行政法第41条

1. 宪法第四十一条与行政诉讼法第四十一条的不同应该怎么理解

您好！

从您所引用的宪法四十一条的字面解释来看，中华人民共和国公民“有提出批评和建议的权利”，其体现方式有“申诉、控告或者检举”。这样看来，行政诉讼是该权利的其中一种体现方式，除行政诉讼外还有检举等其他方式。

您所引用的行政诉讼法四十一条所规定的则是关于行政诉讼的起诉条件。为提起行政诉讼，原告必须是自身权益受到侵害的主体（在美国法律中类似的概念称为“standing”）。

因此关于您所假设的行政行为不当、但公民并未受到权益侵害的情况，由于该公民自身权益并未受到侵害，其无法根据行政诉讼法提起行政诉讼。但根据宪法，该公民还有检举等其他的救济方式。

上述为本人拙见，欢迎指教。

关于您的问题补充：

在法律级别上，宪法是中国的最高法，其所规定的内容是国家性质、政府组织形式、以及公民的基本权利，其他的法律在宪法以下，称为部门法，另外还有行政法规等又在部门法以下。

而基于宪法所赋予的公民权利以及所赋予的国家机构职能，各部门法（包括行政诉讼法）和行政法规进行具体的立法和规定。这点上正如楼下所说。而且这些规定符合宪法所规定的原则即可（即不与宪法的原则相违背）。

在你的问题中，宪法四十一条所述的公民权利其形式可有多种，行政诉讼只是其中一种，宪法并没有说这是唯一的形式，反而列举了其他形式。在判断是否适合提起行政诉讼时，则要依作为具体部门法的行政诉讼法以及行政法。因此逻辑上和法理上这两条完全没有矛盾。

2. 具体行政行为效力的种类有哪些

具体行政行为效力的种类有：

1.公定力

是指具体行政行为一旦作出，假定该行为合法；具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行。

2.确定力

是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。一般而言，具体行政行为作出后都会有一个可争议和可更改期。

3.拘束力

①是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。

②对于已经生效的具体行政行为，不但对方当事人应当接受并履行义务，作出具体行政行为的行政机关不得随意更改，而且其他国家机关也不得以相同的事实和理由再次受理和处理该同一案件，其他社会成员也不得对同一案件进行随意的干预。

4.执行力

是指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。这是具体行政行为具有国家意志性的体现。

(2)行政法第41条扩展阅读

具体行政行为的性质与形式

1.性质

①具体行政行为是法律行为。

②具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。

第一是就特定事项对特定人的处理。

第二是就特定事项对可以确定的一群人的处理。

第三是就特定事项对不特定人的处理。

③具体行政行为是单方行政职权行为。

④具体行政行为是外部性处理。

2.形式

具体行政行为的表现形式包括：

行政命令、行政征收、行政许可、行政确认、行政监督检查、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政合同、行政赔偿等。

3. 该条规定体现了现代行政的什么原则

行政领域现代化的重要标志是民主和法治。80年代末至90年代中期，我国行政领域连续进行了几项重大变革，在民主和法治的道路上迈出了较大的步伐：通过《行政诉讼法》建立了“民告官”，司法权监督和制约行政权的司法审查制度；通过《行政复议条例》建立了公民、法人和其他组织不服行政行为可向行政机关申请复议，由行政机关内有相对独立性的复议机构进行审查和向相对人依法提供救济的行政内部监控制度；通过《国家公务员暂行条例》建立了以竞争考试、择优录用、职位分类、功绩晋升制等为原则的现代公务员制度；通过《国家赔偿法》建立了政府对其侵权行为承担侵权赔偿责任的国家赔偿制度；通过《行政处罚法》在行政处罚领域建立体现现代行政法基本原则，如参与、公正、公开、公平和权力制约原则的初步的行政程序制度。所有这些制度和其他有关制度的建立，反映出我国行政领域开始现代化。

建立公正的、科学的行政程序制度是行政现代化的重要内容。我们要实现行政现代化，就必须通过立法逐步建立起一整套公正、科学的行政程序制度。

现代行政程序究竟有哪些制度？或者说为推进行政现代化，我们究竟应建立哪些行政程序制度？对此，学者们的看法很不一致。笔者认为，下述行政程序制度可以作为我们优先考虑的范围：

