民事诉讼法热点

㈠ 申论热点：怎样维护公共秩序

公共秩序，是一个弹性条款。有国内公共秩序与国际公共秩序之分。援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与我国对公共秩序保留制度，一贯持肯定的态度。法律是由国家制定的重要行为准则；法律由国家行使立法权的立法机关依据立法程序制定，由国家强制力保证实施的行为规范。在我国，全国人民代表大会和全国人民常务委员会行使国家立法权，我国主要法律：《宪法》、《刑法》、《治安管理处罚法》、《民法通则》等。
我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”我国《民事诉讼法》第268条也规定，凡我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定，经审查后认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行，我国在与许多国家签订的司法协助协定中，也都订有公共秩序保留我条款。
外国公法的适用相混淆。目前几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款。中国《民法通则》中有条款全面规定了公共秩序保留制度。
我国依法处罚扰乱公共秩序的行为，并根据情节轻重和认错态度的好坏，分别给予一定处罚。公共管理处罚的种类分为：警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证；共4种。

㈡ 民事诉讼法对医疗损害纠纷怎样认定

您好！近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点，由于医患双方的利益冲突，对医疗纠纷的法律适用也有不同的主张。人民法院审理医疗纠纷案件，应当依据我国现有法律、行政法规的规定，依法平等保护医患双方的合法权益，以实现社会的公平与正义。正确适用法律，确保执法标准的统一，始终是人民法院审理医疗纠纷案件掌握的基本原则。而在这类案件处理中的法律适用是一个颇有争议的问题。在审判实践中许多审判人员在对医疗损害赔偿案件的法律适用及赔偿标准处理上存在着很大的出入，尤其在医疗损害赔偿适用法律上并不一致，相类似的案件却常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。本人就医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题，谈谈看法。
一、医疗纠纷的种类及责任性质根据2002年4月4日国务院第55次常务会议通过发布的《医疗事故处理条例》和2003年1月6日最高人民法院发出的《关于审理参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的相关规定，可以将医疗纠纷分为两类：一是医疗事故纠纷；一是不构成医疗事故的“其他医疗纠纷”。
所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故纠纷就是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议。其他医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。
从《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定，可以看出《医疗事故处理条例》强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神。而民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则。但是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。亦称为过错推定原则。它是适用过错责任原则的一种方法。它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。
医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了对医疗损害赔偿案件应适用过错推定原则。
在医疗损害赔偿责任中适用过错责任原则时，关键就是举证责任。适用过错推定原则，在举证责任上实行举证责任倒置，并不是所有的举证责任都要由医疗机构承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第（八）项规定的只是部分举证责任倒置，即医疗机构对是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系等负有举证责任。患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方，否则，患方将承担败诉后果。
二、医疗损害赔偿的认定医疗损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权损害赔偿的构成要件，有其特殊性，其要件应为：1、行为人具备责任能力。医疗损害的行为人应具有特殊的身份，即国外立法上所称的“专家责任”。正是这种特殊的身份才使得患者对其产生了信赖。因此，医疗损害赔偿中的行为人必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权损害赔偿，但并非医疗损害赔偿。
2、行为的违法性。对此，《医疗事故处理条例》第二条作了明确规定，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。在司法实践中，应当注意治疗护理规范和常规的确认。所以卫生行政管理部门应针对不同病类尽快制订相应的治疗护理规范及常规，以便于实践操作。
3、损害结果与行为之间的因果关系。在一般侵权损害赔偿中，因果关系的认定往往较难，而在医疗损害赔偿案件中，由于其专业性、技术性更强，故其因果关系的认定则更加困难。基于此，立法上设立了医疗事故鉴定制度。以往医疗事故鉴定的规定弊端较多，如：权力过于集中，缺乏必要的监督，鉴定成为必经程序，鉴定过程透明度不高。针对这一情况，《医疗事故处理条例》作出了新的规定，将鉴定由卫生行政部门组织改为医学会组织，医疗鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式明定为合议制，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并可以有法医参加等。这些规定，使得医疗损害赔偿在因果关系的认定上更加公正、科学和准确。还规定了患者的知情权和选择权。然而，医疗机构及其医务人员侵害了患者这些权利时，是否会导致医疗损害的结果发生？对此，我认为应根据不同情况区别对待，主要审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系。如果没有内在的因果关系，则属于一般侵权行为而非医疗损害行为。
4、行为人主观上的过失。《医疗事故处理条例》明确规定医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害。在专家的责任中，存在违反专家所负有的高度注意义务以及违背委托人所给予的信赖、信任的忠实义务。无论是违反了高度注意义务，还是违反了忠实义务，均为行为人的过失性行为。至于过失行为的程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响。
三、医疗事故损害赔偿的法律适用问题所谓医疗损害赔偿纠纷，是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。
按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。同时《医疗事故处理条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，也着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。
再者，从有利于受害人进行选择的原则出发，也应选择侵权责任来确定医疗损害的民事责任性质， 医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。按照这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。
其次，审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定。目前，法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》、《民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例 >审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）、《关于审理人身损害赔偿案件选用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等内容。我认为，侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》，并参照《解释》和《条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《解释》和《条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务发生的纠纷应适用《消法》。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院颁布的《通知》（法[2003]20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在尚没有其他法律法规的前提下，应当参照执行；但毕竟是“参照执行”，而不是“必须执行”，所以，法院在审理医疗损害赔偿纠纷时并不仅限于《条例》的规定，而应当将《民法通则》作为解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要适用法律规范，特别要体现民法基本原则和归责原则的适用。而《解释》正是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则和归责原则制定出来的司法解释，主要是用于人身损害赔偿类案件，在赔偿项目和赔偿标准上，有了明确的规定，也是人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时的参照。
