能做到所谓的“平衡”。另外，我国法律文化还明显具有“重实体轻程序”的特点，此处不再展开论述。
2.政治基础条件。如前所述，行政法从本质上来说在于对政府权力和公民权利进行配置和定位。从公权力与私权利的对比角度而言：第一，从行政权（政府权力）角度看，目前我国政府权力趋于膨胀且异化现象普遍。这表现在：行政主体队伍扩增，行政机构种类繁多，行政职能不断扩张，自由裁量权大为增加、非权力性管理作用加强（例如，行政指导行为以及行政合同行为等）、行政立法大量增加、法院（司法）审查受限、立法监督不力、委任司法[33]突显等。第二，从公民权（公民权利）角度看，公民权利远弱势于行政权，情况不容乐观。主要表现在：公民在行政法律关系中处于“弱势地位”、公民的法律意识和权利意识淡薄、公民救济途径受限且获得救济十分困难等。第三，从行政权与公民权的对峙和互动来看，行政权力腐败情况普遍；公民权利受侵犯严重。在现实生活中，行政权与公民权严重失衡，无法实现良性互动。
3.经济基础条件。事实上，行政法治不仅要有其法制文化条件，政治条件（宪政背景），而且还要有其赖以存续的经济基础。在某种意义上，法治就是从市场经济中的平等、契约等精神中发展而来的。中国目前虽然实行了市场经济，但政府在经济活动中的职权过大，干预的太深，管理的领域太宽。虽然近年来行政体制改革不断向纵深发展，但由于我国的行政改革只是在配合经济体制改革的进行而较少关注行政管理自身规律的探究和总结，显得“捉襟见肘”。因此，政府的职能仍需要继续转变，尽快地从经济活动中“可能的领域”抽身出来。
五、结语
通过以上对主要国家行政法基本观念和理论基础的梳理和分析，不难看出，各国在定位本国行政法理论基础之时，都是结合本国的具体国情，在具体的行政法实践中衍生出来的。因此，在选择和建构中国行政法理论基础时，西方诸说只能作为参照，因为“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种便狭、绝对化的态度”。正确的作法是，“我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明中国的现实，也不能以中国的理论去指导他国的做法”[34]。换句话说，中国行政法理论基础的选择乃至重构都，必须结合我国的国情和当下社会现实（社会环境）的特点而进行。
事实上，中国的行政法理论和实践呈现出与西方诸国不同的进路。在目前中国，对“行政法的认知和把握必须紧扣‘控制国家权力’的宪政理念，在公民与政府的对峙中点滴积累行政法的实践，以此迎来宪政的曙光和希望。”[35]因此，笔者以为，在有关中国行政法理论基础的诸学说当中，“控权论”真正地契合了我国的现实国情，应十分突出地强调这一主题。因为，只有“控权论”的“控权”才真正扭住了行政权与公民权相互关系中的关键环节，从而才真正的具有理论指导意义和现实意义。只有通过“控权论”当中的“控权”精神以及相配套的控权原则、制度和机制，才能使政府的权力运作受到制约和监控而趋于“理性”，中国的行政法治和法治政府建设目标才能真正实现！
【作者简介】
王圭宇（1985-），男，河南禹州人，郑州大学与俄罗斯圣彼得堡国立大学(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)联合培养2009级宪法与行政法专业博士生。
❾ 美国行政.立法 司法三权分立的政治体制对我国的政治制度建设有何借鉴意义
三权分立唯一对中国的借鉴意义是加强权力的制约与监督。
❿ 政治法律顾问在制定什么，推进依法行政中发挥重要作用
要建立重大决策终身责任追究制度，将法治建设成效纳入政绩考核。并将“深入推进依法行政，加快建设法治政府”列为全面推进依法治国六项重大任务之一。这是我国依法行政、依法执政、建设法治中国的必然要求。这就要求必须建立完善政府顾问制度，充分保障法律顾问的权利和地位，保证法律顾问制度的高效运作和依法实施。一、政府法律顾问的概念及作用政府法律顾问是指为政府提供法律咨询服务的自然人或者组织。政府法律顾问制度是关于政府法律顾问如何产生、运行以及完善的制度和规则的总称。目前，我国政府法律顾问指的是与政府签订法律顾问服务合同的组织机构，其中最主要的组织机构是律师事务所，其次是法律专家所在的工作单位。随着我国律师队伍的壮大和律师行业的规范化发展，律师在社会事务中的作用越来越明显。律师不但具有专业的法律知识，而且有着丰富的实践经验，因此作为政府聘请的顾问律师可以社会监督的角色和心态看待政府行为，且顾问律师没有受到行政机关内部人员的限制，可以站在相对客观、公平的角度评判政府行为。