（一）情报公开制度

情报公开是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料，行政统计资料，行政机关的有关工作制度，办事规则及手续等。所有这些行政情报资料，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。美国《情报自由法》第1 条明确规定，每个行政机关对其中央和地方的组织、办公地点、依法制定的实体、程序规则及其修正、修订、废止、公众向其提出意见、请求及获取情报的地点，都必须在《联邦政府公报》上公布；每个行政机关对其尚未公布的政策声明和解释，对公众有影响的行政人员手册以及其裁决案件的最终意见以及行政命令，均应依法允许公众查阅和复制。〔1 〕澳门《行政程序法典》第60-64条规定，行政机关应私人要求，应向其提供与之有直接利害关系之程序进行情况的资讯；私人有权获知对该等程序作出之确定性决定；利害关系人有权查阅非保密卷宗、行政档案及记录或取得有关复制、影响资料。〔2 〕我国法律目前尚未对情报公开制度作出详细规定，但有关法律文件对其有一些零星的规定。如国务院批准发布的《行政法规制定程序暂行规定》要求，行政法规必须公开发布，在《国务院公报》上登载；〔3〕《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布。未经公布的，不得作为行政处罚的依据。等等。

情报公开制度在整个行政程序制度中具有重要的地位和作用，其价值在于：其一，有利于公民参政。因为知政是参政的前提，而公民要知政，政府活动的情报就必须依法公开，公民能依法获取有关政府的资讯。其二，有利于公民行使和实现自己的权利。公民要行使自己的权利，如申请许可证执照，领取抚恤金、补贴、救济或者申请游行、集会、示威等，都必须先了解有关这些方面的实体和程序规则。否则，其权利的实现就会遇到各种麻烦，从而造成时间耽搁或人力、财力的无谓损耗，甚至导致相应权利根本无法实现；其三，有利于防止行政腐败。“暗箱操作”是腐败的温泉，有了情报公开，虽然不能完全杜绝腐败，但无疑能减少腐败；其四，有利于公民保护自己的权益不受行政侵害和在权益受到侵害时及时有效地寻求救济。旧时专制者最喜爱的统治方式是“愚民政策”（情报不公开是其基本特征之一）。情报不公开，公民对政府的运作全然无知，这样，专制者便可任意侵犯人民的权益而人民无以对抗，无以获得救济。有了情报公开制度，专制就难以存在。公民知道自己能做什么，不能做什么，政府能做什么，不能做什么以及政府做了不该做的事，侵犯了其合法权益，他可以通过何种途径控告政府和取得救济。这样，公民的权益就会获得比较切实地保障。

（二）告知制度

告知制度是一种基本的行政程序制度，其具体要求是：行政主体作出影响行政相对人权益的行为，应事先告知该行为的内容，包括行为的时间、地点、主要过程，作出该行为的事实根据和法律根据，相对人对该行为依法享有的权利等。告知制度通常只适用于具体行政行为，对于抽象行政行为则适用前述情报公开制度。此外，告知制度主要为具体行政行为的事前程序，事中、事后程序中有需要告知相对人的事项，行政主体自然也应告知。但是有关行政行为内容及根据的重要事项，必须事前告知。告知可采用书面形式，也可采用口头形式，但对于重要事项的告知，一般应采用书面形式。如事后相对人与行政主体是否告知发生争议，行政主体应负举证责任。

许多国家的行政程序法规定了告知制度。如《葡萄牙行政程序法典》第55条规定，由行政主体依职权实施可能损害相对人权益的行为，应事先告知相对人，告知应包括程序的实体内容，程序的开始日期，进行程序的部门与程序标的。日本《行政代执行法》第3条规定， 行政机关拟作出代执行处分，必须事先以文书告知相对人代执行的宗旨，相对人仍不自行履行义务时，应向相对人发出代执行令书，告知其代执行的时间，执行负责人的姓名以及代执行的费用概算。我国《行政处罚法》也明确规定了告知制度，该法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应告知相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知相对人依法享有的权利。

告知制度的主要价值在于：其一，尽可能防止和避免行政主体违法，不当行政行为的发生，给相对人权益造成既成的不可弥补的损害。相对人事前得到行政主体将采取某种行为的信息，如认为其违法、不当，就可能依法采取措施，阻止其行为的发生。其二，有利于减少行政行为的障碍或阻力，保证行政行为的顺利实施。许多行政行为的实施，如收税、征用财产、代执行、强制拆迁等，均需相对人的一定配合，事前告知相对人，可使之有一定准备，以便减少行政行为实施的困难。否则，既可能导致行政行为的目标实现不了，也造成相对人利益的不必要的或过分的损害。其三，事前告知也体现了行政主体对相对人利益和其人格的一种尊重。

（三）听取陈述和申辩

听取陈述和申辩制度是与告知制度紧密相衔接的一项行政程序制度。行政主体拟实施一定行政行为，在告知相对人后，相对人可能认为相应行为违法、不当，根本不应实施该行为；也可能认为相应行为虽应实施，但所持事实、法律根据不当；或者虽认为行政行为不存在瑕疵，但其对行为实施的时间、地点、方法有所建议、要求。无论属何种情况，行政主体都应认真地听取相对人的意见，并加以认真的、充分的考虑，如其合理、适当，则应予以采纳；如不合理、不适当，虽不应予以采纳，但应向相对人予以解释、说明。行政主体听取相对人的陈述和申辩一般应记录在案，以作为行政复议和司法审查的证据。