再次，医患关系法律性质和医疗损害赔偿民事责任的性质决定了法律适用的方法和原则。《条例》更加符合《民法通则》所体现的基本法律精神，但《条例》毕竟只是国务院颁布的行政法规，仅仅只是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，而医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整。由于我国民法典尚在制定之中，现在暂无侵权行为法，现行《民法通则》仅有原则条款，而没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的相关侵权行为法的具体内容，因此，应当参照行政法规执行，但应当在充分体现民事基本原则的基础上参照执行，“参照执行”决定了不能将《条例》作为法院判决的 “引据法”。而且《条例》只对构成医疗事故的纠纷案件赔偿问题进行了界定，仅仅只是医疗事故损害赔偿纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗损害赔偿纠纷还是需要通过诉讼方式解决。另外《条例》在赔偿标准和数额上也有许多不完善的地方，例如对于因医疗事故造成死亡的，《条例》中没有规定死亡赔偿金的标准，而《民法通则》第九十八条规定“公民享有生命健康权”，人的生命难道不比健康更为重要。这是《条例》的缺陷。所以在适用法律问题上，从医疗损害赔偿纠纷案件的民事法律关系性质和民事责任构成等必要前提角度出发，首先应当适用《民法通则》及其相关司法解释，因为《民法通则》的调整范围涵盖了所有医疗损害赔偿纠纷及人身损害赔偿纠纷；但《民法通则》的适用并不排斥《条例》的参照适用，因为现阶段立法的局限性导致尚无侵权行为法来调整医患类纠纷，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，完全可以参照适用。从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护当事人的合法权益，实现法律的终极目标。
最后，根据法律的高阶位优先适用原则，医疗事故损害赔偿应先选用《民法通则》及相关的司法解释。国务院《条例》属于行政法规，侧重于行政管理职能。它虽然在医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等方面均作了明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，与民法通则不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系，不能完全正确指导法院的具体审判实践活动。最高人民法院黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上指出： “人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”因此，处理医患纠纷案件在法律适用发生冲突时，应当优先适用民法通则及相关司法解释；对民法通则及其相关司法解释没有规定的，再适用《条例》的规定。《解释》正是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则制定出来的关于解决人身损害赔偿案件的司法解释，指导法院的具体审判实践活动，具有重要的意义，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件完全可以适用，也应当适用。
因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》和《规定》，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，同时在赔偿项目和赔偿标准上，由于法律目前尚无明确规定，可视《条例》为《民法通则》的细化，参照《条例》的规定执行。而《条例》规定不明确或没有规定的应参照《解释》的规定，因为《解释》也是《民法通则》的细化，是专门对人身损害赔偿案件的司法解释，也应选用，实行就高不就低的原则。这样既维护了国家的基本法律统一适用，又在赔偿标准和数额上的法律适用上实现了赔偿内容的相对统一，有利于充分保护患者方的合法权益。
四、非医疗事故的医疗纠纷的法律适用问题从法学方法论角度看，《通知》的“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”在性质上属于“不完全法条” 中的“引用性法条”。而引用性法条则是指“在其构成要件或法律效果的规定中，引用其他的法条”的法条。其主要功能，从立法技术角度看，是为了避免重复规定或避免挂一漏万的规定；从法律适用角度看，该种法条具有授权法院或其他主管机关为补充法律的功能。
对于医疗机构及其医务人员因故意行为造成患者的人身损害（即故意医疗纠纷），因其已超出医疗事故的“过失”范围，故而不属于医疗事故，对其民事责任按照“举轻明重” 的法学原理自不应低于因“过失”所致的医疗事故；况且，就国家政策而言，国家对医疗事故实行限额赔偿的初衷不外乎医疗事业的公益性，避免因医疗机构及其医务人员的医疗过失行为而使医疗机构负担过重的民事责任，从而损害这种公益性。但是，该种限额赔偿决不是鼓励或放任医疗机构及其医务人员“故意”对患者造成损害。因此，对医疗机构及其医务人员因故意行为致患者损害的行为就不应得到这种限额赔偿的利益，而只能根据《民法通则》的规定使其承担赔偿责任。也就是说，在故意医疗纠纷中，人民法院应完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用。
对于非人身损害赔偿医疗纠纷也应完全适用《民法通则》的规定。因《条例》主要是对医疗事故人身损害进行规范的行政法规，虽因《通知》的发出而取得了部分民事法律规范的性质，但也只是对人身损害而言的，对于人身损害之外的其他医疗损害，不应也不能对其参照适用。那么，对于过失医疗纠纷是否也完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用呢？
过失医疗纠纷作为其他医疗纠纷的一种，从表面上看，似乎也应按《通知》所言适用《民法通则》的规定。但是，过失医疗纠纷如果也完全适用《民法通则》的规定则不妥当。因为《民法通则》的赔偿范围要比《条例》的赔偿范围为广，赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准为高。赔偿范围和赔偿标准的不同，导致赔偿结果的差异。也就是说，如果过失医疗纠纷完全适用《民法通则》的规定予以赔偿的话，就会使得过失医疗纠纷的受害人获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人获得的赔偿。例如，对于精神损害抚慰金，《条例》只规定了在造成残疾或死亡的医疗事故纠纷中方可给予赔偿，对于未造成残疾或死亡而又确实给患者带来一定的精神痛苦的医疗事故纠纷则不能获得赔偿；且即使在给予赔偿的情形，其赔偿的最高年限也分别不得超过三年和六年。与此相反，对于不构成医疗事故也未有残疾或死亡的过失医疗纠纷案件，如完全适用《民法通则》的规定，则有可能获得精神损害抚慰金，且并无最高赔偿年限的限制。 这种相似案件（甚至是同一案件），仅是因是否进行过医疗事故鉴定，或对鉴定结论法院是否予以确认的差异而导致适用不同的法律，从而导致不同的赔偿结果的情形严重违反了平等原则，也不合公平正义的法律理念。因此，对过失医疗纠纷不能完全适用《民法通则》的规定。那么，对《通知》中的“适用民法通则的规定”又作何解释呢？我认为，对于《通知》的该项规定，在适用过失医疗纠纷时应做“限缩解释”， 即将过失医疗纠纷“适用民法通则的规定”解释为仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律效果上则并不适用。至于其法律效果，我认为应类推适用《条例》的有关规定。 类推适用《条例》的理由在于：其一，按上述解释，《通知》的规定对于过失医疗纠纷而言，仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律后果上却未作规定，因而出现法律漏洞；其二，依“相似案件，应作相似处理”的法律原则，过失医疗纠纷在事实构成上与医疗事故纠纷最为相近，所以应采漏洞填补方法中的类推适用方法予以填补。
这样解释，不仅符合《通知》的意旨，使过失医疗纠纷的受害人的合法权益得以保护；而且也消除了过失医疗纠纷的受害人在相似案件中获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人的不公平现象，使得法律适用得以统一、“限额赔偿”的立法目的得以实现、法律面前人人平等的宪法原则得以贯彻。
五、完善我国医疗纠纷相关法律制度的建议鉴于我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，为了更好的解决医疗过程中的纠纷，应完善我国医疗纠纷处理的相关法律制度。如（一）在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律——《医疗损害赔偿法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。（二）建立医疗损害保险制度、建立医疗行为豁免制度、建立限额赔偿制度、开增医疗行业增值税建立医疗损害补偿制度等。
为了平等保护医疗单位和患者的利益，在诉讼程序中，法院应注意释明权利的行使。在起诉立案阶段即向赔偿权利人说明以“医疗事故赔偿纠纷”和“医疗损害赔偿纠纷”或“医疗服务合同纠纷”起诉的不同点，要求起诉人明确诉讼请求。在审理过程中，亦应通过对法律规定的解释向赔偿权利人进行宣传，允许其变更诉讼请求，使赔偿权利人在法律的框架内能够尽可能多地得到赔偿。
近年来，医疗纠纷案件逐年上升，成为社会关注的热点，也是法院审判工作的难点，积极而慎重地处理这类案件，比较科学地调整患者和医疗机构的利益冲突，实现患者和医疗机构的“双赢”，对于促进医学科学的进步与发展，保护患者的合法权益，维护社会秩序的稳定有着十分重大的现实意义。
谢谢阅读！