政府法律顾问制度在保障行政机关立法、执法、监督三个阶段都产生重要作用。政府在立法阶段或是在作出重大决策前，通过请政府法律顾问出具法律咨询建议书等，让政府法律顾问全面介入政府决策、制定政策，确保政府政策、决策的合法性，能够有效提高政府依法行政能力。在政府执法阶段，政府作为行政主体、民事主体多层次参与经济活动、民事活动，导致大量法律事务产生。政府依法进行投资、采购活动时，可以聘请法律顾问参与合同谈判、起草、审查等非诉讼事务；政府与其他法人、组织等发生争议、矛盾纠纷时，可以聘请法律顾问代表政府出庭参与诉讼。政府法律顾问制度也是防范法律风险、监督政府决策的重要保障，法律顾问出具的法律咨询建议书、重大决策合法性论证书、法律审查书等可以对法律风险进行研究评估，提出风险防范措施，同时这些法律文书的备案制度，可以有效监督相关政府官员是否按照法律文书已经提出的建议进行风险防范、制定决策，对有关政府工作人员利用职务方便以权谋私可以起到一定的预防作用。二、法治发达国家和地区政府法律顾问制度简介（一）美国政府法律顾问制度的演变和发展美国联邦政府建立之初并没有设立司法部，但总统为工作需要专门设立了一个职位：“首席代理人”（AttorneyGeneral），其职责是应美国总统要求，就法律问题提出意见和建议。“首席代理人”虽然不是总统内阁成员，却可以列席内阁会议，可以说是总统的私人法律顾问。之后的百年里，联邦政府各部门也相继出现GeneralCounsel“首席顾问”，参与联邦政府各部门的日常工作。内战后美国建立司法部，总统的“首席代理人”直接出任美国政府司法部部长，司法部长是美国总统和政府的首席法律顾问，其职责是替美国总统和政府处理法律事务，司法部雇佣大量律师处理联邦政府的法律事务。各部门也相继设立了自己的部门法律顾问公室，公室设法律总顾问，该职由总统任命，其基本职责是向部门首长提供法律意见，对业务官员给予法律指导，工作还包括审查所有的工作计划和行政规则。各部门法律顾问室公室的雇员均是律师，规模和数量规占政府聘任律师的绝大部分，其中农业部的法律顾问公室有四个区域性质的和十三个分支性质的事处，卫生部的法律顾问公室设有10个区域性公室，每个公室规模6至29名律师不等。州政府也采取类似联邦政府的制度，大量聘请律师处理政府法律事务。可以说美国就是一个由律师参与统治的国家。（二）香港政府法律顾问制度简介香港政府在英国统治期间承袭英国制度，在1855年便组建律政司（当时称为律政署，1997年回归后改称律政司，两者职能和政府地位相同，只是名称作了变化），其长官是香港政府首席法律官员，直接向香港总督负责。香港回归后，律政司司长是香港特别行政区仅有的三名司长级官员之一，他既是行政长官、政府、政府各决策局、部门及机构的首席法律顾问，也是行政会议成员。律政司下设五个重要科室，主要成员都是由政府律师组成，整个律政司实际上就是一个大律师事务所。律政司除了有检控权，承担检控刑事罪行责任外，还负责草拟香港政府一切法例，向政府各决策局、部门提供法律意见，为土地规划、基建环保提供法律咨询，以律师或大律师身份代表政府参与涉及政府的民事纠纷，以中国香港代表团成员身份出席多边协议会议等等。正是律政司这种全方位渗透的工作模式，香港政府的日常工作基本可以说是在全程的法律指导下进行的，这也是香港社会高度法治的原因之一。三、我国政府法治建设及政府法律顾问制度的现状分析（一）国家缺乏法治传统我国经历了两千多年的封建专制统治，封建思维还没有从人们的思想中被根本剔除。人治思想根深蒂固，成熟的人治官僚体系保障行政权力无所不在地运行，法律处于极其次要的地位。改革开放三十年，国家的法治建设取得了一定成绩，但必须清醒地看到，我们是在严重缺乏法治传统的基础上进行法治建设，大多数的老百姓遇到问题时首先想到的是如何托人找关系甚至是花钱摆平，权大于法、情大于法、钱大于法的现象仍然不断出现。也正因如此，十八大提出，要全面推进依法治国，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。（二）领导干部普遍缺乏法律思维领导干部在国家治理和社会管理中起主导作用，当前领导干部应该说政治思维、经济思维能力较强，但普遍缺乏法律思维，这突出表现在很多干部遇事不找法，事不依法，解决问题不用法，日常工作中很少想到法，部分干部甚至有凌驾于法律之上的极端想法，譬如前几年曝光的一名地方领导的名言“法律是什么？平时我管它，出事了它管我”。