在现代行政程序制度中，听取陈述和申辩制度是一项较常见的制度，许多国家的行政程序或其他行政管理法均规定了这一制度。如德国《行政程序法》第58条规定，行政机关作出涉及当事人权利的行政行为，应给予当事人陈述与相应行为有关的重要事实的机会。日本《行政程序法》第13条规定，行政机关作出对相对人不利的处分时，应依法履行让相对人陈述意见的程序。我国《行政处罚法》第32条规定，行政机关对相对人实施行政处罚，相对人有权进行陈述和申辩，行政机关必须认真听取，对相对人提出的事实、理由和证据，应进行复核，经复核认为成立的，应予采纳。该条并且规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。我国即将出台的《公务员法》及其相关条例对行政机关实施行政处分的行为，亦将规定类似的程序。

听取陈述和申辩制度的主要价值与告知制度的价值基本相同，其一在于保证行政决定的正确性，尽量避免行政错误的发生；其二在于保护相对人的权益；其三在于尊重相对人的人格尊严。听取陈述、申辩制度是告知制度价值实施的保障，没有听取陈述、申辩制度，告知制度在很大程度上就会失去意义。

（四）职能分离制度

职能分离制度与前三项制度有所区别，其直接调整的不是行政主体与行政相对人的关系，而是行政机关内部机构和人员的关系。该制度要求将行政机关内部的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌管和行使。例如，法律在规定行政机关对相对人实施行政处罚的行为时，将调查控告职能与作出处罚裁决的职能分离，要求此两种职能分离属于不同的机构或不同的工作人员行使。负责调查违法行为事实和提起指控的机构或工作人员不能同时作出行政处罚裁决，行政处罚裁决应由相对独立于调查违法行为和提出指控的机构或工作人员作出。

职能分离制度最先源于英国的自然正义原则，该原则要求任何与争议有利害关系的人不得参与争议的裁决。美国《联邦行政程序法》第557条规定， 为行政机关履行调查和起诉职责的官员或其代表不得参与该案或与此案事实上有联系的案件的裁决，对这类案件亦不得提咨询性意见或建议性裁决。我国过去仅在司法领域实行职能分离制度，直到近年才将这一制度引入行政领域。去年全国人大通过的《行政处罚法》在规定处罚的听证程序和执行程序时确立了职能分离制度，规定行政处罚案件的调查人员不得主持行政处罚的听证程序；作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离；除某些当场处罚外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。〔4〕职能分离制度的主要价值在于：其一，建立权力制约机制，防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力；其二，防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确；其三，有利于树立行政机关在公众心目中的公正形象和消除公众对行政机关偏私的疑虑。

（五）不单方接触制度

不单方接触制度是调整行政主体与两个或两个以上有利益冲突的当事人之间的关系的行政程序制度。该制度要求行政主体在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（如接受一方当事人的宴请，单独约见一方当事人等），听取陈述，接受和采纳其证据等。不单方接触主要适用于行政裁决行为。例如，美国《联邦行政程序法》第554条规定， 行政机关进行行政裁决应为所有利害关系的当事人提供机会，使他们能提出和研究各种事实、证据和解决办法；主持接收证据的职员不得与某个当事人就有争议的事实单独征询意见，如需行征询意见，必须向各方当事人发出通知，使所有当事人都有机会参加。除行政裁决外，在行政机关实施行政许可行为时，如两个或两个以上的当事人为取得同一事项的有竞争性的许可证而向行政机关同时提出申请时，行政机关应为之举行听证，同时听取各方当事人的申请理由和接受、审查其证据，而不能单独与其中一方当事人接触。目前我国涉及行政程序的法律文件中尚未明确规定不单方接触制度，只在司法程序中有这种要求，如法官审理案件不能接受一方当事人的宴请，不能在一方当事人不在场的情况下，单独与另一方当事人在庭外讨论案件的处理，案件的证据都应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，法官不得采纳由一方当事人提供而未经双方质证的证据。司法程序的这些要求在今后行政程序立法中应予借鉴，当然其严格性和适用范围应加限制。

不单方接触制度有近似于职能分离制度的价值。职能分离制度是通过行政机关内部分权而对其权力行使进行制约；不单方接触则是通过分隔行政机关与外部当事人的不合理联系而对其权力行使进行制约。该制度的目的在于：其一，防止行政机关及其工作人员与一方当事人进行私下交易而导致行政腐败；其二，防止行政机关及其工作人员受一方当事人不实或情绪化陈述及虚假或片面性证据的影响而形成偏见，导致对其他当事人的不利，损害其他当事人的合法权益；其三，维护行政机关在各方当事人心目中的公正形象，减少其对行政决定公正性的疑虑。