㈢ 最近诉讼法方面的热点问题

关注三大诉讼法修改

刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法如何修改，已经引起了法学界和社会的高度关注。

关于刑事诉讼法修改

关于刑事诉讼法的完善，最高人民法院副院长黄松有认为，刑事诉讼法的修改应进一步落实保障人权和无罪推定原则，充分保障被告人及其辩护人的辩护权；改革和完善死刑复核程序；建立庭前证据展示制度，保障辩护方了解案件情况；进一步完善刑事简易程序，建议扩大刑事简易程序的适用范围，并把被告人认罪作为适用简易程序的条件；完善防止刑讯逼供的诉讼制度，建议明确规定律师在场权和反对强迫自证其罪，建立适合我国国情的非法证据排除规则等诉讼制度，努力从根本上防止刑讯逼供的发生；注重对被害人权益的保护，建立政府或民间的被害人救助制度。

最高人民检察院副检察长朱孝清提出几点完善立法的建议：第一，建议将不应当立案而立案、适用强制措施、撤销案件等诉讼活动纳入监督的范围；第二，建议批准暂予监外执行的决定在抄送检察机关时，应当同时抄送批准暂予监外执行的依据材料；建议规定刑罚执行机关认为服刑人员应当减刑、假释的，应当提请检察机关审查，由检察机关决定是否提请法院裁定，检察机关认为法院裁定确有错误的应当依法提出抗诉；第三，建议规定检察机关在诉讼监督中有权进行调查，调取有关诉讼材料，向有关办案人员了解核实情况，询问有关证人、被害人等；第四，建议规定检察机关向有关机关提出纠正违法意见的，有关机关应当纠正，并将纠正情况通知检察机关，对拒不执行监督决定或监督意见的，检察机关有权提出更换办案人、对主管人员和直接负责的负责人员予以行政处分等建议，有关单位应当将处理结果通知检察机关。

关于民事诉讼法修改

清华大学法学院张卫平教授建议，1、建立一整套程序契约化的制度。如通过契约实现程序选择。不提出异议契约、不上诉契约、不申请再审契约、不申请执行契约、证明责任分配契约、举证期限契约、证据交换契约、证据方法限制契约等等。并在制度上肯定和解契约；2、在第三人制度方面取消法院职权追加无独立请求权第三人。改为建立被告型第三人制度；3、取消法院主动依职权收集证据的制度，健全当事人申请法院调查证据的制度；4、进一步扩大协议管辖的范围；5、强化庭审的对抗性和公开性。限制法官在庭审中的职权讯问，实现以当事人询问为主，法官询问为辅证人询问制度；6、真正贯彻自认制度的法律效力，使当事人的自认能够真正约束当事人和法院；7、严格限制上诉审的审理范围，确立上诉禁止不利变更原则；8、取消法院的再审程序启动权，限制检察机关对再审抗诉的范围。检察机关应只对公益诉讼以及人事诉讼的终审判决有抗诉权。将现行法的审判监督制度改造为再审之诉制度等等。

关于行政诉讼法修改

苏州大学杨海坤教授认为，根据我国国情，行政诉讼法的全面修改是全方位的事情，其中包括为了确保司法独立与公正，可以考虑改革法院审判体制，目前普通法院内设立行政审判庭过去被认为吸收了普通法系与大陆法系行政审判体制的优点而采用的“中间体制”，现在看来，这种审判体制具有很明显的弊病，因此，提高行政案件的审级；允许原告选择原、被告所在地以外的第三地法院管辖；甚至借鉴大陆法系国家的经验，设立相对独立的行政法院等等都是可研究的方案。

㈣ 如何完善民事诉讼管辖制度

法律制度是建立在一定经济基础之上的上层建筑，应当与经济基础相适应，并随着经济基础发展而发展。民事诉讼地域管辖制度是民事诉讼法的一项基础性制度。随着我国的改革开放和社会主义市场经济的快速发展，市场主体数量的增加，居民生活水平的提高，人们经济活动和交往的频率大大提高，空间不断扩展，由此引发的跨县区、地（市）区和省区的民事纠纷案件数量大幅度增加。现行的民事诉讼地域管辖对于这些案件来说，难以体现公正，其制度的缺陷凸现出来。因此，有必要对现行的民事诉讼地域管辖制度存在的缺陷进行研究，并探讨对其完善的措施。
一、民事诉讼地域管辖概述。

地域管辖，又称土地管辖或区域管辖，是指确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限①。地域管辖是在级别管辖确定的基础上划分同级法院之间审理一审民事案件权限问题。现行民事诉讼地域管辖的确定，主要考虑两个因素：一是根据行政区划；二是根据当事人或诉讼标的和人民法院的关系。根据民事诉讼法的规定，地域管辖可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖和协议管辖四种。除专属管辖外，其他管辖中被告住所地的法院对案件均有管辖权。总体上体现了一种以“原告就被告”为原则，“被告就原告”为例外，兼顾民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地来确定管辖权的立法思想。

二、现行民事诉讼地域管辖存在的缺陷。

1、重被告轻原告，显失公平。从《民事诉讼法》第二十二条至第三十一条的规定，可以看出绝大多数案件被告住所地的法院均有管辖权，而原告住所地法院能管辖的案件十分稀少，明显地漠视了原告的权益。从审判的实践看，民事案件的判决结果原告胜诉的占绝大多数，它反映出了现实社会的一种普遍现象，即在绝大多数的民事纠纷中，原告往往是合法权益的受侵害者，而被告往往是侵害他人合法权益、不履行法定或约定义务的人。这就要求我们在民事诉讼地域管辖制度的设置上，充分体现保护原告的权益，把便利原告进行诉讼和合法权益的实现作为设置民事诉讼地域管辖的重要因素。而现行民事诉讼地域管辖制度，却恰恰相反，把所有的便利都让给了被告。特别是跨区的诉讼中，原告往往要千里迢迢到被告所在地的法院“打官司”，疲于奔命不说，而且在食、住、行方面要花费大量的财力。而被告却可以座等家中，以逸待劳，利用地缘优势，使其在诉讼中处于有利的地位。特别是社会上的弱势群体，当他们的合法权益受到侵害时，由于受到民事诉讼地域管辖制度的制约，许多人从时间上和经济上无力承受诉讼所引起的沉重的负担，而只能无奈地放弃诉讼。这种以被告为中心的民事诉讼地域管辖制度，在诉讼的便利上，存在轻原告重被告，漠视了原告的权益问题，有失公平。

2、为地方保护主义提供便利条件，损害了人民法院公正的形象。按照现行的民事诉讼地域管辖规定，绝大多数民事案件，被告住所地的法院均有管辖权，这就为地方保护主义提供了便利的条件。由于众所周知的体制上的原因，人民法院的人、财、物都受制于当地的政府。当本地的企业和部门作为被告时，为了本地区和本部门的利益，当地政府和领导往往以“注重案件的政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等借口，对法院施加影响，要求法院依照其意志为本地当事人服务。而法院迫于压力，往往在管辖权上大做文章。对只有被告法院才有管辖权的案件，则故意拖延，不予立案，使原告告状无门；对共同管辖的案件，则以应由被告住所地管辖为由，乱提管辖异议，与他人争夺管辖权，为其实施地方保护提供条件。绝大多数案件的被告，往往是侵权或不履行义务的主体，过多地把案件管辖权划入被告住所地的法院，也给当地法院的公正司法带来负面的影响。一方面，公正司法、树立法院的公正形象，是人民法院建设的目标，也是法官所应恪守的职业道德；另一方面，法院又必须与当地的政府和部门保持良好的工作关系，以保障法院审判工作的正常开展和法院机关的正常运作。而当地的企业或部门作为被告时，由当地法院来审理，这就使法院陷入尴尬境地。不依法审判又难以回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验；依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利，会使法院的工作长期处于不利的局面。最后，法院只能是自觉或不自觉地与本地当事人结成了利益共同体，成了案件的利害关系人和地方保护主义者谋取非法利益的工具。正是由于地方保护主义对公正司法的破坏，使人民法院背上了司法腐败和司法不公的骂名，严重损害了人民法院公正的形象。