这导致政府违法运行的情形不在少数，譬如很多地方都是用“先上车后买票”的违法方式解决项目建设用地和耕地保护之间的矛盾。（三）法律顾问制度缺乏刚性制度保障当前，法律顾问参与政府权力运行的工作机制处于“讲起来重要，做起来次要，忙起来不要”的尴尬境地，一个地方政府是否建立法律顾问制度、建立后律师能否参与政府服务、律师参与政府服务的范围大小等缺乏刚性制度保障，工作的随意性很大。完全取决于政府主要领导的主观意志，而我们大部分领导缺乏法律思维，根本不重视法律顾问工作，所以，目前我国政府法律顾问制度建设的整体水平较低。法律顾问参与政府权力运行的工作机制、政府依法行政的保障制度有待进一步完善。（四）政府法律顾问制度普遍建立，但发挥的作用较小我国政府法律顾问制度在上世纪80年代就开始建立，目前大部分地区的政府及部门都聘请了法律顾问，许多地方也进行了一些有益的探索，但总的来说，顾问律师作用发挥普遍较小，一般都是在政府外围工作中发挥一些作用，如陪同领导接访，参与化解涉法涉诉信访，作为灭火队员参与处理重大突发性事件或群体性事件处理等，中心工作、重点工作、日常工作鲜能参与。不少地方的法律顾问制度完全流于形式，政府下个建立法律顾问团的文就了事，长年累月不向律师咨询任何事项，顾问律师只在台账或宣传材料中出现，从来无缘参与政府服务。（五）政府顾问律师的工作积极性总体不高政府法律顾问制度不仅缺乏刚性制度保障，而且也缺乏经费保障。政府聘用执业律师做顾问鲜有支付费用的，即使支付，也非常有限，很难形成“对价”，加之律师接触的事务多是外围事务，顾问律师的工作积极性总体不高。四、加强政府法律顾问制度的对策建议（一）各级政府都要建立法律顾问制度法治社会包括法治政府不可能单独在一个区域建成，这是多位知名学者的论断，法律顾问制度也应该全国一盘棋，整体全面推进。我国各级政府部门都有不同的决策权和行政执法权，各级政府都应配备法律顾问。同时，建成法治政府，各级行政首长是第一责任人，一把手如果能依法行政，法治政府就建成一半了。必须要给政府一把手配备专职的法律顾问，这样才能全面、及时地为一把手提供专业法律意见及建议，并评估一把手履职行为的合法性。（二）建立健全法律顾问相关配套制度要建立重大决策、规范性文件出台前法律顾问咨询论证制度，促进政府决策规范化、法律化；要建立政府重大工程、重大经济项目、重大投资等决策前法律风险评估制度，组织政府法律顾问进行合法性和可行性论证，防止和减少决策风险；要建立法律咨询建议书、重大决策合法性论证书、法律审查书等法律文书备案制度，防止有关领导干部以“不懂法、不知法”等借口推诿责任；要建立行政机关重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系，把能不能遵守法律、依法事作为考察干部重要内容。（三）积极引导法律顾问参与政府工作组织法律顾问协助政府处理日常法律事务，积极参与行政诉讼和政府投资、采购等非诉讼法律事务，有效化解争议，解决涉法事务。组织政府法律顾问及专业律师协助政府依法处理信访问题，促进有关部门规范执法，公正司法，引导群众依法反映诉求。组织法律顾问协助政府开展法制宣传教育，在街道（乡镇）、社区进行法律咨询等政府基本公共法律服务工作。充分发挥政府法律顾问在参与重大、突发、敏感事件处置中的作用，协助政府依法制定实施处置方案，妥善处理矛盾纠纷和善后工作。（四）加强政府法律顾问队伍建设目前有五支队伍和政府法律顾问工作有关，即司法行政工作人员、政府法制工作人员、政府部门的法规处室工作人员、公职律师、社会执业律师。根据目前实际发展情况，政府法律顾问队伍基本上由社会执业律师承担。四中全会提出，要构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。加强法律服务队伍建设，增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性，构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。同时，要建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制，完善政府法律顾问职业保障体系。（五）建立健全政府法律顾问制度的保障机制推动政府购买法律服务，把政府购买法律服务费用纳入各级政府年度财政专项预算，及时足额支付法律顾问费用。加强对律师参与涉法涉诉信访、参与公共法律服务的经费保障，探索形成以案定补、以事定补的经费保障机制，并逐步提高保障水平。