（六）回避制度

回避制度包括三项内容：〔5〕其一， 具有法律规定的某种亲属关系的公职人员不得在同一行政机关任职或者不得在同一行政机关内担任双方直接隶属同一行政首长的职务或有直接上下级领导关系的职务。此外，公务员如有某种法定亲属关系的人员在某行政机关担任领导职务，其不得在该机关内从事某些特定工作，如人事、财务、审计、监察工作等。此种回避称“任职回避”。其二，一定级别、一定职务的公务员不得在原籍县、乡、镇任职。此种回避称“地区回避”。其三，公务员在执行公务时，如相应事项与本人有利害关系或者有其他关系可能影响公正处理的，不得参与该事项的处理。此种回避称“公务回避”。行政程序回避制度中的回避，主要指公务回避。例如，奥地利《行政程序法》第7条规定，行政人员执行公务有下列情形者， 应自行回避并请求代理：（1）本人、配偶、血亲、姻亲之尊卑亲属， 同祖兄弟姊妹或其他更近之血亲或同等之姻亲参与之案件；（2）养父母或义父母， 养子女或义子女、被监护人或责任抚养人之案件；（3 ）曾为一方当事人之授权代理人或尚在代理中之案件；（4）如有其他重要理由存在， 足以怀疑其完全公平性时；（5）在诉愿中， 曾参与被声明不服之下级官署的裁决者。其他国家，如日本、西班牙、德国、葡萄牙等的行政程序法亦有类似的回避规定。我国行政法规定的回避范围较窄，法定回避事项限制较严。例如，《行政处罚法》规定的回避情形仅有一项：执法人员与当事人有直接利害关系；〔6 〕《国家公务员暂行条例》规定的公务回避的范围亦限于：涉及本人或者涉及与本人有法定亲属关系人员的利害关系情形。〔7〕回避制度的主要价值在于防止偏私，保障公正。既保障实体的结果公正，又保障程序的形式公正。因此，回避制度是行政程序的一项基本制度，在各国行政程序法中有普遍的规定。

（七）记录和决定制度

记录和决定制度的内容是：行政主体作出影响行政相对人权益的行为，其过程应有记录，其最终形成的意见表示应有书面决定，并送达相对人，为相对人所受领。例如，西班牙《行政程序法》规定， 凡属（1）限制相对人权利的行为；（2）处理提出诉愿的行为；（3）与以前行政行为不一致的行为；（4）由法律规定的行为；以及（5）成为诉愿对象的行为的中止协议，行政机关必须作记录（第43条）。即使行政机关以口头方式行使职权（非作出裁决），如有必要，亦应由口头接受的下级机构作出书面记载并签字（第41条）。澳门《行政程序法典》第9 条规定，行政机关对于私人向其提出属其权限之所有事项，有作出决定之义务。我国过去在行政程序中不重视记录和决定制度。行政主体对其行为是否予以书面记载和作出书面决定，随意性很大。这种情况随着行政诉讼制度和行政复议制度的建立而开始有所改变。去年全国人大通过的《行政处罚法》明确规定，行政机关为实施行政处罚而进行检查、调查、举行听证等均应制作笔录；最后决定对当事人给予处罚，必须制作行政处罚决定书，并送达当事人。〔8〕记录和决定制度的主要价值在于：其一，保证行政行为的严肃性、稳定性，防止行政机关朝令夕改，反复无常，损害相对人的权益；其二，为行政复议、行政诉讼等行政救济制度提供顺利进行的条件。主要由行政记录和决定等构成的行政程序案卷是行政复议、行政诉讼证据的基本来源。行政复议和行政诉讼缺少这些主要证据就难以给予行政相对人有效的救济；其三，规范化的行政程序记录与行政决定书本身体现着现代行政的文明，是行政现代化的标志。

（八）说明理由制度

说明理由制度的内容是：行政主体作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政主体的政策考虑。除了具体行政行为以外，行政机关在制定行政法规、规章或发布其他规范性文件时，在可能的条件下，也应在有关政府公报中说明其事实和法律根据。