3、有些被告就原告的管辖规定，违背了便利当事人诉讼的原则。被告就原告的管辖规定，是原告就被告原则的例外，是对几种特殊情况下，为保护双方当事人的合法权益，便利原告诉讼而作专门规定。但是这些规定，放在当今的社会背景下去考量，并不一定给当事人带来便利，相反会增加当事人的经济负担。例如，对被监禁的人提起的诉讼，由原告住所地或经常居住地的法院管辖。假如被告在省外的监狱服刑，原告要提起与被告离婚的诉讼，只能由原告的住地法院管辖。按照通行的做法，至少要有一名法官与一名书记员随同原告一起到监狱里开庭，处理原、被告的离婚纠纷。按照现行的诉讼费收费办法，法院人员的差旅费应由当事人承担。如果由被告监禁地的法院来管辖，原告只需一人前往，其支出的费用，相对于原告住所地的法院管辖就要少得多。可见，现行的有关被告就原告的管辖规定，缺乏灵活性，有些甚至给当事人增加经济负担，或损害当事人的利益，已不适应在新的条件下诉讼管辖的需要。

三、民事诉讼地域管辖的修正与完善。

（一）民事诉讼地域管辖制度修正与完善的原则。

对民事诉讼地域管辖制度的修正与完善，应当综合考虑市场经济的因素、司法体制因素、审判制度因素和引发民事纠纷的成因。并应贯彻以下原则：其一、公正与效率的原则。管辖的确定要体现公正，使人民法院能够保持中立，不因管辖问题而使法院与当事人发生利益牵连，导至裁判不公，是非颠倒。同时，要保障有利于人民法院在较短的时间内作出裁判和对裁判的执行。其二、便利双方当事人诉讼、注重便利弱势群体诉讼的原则。管辖的确定，要尽可能地便利双方当事人的诉讼，注重保护弱势群体的诉权，从管辖规定上满足弱势群体通过司法途径解决争端、维护合法权益的需要，真正体现法律面前人人平等。第三、确定性与灵活性并重的原则。管辖的规定应具体明确，以免发生因管辖不明，法院之间相互推诿或相互争夺，使当事人疲于奔波，投诉无门的情况发生；同时，考虑到民事案件种类繁多、情况复杂，规定不能过于死板，给当事人留有更多的选择余地。第四、维护国家主权的原则。凡依法应由我国人民法院管辖的案件，不放弃管辖权，以体现独立国家的司法原则，维护国家主权，保护人民的利益。

（二）民事诉讼地域管辖的修正与完善的具体设想。

1、对一般地域管辖规定的修正。

（1）将民事诉讼法第二十二条第一款修改为：“双方当事人的住所地或经常居住在同一法院辖区的民事诉讼，由该人民法院管辖。”当事人在同一辖区，由辖区的法院管辖，这样规定符合惯例。

（2）将第二款修改为：“公民对法人或其他组织提起的民事诉讼，由原告住所地、经常居住地或被告的住所地人民法院管辖；法人或其他组织对公民提起的民事诉讼，由被告住所地的人民法院管辖，被告住所地与经常居住地还一致的，由经常居住地的人民管辖。”

（3）在第二款后面增加一款为第三款：“公民之间提起的民事诉讼，由被告住所地的人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地的人民法院管辖；法人或其他组织之间提起的民事诉讼，由被告住所地、被告财产所在地的人民法院管辖。”

（4）将原第三款列为第四款，并修改为：“共同诉讼中，一方或双方当事人中既有公民又有法人或其他组织的，依据以下原则确定管辖法院：原告方当事人中既有公民又有法人或其他组织的，按照法人或其他组织对公民提起的民事诉讼确定管辖，被告方当事人中既有公民又有法人或其他组织的，按照公民对法人或其他组织提起的民事诉讼确定管辖，双方当事人中既有公民又有法人或其他组织的，按照法人或其他组织之间提起的民事诉讼确定管辖。”上述第二至第四款，主要是解决跨区诉讼的管辖问题。第二款依照 “法人就公民”的原则来确定管辖法院，这样规定有利于公民个人、特别是弱势群体的诉讼需求；同时，由于法人或其他组织的法律意识和经济能力都比较强，不会因经济问题使其难以参加诉讼，便利于人民法院对案件的审判。第三款依照“原告就被告”原则来确定管辖法院，符合通常的惯例；同时，在法人或其他组织之间的诉讼中，将被告财产所在地法院确定为管辖法院，便利于人民法院对裁判的执行，提高审判的效率。第四款规定保证案件管辖的确定性。

（5）将民事诉讼法的第二十三条第一款修改为：“下列民事诉讼，由原告或被告住所地的人民法院管辖；原告或被告住所地与经常居住地不一致的由原告或被告经常居住地人民法院管辖。”并将第一项修改为：“（一）对自然人提起的有关身份的诉讼。”这样规定，更便利于在特殊情况下，当事人解决纠纷，更具有灵活性。同时，修改后的第一项，比原先的规定更完善，更合理，适用范围更广。

2、对特殊地域管辖规定的修正。

将民事诉讼法中的第二十四条、第二十六至三十二条中“或者被告住所地”几个字删除，取消被告住所地法院对上述各类案件的法定管辖权，改为由原告选择管辖。可在上述各条的末尾加上“原告向被告住所地法院起诉的，由被告住所地的法院管辖。”由于特殊地域管辖，主要是针对公民、法人或其他组织在经济活动中产生纠纷的案件的管辖问题作出规定，取消被告住所地法院对这类案件的管辖权，有利于最大限度地防范地方保护主义。

（三）建立民事诉讼地域管辖的选择管辖制度。

1、建立民事诉讼地域管辖的选择管辖制度的必要性。司法公正与地方保护主义根本对立，要保障司法公正就必须彻底消除地方保护主义对公正司法的破坏和干扰。尽管产生地方保护主义的原因来自多个方面，如体制、法官素质、历史文化传统等，但最根本的原因是利益的冲突。如果案件的审理结果与当地政府、部门和审理的法院存在着利害关系，就很难避免地方保护主义对审判的干扰，很难想象这样的审判会是公正的。因此，有必要建立一种机制或办法，能够隔离这种利益的牵连关系，彻底消除地方保护主义产生的根源。民事诉讼地域管辖的选择管辖制度，正是利用这样的机制，通过转移地域管辖权至第三地的办法，使案件的审理结果不可能与审理法院所在地的政府、部门及法院本身产生利害关系，能够从根本上消除地方保护主义，促进司法公正。

2、民事诉讼地域管辖的选择管辖制度的优越性。为了保障司法公正，解决跨区诉讼的地方保护主义问题，有人提出，借鉴外国的经验，在我国建立双轨制的法院体系；有人建议，设立特别巡回上诉法院。与上述措施相比，民事诉讼地域管辖的选择管辖制度更具有优越性。第一，同样能够为跨区诉讼的当事人“提供一个不偏不倚的管辖法院”。第二，无须设立新的审判机构，减少国家的财政支出，符合国家机构精简的原则。第三，引发法院间的竞争，促进司法公正。法院审判公正、效率高，当事人就乐意选择其解决纠纷，法院受理案件数多，诉讼费收入就高，这势必引发法院间的竞争，促进司法公正。第四，使法院能够保持中立，对案件作出客观公正的裁决，当事人即使败诉，也能心悦诚服，有利于当事人自觉履行法院的判决。

3、民事诉讼地域管辖的选择管辖制度的可行性。从理论和审判实践两个方面来分析，民事诉讼地域管辖的选择管辖制度是切实可行的。首先，我国是一个法制高度统一的国家，国家只有一部宪法，国家法律的效力遍及全国，地方性法规不得与宪法和法律相抵触，保证不同地区的法院审判民事案件适用法律结果的一致性。其次，有统一的司法制度和司法体制，各个地方、不同级别的人民法院都是代表国家行使审判权，其作出的裁判的效力也遍及全国，对不同地区的当事人都具有拘束力和执行力。第三，民事诉讼地域管辖的选择管辖制度的适用，会导至管辖法院与双方当事人住所地相分离，给审判带来一些不便。但是，现行的民事诉讼管辖规定，同样会产生大量的管辖法院与双方当事人住所地相分离的民事诉讼，如上诉审、适用特殊地域管辖的案件、专利纠纷案件，等等。审判实践证明，这些案件都能及时审结。因此，只要对民事诉讼地域管辖的选择管辖制度的适用规定必要的限制条件，如诉争标的额要达到一定的数量，必须选择邻近被告住所地第三地法院管辖等，这一制度在审判实践中就切实可行。

4、民事诉讼地域管辖的选择管辖制度的具体设想。民事诉讼地域管辖的选择管辖制度，是指跨区且诉讼标的较大超过一定数额的民事诉讼，适用管辖规定只能由一方当事人所在地法院管辖时，允许当事人选择一无任何地方保护主义色彩的法院进行诉讼，使原有管辖权的法院丧失案件管辖权，无管辖权的法院取得案件管辖权的地或管辖制度。其具体的设想是：在兼顾两便原则、两审终审制及级别管辖不变的前提下，双方当事人住所属同一中级法院辖区而分属不同基层法院辖区，且标的较大超过一定数额时，赋予一方当事人在中级法院辖区内选择一邻近另一方当事人住所地的第三地法院管辖的权利；属同一高级法院辖区而分属不同中级法院辖区，赋予一方当事人在高级法院辖区内选择一邻近另一方当事人住所地的第三地中级法院辖区内法院管辖的权利；双方当事人分属不同高级法院辖区，且其标的超过一定数额时，赋予一方当事人选择一邻近另一方当事人住所地的第三地高级法院辖区内法院管辖的权利。

民事诉讼地域管辖制度在民事诉讼法律制度中居于重要的地位。随着我国市场经济的快速发展、社会的文明进步，依法治国方略的实施，人民法院在调节社会的利益冲突方面发挥越来越大的作用。司法公正已成为全社会关注的热点和追求的目标。尽管实现司法公正的途径有很多，但从地域管辖制度入手，对一些不适应当今社会条件和容易导至地方保护主义的管辖规定进修正与完善，不仅使其更加科学合理，也能有效地消除地方保护主义对公正司法的干扰，达到事半功倍的效果。

㈤ 法院开庭对方不到庭怎么办

你的问题正好问在了一个很有争议的热点上
离婚案件是必须要调解的，开庭时对方就是不来，会休庭。
《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”婚姻具有人身性，因此该法条规定离婚案件的当事人必须亲自向法院表达对婚姻关系的意愿，其立法本意在于让当事人对身份关系作出真实意思表示，以维护婚姻家庭的严肃和稳定。
但在司法实践中，发现这一人性化的规定常为有些当事人恶意规避法律、拒不到庭应诉提供了可乘之机：原告诉被告离婚案，法院将应诉材料及开庭传票送达被告后，被告既不到庭参加诉讼，也不提交书面意见表达对婚姻关系的态度，法官一次又一次发传票通知开庭，耐心打电话做被告思想工作，甚至亲自到被告住处或者单位征求被告意见，有些被告直截了当地在电话中向法官表明肯定不到庭应诉，有些被告跟法官玩起“捉迷藏”，导致案件无法正常审结。
依据我国《民事诉讼法》的相关规定被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。但是被告必须到庭的，可以拘传。
依据《民事诉讼法》第100条：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”所说的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。见《民诉意见》112条：民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
如果被告刻意躲避，拘传根本无法进行，且拘传容易激化原、被告之间的矛盾，不利于纠纷的解决。应诉材料送达被告后，被告既不到庭参加诉讼，又不提交书面意见的，应当视为放弃到庭陈述、举证质证的权利，符合《民事诉讼法》第130条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的情形，可以缺席判决。

㈥ 求问民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系如何

民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是法院行使审判权应专当遵守的原则、属制度和程序的规定。诉讼活动的共同规律和特点，决定了三者有不少相同或相近的规定。但由于三者的具体任务和所要达到的目的不同，因而三者在不少方面又存在差异。
海事纠纷亦属于平等主体之间的纠纷，但又具有许多不同于一般民事纠纷的特点。海事诉讼特别程序法是针对海事案件的特点和法院审理海事案件需要适用的特殊程序作出的规定。民事诉讼法与海事诉讼特别程序法的关系是一般法与特别法的关系，法院在审理海事案件时，应当优先适用特别法，特别法未作规定的，才适用民事诉讼法。

㈦ 原告在举证时，是否可以将相关法律依据一并表述出来

第二节 质证的内容

未经查证属实的证据，不能作为认定案件事实的根据。法庭审理的核心内容，就是通过举证、质证来查实证据，以确定搭建定案事实根据的合法性、关联性等问题。举证一方陈述证据观点，然后接受对方质证。质证，不仅是诉讼内容，也是法定程序，质证还是审查、采信证据作为定案事实的前提。除《刑事诉讼法》外，《民事诉讼法解释》第103条、《民事诉讼证据规定》第47条、《刑事诉讼法解释》第468等证据规则，都确立了当庭质证的原则，即证据在法庭出示之后，由诉讼双方质证。

那么，从律师的角度该如何质证呢？

笔者认为，首先要明确质证的内容。其次，绝不能将质证孤立地看，要将质证与案件作为牵一发而动全身的不可割裂整体，纳入诉讼活动运筹帷幄、统筹兼顾，考虑质证活动对整个诉讼的影响，充分准备相应的预案，如此，才能达到有效质证的目的。

这就要求必须站在裁判者的角度瞄准对方证据的薄弱点，提前充分地准备质证。从这个意义上说，质证，从获取对方证据时就开始了。

从质证意识角度看，质证又分为感性质证和理性质证，一般质证和规范质证。感性质证，是指对证据自身发表直观的看法，而没有纳入到诉讼系统，而理性质证是与现有证据、诉讼方案进行全面、系统地权衡，发表理性的质证观点。规范质证是指针对证据充分审视质证观点，对质证观点与辩论观点进行对照，排除矛盾性，聚焦定案事实或者律师建构的事实而发表的质证意见，并有相应的规范性法律文书入卷备查。

特别值得一提的是，质证对某些专门的程序要特别重视，例如《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》就专门规定了“举证、质证程序”。公诉人出示证据后，经审判长准许，被告人及其辩护人可以有针对性地出示证据予以反驳。控辩一方举证后，对方可以发表质证意见。必要时，控辩双方可以对争议证据进行多轮质证。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。

作为辩护律师要充分利用质证程序，以庭前充分地准备来有力地反驳和质证。最有代表性的是《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》，其适用于证据材料较多、案情疑难复杂、社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议情形的案件，开庭审理前召开庭前会议解决相关问题。庭前会议中，对于控辩双方决定在庭审中出示的证据，人民法院可以组织展示有关证据，听取控辩双方对在案证据的意见，梳理存在争议的证据。对于控辩双方在庭前会议中没有争议的证据材料，庭审时举证、质证可以简化。这就要求必须充分重视庭前会议，一旦错过了庭前会议发表有关意见的机会，在正式庭审中的意见往往因为简化而弱化。可见，熟悉有些专门的质证程序对于充分、有效质证具有重要意义。

该规程在第十条规定了需要在庭前解决的相应事项，包括管辖、回避问题等，但辩护律师要在庭前会议为庭审中的质证做好程序准备，否则，庭前会议中决定的事项一旦确定，在正式庭审中无反悔的余地。