许多国家和行政程序法均明确规定了说明理由制度，如德国《行政程序法》第39条规定、行政机关的书面行为或书面确认的行为，得书面说明理由。行政机关应说明其决定所考虑的事实上和法律上的主要理由。行政机关在裁决中，亦得说明其进行裁量时所持的观点。日本《行政程序法》第14条规定，行政机关作出对相对人不利处分时，应向相对人说明有关处分的理由。葡萄牙《行政程序法》第124条规定， 行政机关作出行政行为，法律规定应说明理由的，应说明理由，对于下列行为，不论法律有无规定，均应说明理由：（1 ）以任何方式全部或部分否认、消灭、限制或损害相对人的权利或受法律保护的利益，课予或加重义务、负担，或给予处罚；（2）对相对人声明异议和申诉人作出决定；（3）作出与相对人要求、建议相反的决定；（4）作出不同于惯常做法的决定；（5）废止、变更或中止以前的行政行为。 其他国家的行政程序法，如荷兰的《基本行政法典》第31条，西班牙的《行政程序法》第43条等亦明确规定了说明理由制度，法国还制定了专门的《行政行为说明理由法》〔9〕。 我国没有统一的法律规定行政程序的说明理由制度，但个别法律中有所规定，如《行政处罚法》第39条规定，行政机关给予相对人行政处罚，应在处罚决定书中载明当事人违法的事实和证据，以及处罚的依据。这实际上是在行政处罚领域确立了说明理由制度。

说明理由制度的主要价值在于：其一，体现对相对人权利和人格的尊重；其二，使相对人明了行政行为的根据、理由，以便于相对人理解相应行为和配合相应行为的实施；其三，体现现代行政文明，有利于树立政府的文明形象。

（九）时效制度

时效制度的基本内容是：行政主体实施行政行为，特别是涉及相对人权益的行为，法律、法规要对之确定明确的时间限制。如对行政主体实施行政许可行为，法律法规要规定其申请的时限、审查的时限、决定的时限、送达的时限等；对行政主体实施行政处罚或行政处分行为，法律法规要为其规定调查相对人（外部相对人，即公民、法人和其他组织，或内部相对人，即公务员）违法行为的时限，审查违法违纪事实，证据或听证的时限，作出处罚、处分决定的时限，向相对人送达处罚、处分决定书的时限，执行的时限，等等。澳门地区《行政程序法典》共167条，其中有时效、时限、期间规定的即有40条〔10〕。 可见时效制度在行政程序法中的重要地位。我国过去对时效制度不太重视，有关行政法律法规很少明确规定行政行为的时限，这种情况到九十年代以后有所改变，如去年通过的《行政处罚法》共64条，其中有时效、时限规定的有7条〔11〕，如第29条规定行政机关追究违法行为的时效为2年；第37条规定行政机关对调查检查中登记保存的证据作出处理决定的期限为7日； 第40条规定行政机关向作出处罚时不在场的当事人送达行政处罚决定书的期限亦是7日，等等。

时效制度的主要价值在于：其一，保障行政行为及时作出，避免因行政行为的拖延耽搁造成对相对人权益的损害；其二，防止和避免官僚主义，提高行政效率；其三，督促行政主体及时作出行政行为，防止因时间拖延而导致有关证据散失、毁灭，或环境、条件变化，影响行政行为作出的准确性；其四，有利于稳定行政管理秩序和社会秩序。

（十）救济制度

救济制度虽然不完全是行政程序制度，有实体的内容；不完全是行政内容的制度，有司法的内容，但由于该制度与行政程序紧密相联系，是对行政行为违法、不当造成的后果进行补救，故仍在整体上被视为行政程序制度。行政救济包括声明异议、行政复议（或称“行政诉愿”）、行政复核（含复查、复审），以及对行政行为的司法审查（即行政诉讼）等。声明异议是行政相对人对行政主体的行政行为不服，向作出相应行为的行政主体提出异议，要求其重新审议和作出决定。行政复议是行政相对人对行政主体的行政行为不服，向作出行政行为的行政主体的上级主管部门（或行为机关所在的政府）申请复议，要求其对被申请的行为的合法性和合理性进行审查，并根据审查结果作出相应救济的决定（如撤销或变更相应行为，给予相对人以损害赔偿等）。行政复核（含复查、复审）是公务员对行政机关所作出的涉及本人的人事处理决定或行政处分决定不服，向作出处理或处分决定的行政机关申请复核（行政复查是公务员不服主管行政机关的行政处分决定，向监察机关申诉，请求作出复查决定；行政复审是公务员不服监察机关的给予其行政处分的监察决定，向作出相应监察决定的监察机关申请复审），要求其重新审查，撤销或改变原决定。司法审查是行政相对人对行政主体的行政行为不服，向法院提起行政诉讼，请求法院对被诉讼行政行为的合法性进行审查并作出裁判。为其依法提供相应的救济，如撤销或改变被诉行政行为，责成行政主体重新作出行政行为，责成行政主体赔偿相对人因被诉行政行为造成的损失，等等。