例如：（四）是否申请排除非法证据；（五）是否申请提供新的证据材料；（六）是否申请重新鉴定或者勘验；（七）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（八）是否申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料；（九）是否申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，是否对出庭人员名单有异议等。这些事项，都事关正式庭审中证据有无资格、质证对象的关键问题。

可以有效阻止非法证据进入正式庭审。被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。被告人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议，并在召开庭前会议三日前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。

被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民检察院应当在庭前会议中通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性做出说明。

在庭前会议中，人民法院对证据收集的合法性进行审查的，一般按照以下步骤进行：

（一）被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索或者材料；

（二）公诉人提供证明证据收集合法性的证据材料；

（三）控辩双方对证据收集的合法性发表意见；

（四）控辩双方对证据收集的合法性未达成一致意见的，审判人员归纳争议焦点。

可以说，以上是对被告人或辩护人认为的非法证据是否被排除、以及是否能进入正式庭审而在庭前会议上发表的质证意见。

从这些专门的程序中可以看出，质证绝对不是孤立的程序，它是整个诉讼活动中的部分，不仅有着相应的程序性规定，而且，还要在对应的程序中对特定证据发表对应的质证意见。

可以行使诉讼权利的方式弥补证据缺陷或者使证据“反转”。对于鉴定意见来说，往往因为其具有专业性，律师也很难达到短时间内了解对应的专业性知识，但实践中律师又因为突然接手案件而没有充分地准备时间，所以，面对堆积的诉讼卷宗，不是无从下手，而要有的放矢，如果有鉴定意见的，先研究鉴定意见，一旦确定其有问题，就可以根据诉讼法授予的诉讼权利，申请重新鉴定，法院经审查认为理由成立，有关证据材料可能影响定罪量刑且不能补正的，应当准许。

实践中依法行使该种诉讼权利，往往会有意想不到的效果，具体内容我们在后面的专章中讨论。

在庭前会议中申请对己方有利的证据，为增强质证、辩论意见打基础。被告人及其辩护人以有关证据材料可能影响定罪量刑的，申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料，也可以申请鉴定人、有关证人出庭作证，并说明理由的，人民法院经审查认为可能影响定罪量刑的，就应当准许。

例如笔者办理的某二审案件，一审时对于被害人的手机银行使用信息未做提取，二审时向法庭提出，该案以事实不清证据不足为由发回重审。如果一审时依据前述规定申请召开庭前会议并提出调取该证据的申请，判决结果极有可能会改变。

又如某一涉及鉴定的案件，因涉案鉴定意见专业性太强，笔者无法在短期内对其专业性问题发表意见，但通过研究《司法鉴定程序通则》的规定，认为鉴定意见未依据该通则确定的程序进行，且，鉴定意见并没有鉴定依据，因此，经多次向法庭说明理由，鉴定人到庭接受质询，果然，其在回答询问时，印证了笔者的庭前预判，在正式庭审的质证环节有力地动摇了鉴定意见的地位，依据《刑事诉讼法解释》第九十八条第五、第六项鉴定程序违反规定和鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的鉴定意见不得作为定案根据，使该案件收到了预期的辩护效果。

前述，我们对质证的对象、证据的形式或载体以及证据的信息性进行了分析，如果说证据是质证的对象，那么质证的内容是什么？

由中国政法大学证据科学研究院牵头，最高人民法院研究室和中国应用法学研究所联合参与的国家社会科学基金重大项目“诉讼证据规定研究”取得的成果《人民法院诉讼证据规定适用指南》（简称《证据指南》)，作为未来统一证据法的雏形，代表了当前证据学研究的前沿观点。

《证据指南》第九十五条“质证时，应当围绕证据的关联性、真实性、合法性和证明力等方面进行质疑和辩论。”本条是融合了有关诉讼法中的证据规则，对质证内容进行的概括性规定。

本条规定的科学性在于，它不仅是将诉讼实践中质证对证据三性发表观点融入，而且加上了对“证明力”进行质疑和辩论，这更进一步地突出了诉讼的对抗性，有利于指导审判人员、诉讼参与人有针对性地质证，有利于提高诉讼效率。

《证据指南》认为，“证据的关联性，是证据的根本属性，是对待证要件事实的逻辑证明关系，因此应该把关联性作为质证的最重要内容。”

《布莱克法律词典》对证据关联性的定义是“‘关联性’是指证据具有的可用来判断诉讼双方当事人所争议的事项的真伪的品质。关联性是指那种有助于证明有关假设的属性，这种假设一旦成立，将从逻辑上影响争议事项。有关联性的证据，是指那些与争议事实或观点相关或者有直接联系，并且能够证明或者倾向于证明待证事实的证据，或者有助于证明案件中某一理论的证据。是指能够证实待证事项的证明价值。”有的学者认为“证据的关联性是指证据与待证事实之间所具有的联系的属性。”陈光中教授认为“关联性并非证据自身固有的特征，而是一个关系范畴。”张建伟教授认为，“证据的关联性，又称‘相关性’，指的是‘证据对其所要求证明的事实具有的必要的最小限度的证明能力’”。他认为经典的定义是由斯蒂芬表述的：“关联性被用于说明任何两项彼此存在如下联系的事实，即按照事情的一般过程，一项事实本其自身或者与其他事实的联系，为另一事实过去、现在或者未来的存在或者不存在提供证明或者可能性。”

专家学者们对于证据关联性有着深厚而丰富的研究，笔者认为，从诉讼实务和诉讼目的的角度看，证据的关联性是指证据内含信息对于认定案件事实的确定性。

从证据的功能和诉讼目的出发考察证据的关联性，具有指导质证的重要意义。因为，证据的功能就是要通过审查证据，确定证据能力后，出示在法庭，接受质证，来证明（或反驳）一方的主张，发挥其证明力确定案件事实，当然是为了认定案件事实，达到定案事实的程度。

从诉讼目的的角度看，在当事人一方是为了证明自己的主张能够成立，该证据能被法官采纳，所以，当事人或代理人就要对证据内的信息充分展开，证据信息释放的广度，决定着该证据对证明事实的关联程度，这为举证、质证都提供了指导。

对证据的关联性应当结合也必须结合诉讼目的进行考察，如此，才能将证据的证明功能纳入诉讼中的证明进行考察，将证据能力达到证明目的。所以，明确“证据的关联性是指证据内含信息对于认定案件事实的确定性。”能明确指导我们对证据进行审查、质证，也有助于法官认证。

众所周知，诉讼的一般证据规则是“谁主张谁举证”。《民诉法解释》第90条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据本条能更深刻地领会证据的关联性：运用证据是对主张的证明，证据的关联性当然要具体到一方当事人所提出的主张，无论它是立论还是反驳，都是依据证据提出的主张。证据和主张相互关联，那就必须要把证据的信息提取出来，转换成能被人识别、领会、采信的证据观点、质证意见，这就使证据、主张相联结，供法官审查、认证。如果和主张没有关联或者最终无法确认，当然是不能成为定案根据的。

例如，在一起巨额的动产质押担保合同中，原告出示了一份证据，主张与被告在2013年签订了合同，被告因保管不善，使质押物灭失，应当承担损害赔偿责任。

从证据资格和证据能力上来说，原告的这份证据是能够作为初步证据，使法院顺利立案，启动诉讼程序的。但是，究竟有没有签订这份合同，仍是未知的事实。

被告提出反驳观点认为：双方和第三人在2012年签订过合同，一式三份，已经履行完毕，从未签订过2013年的合同，并出示2012年的合同。因原告举证的合同中在日期上有改动的痕迹，被告方便抓住这一信息，充分发表质证观点，认为原告的合同是从第三人处取得的2012年的合同并改为2013年合同，需要对合同改动痕迹进行鉴定，以确定合同真伪。这一质证观点使法官也产生了怀疑，鉴定申请被法官采纳。在书写鉴定申请书时，进行了全面的信息提取，既要鉴定合同的纸张是否为同一批，也要鉴定3是否由2改写而成，还要鉴定同一行的书写笔墨是否同一等等。经鉴定，样本上的合同编号、文末的签署日期上的2013的“3”字，均为2改写，且，同一行书写的用笔笔墨也不相同。据此，法院驳回原告6000余万的诉讼请求。

以上是笔者办理的案件。以这个案子我们再来理解“证据的关联性是指证据内含信息对于认定案件事实的确定性”就很具体了，原告举证的合同因其不具有对认定双方在2013年签订并履行合同事实的确定性，当然就和原告的主张失去关联性，在法官认证环节，当然不能成为认定案件事实的根据。

证据的真实性

科技的发展带来了证据形式的变化，丰富了证据的种类。了解新增的证据种类以及紧跟着新证据种类确立的相关证据规则，对于理解证据的信息性并指导审查证据和质证具有指导意义。

《民事诉讼法》《刑事诉讼法》及其司法解释均将电子数据纳入法定证据种类。2020年5月1日《民事证据规定》新增了关于判断电子证据真实性的专门条文，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第23、28条，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条等搭建的电子证据真实性规则，对于理解证据真实性这一理论问题同样更直观、具体。

从证据真实性角度来看，显然有两个方面的要求，一是客观存在，二是信息真实。这两点对于证据的审查和质证至关重要。

客观存在，是指该证据是特定主体在从事相关活动时客观留存的载体，它不是人为地改造、变造。众所周知，现代科技的发展已经能够利用软件P图视频，使不具备相关专业的人员无法通过肉眼进行识别、判断。所以，客观存在是对证据进行鉴真的必然要求。

信息真实，仅客观存在是不行的，由于证据表现形式的复杂性以及其信息容量的可变性，内含信息是否真实也需要严格审查。 例如，虽然载体客观存在，但通过篡改电子证据信息，使其证明方向发生变化，就使信息失真。

对比传统书证，笔迹鉴定的技术和方法已经相当成熟，法官可以直接采纳笔迹鉴定结果甄别书证真伪。但新类型证据的出现，为鉴真提出了更严格的要求。2015年2月5日，上海市浦东新区人民法院一审宣判了新《民事诉讼法司法解释》施行后的首起微信证据案，由于公证处无法对微信证据进行公证，对方当事人又一再否认，法院只能认定原告提供的“微信借条照片”不具有真实性，原告也无法进一步证明。如何有效审查此类新型证据，关键在于发现问题，发现问题就需要学习相关的专业知识。如果专业知识不具备，就需要借助证据规则行使诉讼权利，申请以鉴定等辅助手段予以鉴别。参见：北京市第二中级人民法院，(2014)二中民(知)终字第09505号。

我们以《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（简称《电子数据取证规则》）为例，说明对有关证据进行审查和质证的一般方法。

先审查有关证据是否依法收集、提取。现场提取电子数据，应当制作《电子数据现场提取笔录》，注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点，并附《电子数据提取固定清单》，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。

该规则对于现场提取、远程提取和远程勘验等作了具体规定，审查此类证据的真实性，必然要以规则为指导，先通过提取程序中相关法律文书是否符合规范，最后才深入具体证据，对信息的真实性进行审查。

从宏观的证据理论上说，无论证据的表现形式如何，对证据真实性的审查，无非是客观存在和信息真实两个方面。至于来源的问题，则是合法性审查的内容。

证据的合法性

证据是否具有合法性以及如何解读证据的合法性，一直是民事诉讼法学界争论的热点问题之一。有的学者认为“刑事证据的合法性是指刑事证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料，包括符合证据法、符合实体法以及符合程序法三个层次和方面。”殷耀德，李卫国：《刑事证据的合法性及其制度完善》，载《法学杂志》2002年第6期。笔者认为作为质证内容之一，证据的合法性，可以简称为“合规则性”，也就是从证据能力的角度看该份证据是否符合所适用的诉讼程序中证据规则的要求。因为证据规则对证据资格是依法提出的要求，合乎证据规则的证据，理论上就应该是合法的证据。所以，这有利于我们缩小对证据合法性审查的依据范围，避免不必要的争议，直接对照证据规则进行收集、审查和运用证据。

从律师实务的角度，一份证据是否合法当然是对照证据规则的要求去审查和判断，是证据规则对证据是否合法提出了具体的要求。例如，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。再如，《公安程序规定》对于侦查人员取证也提出了具体的要求。这足以说明，无论是律师还是法官，审查证据的合法性要从广义的证据规则发现问题，从而排除非法的证据。

证明证据具有证明力，也是重要的质证内容

证据信息和证据的证明力

根据证据裁判原则，证据必须同时具备证据能力和证明力。证据能力是对证据的资格要求，是一份证据能被称之为证据进入法庭出示、接受质证并有可能成为定案根据的法律资格；证明力则是对证据的证明功能的要求，体现的是证据与诉讼主张的对应性，即通常所说的“是证据与待证事实证明强度的有无及大小”。

随着《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等排除非法证据规则的逐渐完善，司法实践中对于证据资格的审查越来越有据可依也越来越得到重视，这对于提高办案质量、实现公平正义具有重大意义。运用具有法律资格的证据，如果通过提炼的证据信息能够证明诉讼主张，则该份证据就具有证明力。所以，证明证据具有证明力，也是质证的一项内容。

深刻理解对证据具有证明力也是质证的一项内容，对于诉讼实务而言具有方法论的指导意义。因为这能更深入地将证据和事实的关系在质证阶段充分论证，增强说服力。从举证说明，达到证据对事实证明的论证、用证据对证据相互证明的更深层次。

例如，在一起知识产权纠纷中，一方举证附件1为第2461号公证书复印件共17页。附件1的公证时间为2012年8月14日，系对世界工厂网网站所作的公证。对方申请再审时提出原审依据第7页显示的图片及图片下方发布时间，径直认定该图片于2010年8月16日发布，违背论坛类网站广告图片具有编辑或修改可能性的技术常识，认定事实错误。附件1不能证明该网页首次生成时的具体内容。

这就涉及到公证书及其附件是否对网页生成时间具有证明力的问题。在质证过程中，对方的反驳就是论证公证书不具有证明力，而被申请人则要论证具有证明力，只有先论证证据具有证明力，才能成为定案的根据。所以，对证据具有证明力是质证的重要内容。

对此，被申请人发表的意见为“附件1与附件2结合，可以证明涉案外观设计在专利申请日之前已经被公开。”“附件3表明，通过普通公众身份与注册用户身份进入阿里巴巴网站，均能看到同一图片，且该图片的发布时间早于本案专利申请日，足以证明本案专利在申请日之前已经被公开。”“特定用户在其控制的网络存储空间内可选择设置不公开涉案图片，从而使相关公众无法看到涉案图片，这一主张不符合正常逻辑。”

最高人民法院公开了判决该证据证明力的心证：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”上述司法解释第六十四条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”