救济制度作为行政程序制度的组成部分，通常均在行政程序法中作出明确规定。但大多数国家在行政程序中仅规定行政机关本身实施的救济，而不规定司法审查，司法审查另通过行政诉讼法规定。如《葡萄牙行政程序法典》、荷兰《基本行政法典》、奥地利《行政程序法》、西班牙《行政程序法》等均无对行政行为司法审查的规定，但美国的《联邦行政程序法》以专门一章的篇幅规定司法审查。我国尚没有制定行政程序法，行政复议、司法审查等均通过制定专门法律、法规规定。〔12〕行政救济制度作为行政程序制度〔13〕的主要价值在于：其一，为行政行为提供内部和外部的控制机器，以随时发现行政行为的错误和纠正错误；其二，为行政相对人的权益提供保障机制，在相对人权益受到违法、不当行政行为侵害时随时给予救济；其三，为行政程序系统提供信息反馈机制，使行政主体能根据其反馈的社会信息，随时对系统进行调节，以保证行政系统不断处于有序、有效的运转状态。

4. 行政法关于撤回行政处理决定书的法条是哪一条

《中华人民共和国行政许可法》第69条：有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：
（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；
（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；
（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；
（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；
（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。
依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。
依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。
撤回行政处罚的规定，《中华人民共和国行政处罚法》中，我没有找到，不过《中华人民共和国行政处罚法》第41条规定了处罚的成立条件，不符合条件的不成立处罚，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

5. 行政处罚的诉讼期限是什么

你好，根据我国《行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”的规定，行政处罚的诉讼期限是从知道或者应当知道处罚之日起6个月内向人民法院提出。
行政处罚属于具体的行政行为，根据行政法的基本原则，行政行为一经作出即视为合法、有效，在非经法定程序作出撤销该行政处罚的决定前，通常该行政行为的效力不因当事人提起行政复议或行政诉讼而无效，自然也不应当停止该行政处罚的执行。
但是当事人（被处罚人）可以向作出该行政行为的行政机关申请中止该行政行为的执行，是否准许由作出该行政行为的行政机关决定。另外，在行政复议或行政诉讼过程中作出行政行为的行政机关可以主动中止该行政行为的执行。
所以说，“15日内缴清”与《行政处罚法》第四十五条并不矛盾，也不存在错误。

6. 行政执法中说明理由制度是为了保障行政相对人的什么权利

知情权我国行政立法中规定说明理由制度的，比较典型的是行政处罚法。该法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚事实、理由和依据，行政处罚决定不能成立。

7. 行政法有什么特点

行政法的特点：

行政法尚没有统一完整的实体行政法典，这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。

行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。

凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。

行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。

行政法具有很强的变动性，与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。

(7)行政法第41条扩展阅读：

现代国家，行政法扮演着至关重要的角色，因为它调整的主要是政府与公民之间的关系，指向的乃是行政权力的规范与约束，在国家的变迁中承担着促使传统“行政国”向现代“法治国”转型的功能。就中国而言，依法治国的核心环节，在于如何实现对强大的政府权力的依法治理。

对庞大的行政组织系统进行有效的规制。不同于其他邦联制国家，我国中央集权的行政体制格局，需要一部统一的法律为行政组织提供行为指引，这便是制定“行政基本法”的国情背景。

传统观点认为，行政法很难生成一部统一的法典，因为生活中的行政关系太过广泛多样且稳定性低，很难以一部法典进行格式化规范。这样的理由在改革开放的进程中更有说服力，政府主导的改革不仅让社会始终处在不断转型之中。

也让政府的行政权力和治理方式处在变换之中，从而让制定统一行政法典的努力更显徒劳。这样的认知突出反映在改革开放之初的立法转向上，学者们一开始也试图勾勒出类似《民法通则》一样的行政法典框架，但随后的改革与治理实践使得这一探索困难重重。

8. 关于陆某与N市规划局规划许可行政争议案应该怎样看待

邱坤

案情简介

原告：陆某、李某、杜某(以下简称“三业主”)

被告：N市规划局某分局(以下简称“规划局”)

第三人：N市某房地产开发有限公司(以下简称“开发商”)

2004年10月，三业主分别与开发商签订了《商品房买卖合同》，购买开发商建设的某住宅小区房产。2006年初，开发商向三业主交付商品房，三业主收房后认为所交付的小区房屋拥挤、绿地缩水，遂找开发商交涉。交涉未果后，三业主与小区内的其他184位业主于2006年8月22日以开发商为被告向N市A区法院提起了民事诉讼。在民事案件审理过程中，三业主认为规划局在向开发商颁发该小区的《建设工程规划许可证》时，所核准的相关数据与该小区已有的建设工程规划意见书、国有土地使用权挂牌出让公告、国有土地使用权出让合同、项目的规划设计方案、N市城市规划技术管理规定等载明的小区容积率、绿地率不符，使得小区容积率大大超标，导致小区拥挤、环境劣化、舒适度降低，房屋价值贬损。三业主认为规划局向开发商颁发《建设工程规划许可证》的具体行政行为违法，直接帮助了开发商的违法建设行为，严重损害了其合法财产权益和其他居住权益，于2007年4月23日向N市A区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销规划局向开发商颁发的《建设工程规划许可证》。本所律师接受开发商的委托，参加本案一审、二审诉讼。