根据上述规定，本院认为，在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据，对该公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力作出明确判断。在审查证据的基础上，如果确信现有证据能够证明待证事实的存在具有高度可能性，对方当事人对相应证据的质疑或者提供的反证不足以实质削弱相关证据的证明力，不能影响相关证据的证明力达到高度盖然性的证明标准的，应该认定待证事实存在。本案中，附件1即第2461号公证书显示，以非注册的普通用户身份登陆“世界工厂网”，可以看到第7页显示的烫钻模具图片发布时间为2010年8月16日，第10页显示的烫钻模具图片发布时间为2010年3月8日，均早于本案专利申请日（2010年9月7日）。“世界工厂网”系规模较大、知名度较高的电子商务平台，具有较高的信用和较好的管理手段。在此情况下，除非存在人为删改的情况，该网站上网页图片显示的发布时间与其真实的发布时间通常一致。董健飞提交了第15901号公证书作为反证，欲以证明“世界工厂网”存在发布者可以对图片进行替换式修改，且修改后网页的发布时间一栏未发生变化。但是，第15901号公证书显示，当“世界工厂网”注册用户替换相关图片后，图片的状态栏显示为“已重发”，而附件1即第2461号公证书第7页和第10页的图片并未显示重发的迹象。同时，第15901号公证书显示的公证行为发生时，“世界工厂网”已经改版，难以反映附件1即第2461号公证书显示的公证行为发生时“世界工厂网”的实际状态。因此，董健飞提交的第15901号公证书并未实质性削弱附件1的证明力。在附件1公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力可以确信，而董健飞提交的第15901号公证书并未实质性削弱附件1证明力的情况下，一、二审法院认定附件1以公证书形式固定的互联网网站图片在本案专利申请日前已经公开，并无不当。董健飞关于一、二审判决认定事实及适用优势证据规则错误的再审申请理由不能成立。

参见：最高人民法院（2015）知行字第61号再审申请人董健飞与被申请人吴树祥、国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷裁定书。

从法官说理可以清楚地看到，法官在认证的时候，就是依据证据规则来审查判断证据是否具有证明力的，因此，这就是律师研究司法判例需要学习的内容，然后指导自己的诉讼实践，在质证的时候也要根据证据规则，向法官陈述证据证明的对象、以及符合证据认定规则前提下所具有的证明力。

㈧ 法学论文热点有哪些

我知道一个 不知道算不算上海大学生参加立法 交通法规方面的 可以说引起了一定的讨论

㈨ 新民事诉讼法的介绍

民事诉讼法是我国法律体系中重要的基本法律。我国现行民事诉讼法是1991年通过施行，分别于2007，2012年进行两次修正。同时，《民诉解释》也自2015年2月4日起施行。本次修正结合了实践中的难点、热点问题，切实解决了诉讼中的现实困难。 具体而言，有以下十大亮点：

亮点一：关于管辖

1、管辖方面修改了协议管辖规定，增加了“其他财产权益纠纷”，明确了将协议管辖的范围由合同纠纷扩展至其他财产权益纠纷，把因履行合同竞合产生的侵权纠纷也收纳进来。

2、增加了默示管辖规定。该制度需三个基本条件：当事人未在答辩期内提出管辖权异议，当事人应诉答辩，应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

3、修改了上下级法院移交管辖制度。按2007年民诉法规定，上级法院既可审理下级法院管辖的案件，也可将其管辖的案件交下级法院审理，这种规定极易导致地方保护风险的增加。此次修改，增加了“确有必要”和“其上级法院的批准”的条件。

亮点二：关于公益诉讼

增加了公益诉讼制度。《民诉解释》就提起公益诉讼的条件、管辖法院、告知程序、公益诉讼与私益诉讼关系以及公益可以和解、调解等具体操作程序予以明确。值得注意的是，依据目前法律规定，我们认为，目前民诉法中可以公益诉讼的主体即“法律规定的机关和有关组织”是“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门”和“消费者协会”。

亮点三：关于第三人撤销之诉

增加了第三人撤销之诉制度。《民诉解释》就提起第三人撤销之诉应提交的证据材料、审理程序、不予受理的情形等进行了详细的规定。其中值得关注的是：一是提起的期限是自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内。这六个月与当事人申请再审的期间一样，都是不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。二是管辖法院，第三人应当向作出该生效判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

亮点四：关于举证时限及逾期举证

证据部分增加了证据时限制度。此前，《证据规定》等对于当事人未在举证期限内提供证据的，一律发生失权效果的规定，过于严苛。此次修改，关于举证期限：应在审理前的准备阶段确定，可由当事人协商经法院准许，法院确定一审普通程序不少于十五日（此前的规定是三十日），二审不少于十日，期满后的反驳证据等法院可酌情确定期限。关于逾期举证救济：一是只要当事人申请延长举证期限，原则上法院都应准许，但要审查是否“确有困难”情形；二是为逾期提供证据的当事人提供了程序上的保障，说明理由等；三是分层次设置了逾期举证的后果，据情节的不同适用训诫、罚款直至证据失权（但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳）三种不同的后果。

亮点五：关于证人证言

关于证人，新民诉对“证人确有困难不能出庭”，采用并补充了《证据规定》的部分内容。如：证人因健康原因不能出庭的，不仅限于年迈体弱或者行动不便，这是在范围上进行了扩展，更符合实际。同时，在《民诉解释》中规定：申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出（此前规定为应当在举证期限届满十日前提出）；增加了法院依职权通知证人出庭作证、证人拒绝签署保证书的，不得作证等内容。

亮点六：关于专家辅助人

“专家辅助人”，在诉讼中的功能是：协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人就鉴定意见或有关专门性问题的询问、与对方当事人申请的“有专门知识的人”对质。新民诉提出的鉴定人与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度，既能维持鉴定人中立立场，又能对鉴定人的行为和作用形成有效制约，防止鉴定人过度介入诉讼，有利于法官作出更客观的判断。

亮点七：关于小额诉讼

增加小额诉讼制度。小额诉讼程序，简言之是简易程序的再简化，其是与普通程序、简易程序三者并列的独立诉讼程序。《民诉解释》就小额诉讼规定的更加详细，如以不完全列举的方式明确了适用该程序审理的范围、纠纷类型（大前提是金钱给付的案件）以及不适用的范围、类型。值得注意的是为了保障效率，对适用小额诉讼程序的案件实行一审终审。

亮点八：关于司法确认

增加调解协议确认制度，该制度是指对于涉及当事人之间民事权利义务的纠纷，经具有调节职能的组织调解达成具有民事合同性质的协议后，由双方当事人共同到人民法院申请确认调解协议的法律效力的一种新的案件类型。新民诉规定：提出时间系调解协议生效之日起三十日内，提出主体系双方当事人共同提出，管辖法院系调解组织所在地基层法院。

亮点九：关于实现担保物权程序

增加担保物权实现制度。申请人系抵押权人、质权人、留置权人以及抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等；管辖法院系“担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院”等。另外，担保物权实现案件的具体程序：提出申请，同时提交《民诉解释》第三百六十七条规定的材料，法院受理后依据《民诉解释》第三百七十一条规定内容进行审查，并依据《民诉解释》第三百七十二条的规定作出处理。值得注意的是裁定生效后，申请人即可申请强制执行。

亮点十：关于检察建议

增加检查建议制度。目前，进入再审有三个渠道：一是人民法院依职权再审；二是当事人申请再审；三是抗诉再审。就新民诉审判监督程序规定看，“法院纠错先行，检察院抗诉断后”以及“在穷尽审判监督救济渠道之后，再启动检查监督机制”是得到了立法机关的认可。在检察机关作出提出或者不提出检察建议或者抗诉的决定后，当事人不得再次向检察机关申诉。此时，当事人也不得向人民法院再次申请再审或申诉。也就是说，所有程序终结。实际上，我国的有限再审制度是通过法院处理一次、检察院处理一次所达到的。