争议焦点

庭审中，各方当事人就三业主是否具体行政行为的利害关系人、其起诉是否因超过法定期限而丧失诉权、规划局的具体行政行为是否损害三业主的合法利益等多个焦点问题进行了充分的举证和辩论。本案例重点讨论程序问题中的起诉期限问题，故其他焦点问题不提及。

一、规划局主要观点

本案起诉应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第39条规定的三个月的法定期限。《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。”规划局于2004年9月28日给开发商颁发了《建设工程规划许可证》，三业主早在2006年1月13日就委托律师调查取证到该《建设工程规划许可证》，知道规划局作出该具体行政行为；其后，在包括三业主在内的187位业主与开发商进行民事诉讼过程中，三业主作为当事人又于2006年9月28日收到了开发商作为证据提交的该《建设工程规划许可证》。因此，起诉期限的起算点无论从2006年1月13日开始，还是从2006年9月28日开始，至提起本案诉讼的2007年4月23日，三业主起诉均已超出法定期限即三个月，三业主的起诉依法应予驳回。

二、开发商主要观点

本案起诉应适用《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第41条规定的两年的法定期限。其第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案所涉《建设工程规划许可证》证号早于2004年10月就记载于三业主与开发商签订的《商品房买卖合同》中，且在开发商售房现场也同时公示了该许可证，故应推定三业主从签约时就知道该具体行政行为。因此，起诉期限的起算点应从2004年10月开始，至提起本案诉讼的2007年4月23日，三业主起诉已超出最长法定时效，依法应予驳回起诉。

三、三业主主要观点

本案起诉期限应适用《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第41条规定的最长两年的法定期限，但期限的起算点应为2006年9月28日三业主在民事诉讼中收到该《规划许可证》证据时开始。因此至提起本案诉讼的2007年4月23口，三业主起诉未超出两年法定期限。

审理判决

本案经过一审审理，支持了开发商律师关于起诉期限的主要观点，裁定驳回三业主的起诉。三业主不服，向N市中级人民法院提起上诉。法院审理中，2007年8月6日，三业主自愿申请撤诉，被准予。

一审判决情况

2007年6月18日，N市A区人民法院作出(2007)甬镇行初字第17号行政裁定书。

N市A区人民法院认为，原告向人民法院提起行政诉讼，必须在法律规定的期限内提出，超过法定期限的，将因起诉时效届满而丧失诉权。本案中，三原告于2004年期间分别与开发商签订了商品房买卖合同，2006年领取了房屋所有权证。在商品房买卖合同中均记载了被告核发的(2004)浙规建证×××号《建设工程规划许可证》的证号，此时原告应当知道第三人所建房屋是经被告核发有建设工程规划许可证的合法建筑，原告认为被告作出的具体行政行为违法，其应在法律规定的期限内提起行政复议或者行政诉讼。原告在被告作出具体行政行为两年之后才提起行政诉讼，超出了《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第四十一条规定的最长两年的起诉时效，原告的起诉应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第四十四条第一款第六项的规定，裁定驳回三原告的起诉。

经典评析

随着我国民主法制进程的加快和公民权利意识的日益增强，“民告官”诉讼案范围和类型不断发生变化，律师代理案件的难度也不断增加。对于律师而言，如果不能领会行政案件的特殊性，不能把握行政诉讼的特殊规则，将很难准确地完成代理工作。行政起诉期限是律师接受代理后首先应考虑的问题，如果在此方面没有认真考虑、严格审核，将给代理工作带来极大被动。该问题本身应该不复杂，但我国现行立法未对此给予相应的重视，法律、司法解释对于行政起诉期限的规定不明确，因而行政审判实践中争议颇大，应引起我们律师高度重视。笔者认为，上述案例至少可从以下三方面引起我们的思考。

一、理清我国现行法律对行政诉讼起诉期限的诸多规定是律师代理行政案件的基础

在我国现行行政法学中，并没有像民法有一个完整诉讼时效以及刑法有明确的追诉时效的概念，涉及行政诉讼时效内容时往往用起诉期限来代替，认为起诉期限是“法律规定的当事人请求法院通过行政诉讼程序给予法律救济的最长时间限制”。有关行政诉讼起诉期限的规定散见于《行政诉讼法》、《行政复议法》、最高法院司法解释以及各部门行政法中，其中规定的时间长短不一，少则5日，多则20年，有研究者参照我国《民法通则》将民事诉讼时效划分为普通时效、特殊时效和最长时效，对行政起诉期限区分为一般起诉期限、特殊起诉期限和最长起诉期限三种。

(一)一般起诉期限

1．原告直接起诉的，起诉期限规定为3个月(《行政诉讼法》第39条规定)；2．对经过复议向法院起诉的，起诉期限规定为15日(《行政诉讼法》第38条规定)。

(二)特殊起诉期限

1．直接向法院提起诉讼的特殊起诉期限。其中有：

15日(《土地管理法》第83条、《邮政法》第40条、《水污染防治法》第54条、《药品管理法》第55条等)；30日(《渔业法》第33条、《森林法》第17条、《土地管理法》第16等)。

2．经复议向法院提起诉讼的特殊起诉期限。其中有：

5日(现已失效的《治安管理处罚条例》)；30日(《海关法》第26条等)；3个月(《专利法》第41条、《城市房屋拆迁管理条例》第16条等)。

(三)最长起诉期限

2000年3月10日施行的《最高人民法院关于执行(中华人民矢和国行政诉讼法》若干问题的解释)，将行政诉讼最长起诉期限分为两种：一种是知道具体行政行为内容，但未被告知诉权或者起诉期限的为2年(《解释》第41条规定)；另一种是不知道具体行政行为内容的，涉及不动产的为20年，其他的为5年(《解释》第42条)。

二、最长起诉期限的适用存在界定不清之处，法官自由裁量权较大

对于上述最高人民法院司法解释第41条、42条规定的起诉期限，自实施以来，一直在审判实践中存有争议，很多律师和法官都认为该两条内容界定不清，文字表述不严谨、不科学，给司法适用带来困惑。下面予以简单剖析：

《解释》第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”从本条表述的适用对象或适用范围来看，似乎是针对行政行为相对人的，因行政机关的具体行政行为针对行政相对人作出，行政机关告知诉权或起诉期限也应是针对行政相对人的，此时，行政机关并没有义务去告知具体行政行为的利害关系人，事实上也不可能告知。所以本条起诉期限最长2年的规定应适用于行政行为相对人，而不适用行政行为的利害关系人。

《解释》第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”从本条表述的含义看，其适用对象似乎是针对行政行为利害关系人的，而不是针对行政行为相对人的。因为行政机关的具体行政行为就是针对相对人作出的，行政行为的相对人不知道行政机关对其所做具体行政行为的内容几乎是不可能的，而行政行为利害关系人不知道该具体行政行为内容的可能性却非常大。但是，该条司法解释的内涵并不能排除行政行为的相对人不知道具体行政行为的内容或利害关系人知道行政行为的具体内容的可能。

同样推理，第41条规定的情形也存在适用行政行为利害关系人的问题。再仔细推敲，第41条、第42条区分的两种情形，一种是未告知诉权或起诉期限的，一种是不知道具体行政行为内容的，但实践中这两种情形并不是截然分开、完全独立的，尤其是在利害关系人方面同时存在两种情形的比比皆是。那么，法官该如何解决这种两个条款都可以适用的冲突，律师该如何把握适用的准则呢?三、律师可选择合适诉讼策略补救行政起诉期限，以达到委托人行政诉讼之目的

可以说，正确理解行政起诉期限的法律规定是律师代理行政诉讼案件的前提，但按照前面的阐述，我国现行司法实践中对起诉期限的理解存在歧义，适用存在冲突，因此法官的自由裁量空间较大。这种现状，对于律师代理行政诉讼案件提出了更高要求，即代理伊始就需认真研究起诉期限，可能存在风险时，就应考虑选择合适诉讼策略进行行政起诉期限补救。

如果有充分证据证明具体行政行为违法，但已经超过诉讼时效，代理人就应考虑到行政相对人或利害关系人直接向法院提起诉讼、请求确认行政行为违法，可能会承担败诉的风险：法院一是不予受理，二是受理后经审理裁定驳回起诉。此种情况，律师可考虑重新审视案件，另选定一个诉讼角度起诉，例如直接向被告行政机关提出申请，请求行政机关依法纠正自己的违法行政行为或查处行政相对人的违法行为，该请求并未有法定期限限制，如行政机关未予纠正或查处，律师则可以针对此申请提起行政不作为之诉，请求行政机关在一定期限内履行法定职责。针对这种诉讼请求，法院一般只审查该行政机关是否具有受理、审核和作出处理的法定义务和职责，原告是否向被告请求过履行法定职责，诉请不作为的起诉期限有没有超过，而不会审查原告何时知道或应当知道具体行政行为的内容、诉权等，如此同样可达到进入行政诉讼程序维护原告合法权益的目的。

就本案例而言，原告三业主律师在代理起诉时，如果从其提供民事代理服务的其他184位业主中选出近两年内签订《商品房买卖合同》的人作为原告，也不会发生本案被裁定驳回起诉的结果。由此也可以带来启示，如果某一个具体行政行为涉及多个行政相对人或利害关系人，这些人介入具体行政行为的时间先后不同，律师便可从中做出选择，较为容易地解决个别原告起诉期限超过法律规定的问题。