关怀林嘉劳动法第四版课后

❶ 关于劳动合同法中劳动者与用人单位之间平等者的关系

去年全国人大向全社会公布的《劳动合同法（草案）》规定了该法的立法宗旨———为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。这一立法宗旨突出了该法对劳动者的保护。对此，有些人有不同看法，认为这是法律对劳动者的“偏袒”，会造成损害用人单位现象的产生。对此，您是怎么看的？这样规定是否会导致劳动关系双方权利失衡？
林嘉：《劳动合同法（草案）》第一稿第一条开宗明义，突出了该法保护劳动者合法权益的立法宗旨，由此引发了理论界和实务界对劳动合同法立法宗旨的激烈争论，形成了“单保护”和“双保护”之争，即劳动合同法应当立足于“保护劳动者的合法权益”，抑或是“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”。
在劳动合同法起草过程中，立法宗旨是一个纲领性问题，其不仅关系到劳动合同法的基本定位、劳动合同法的具体制度设计问题，而且也关系到劳动合同法作为一个子法与劳动法律体系中其它法律之间的协调与衔接问题。因此，劳动合同法的立法宗旨是劳动合同立法中首先要明确的问题。
应当说，“单保护”与“双保护”之说并无本质上的矛盾，“单保护”说并不意味着只保护劳动者的合法权益，而不保护或者排斥用人单位的合法权益。在现代民主国家，任何一部经过法定程序制定的法律都不可能以牺牲某一类社会主体的合法、正当权益来维护另一类社会主体的特权，法律的制定总是在利益相关主体之间寻求一个平衡点，以对社会主体之间的利益进行合理的分配，同时每部法律都体现了立法者一定的价值选择。
因此，“单保护”是在对劳动者和用人单位双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予一定程度的倾斜保护，并不是忽视对用人单位的合法权益的保护，不会导致劳动合同关系双方主体的权利失衡。
适度倾斜以追求实质正义
记者：《劳动合同法（草案）》为什么要如此规定，这在法理和法律上有什么依据？
林嘉：之所以在立法中突出对劳动者的保护，主要基于以下几点理由：
（1）劳动关系双方地位的不平等性决定了需要国家立法予以矫正的必要性。在劳动关系中，劳动力拥有者———劳动者与劳动力的使用者———用人单位之间具有一种天然的不平等性。劳动者作为劳动力的拥有者，只有通过提供劳动来维持自身及其家庭的生存和发展。而劳动力市场的供大于求加上劳动力市场中的信息不对称使得劳动者个体很难与用人单位在一个平等的基础上进行谈判，因此，劳动者的生存权相对于用人单位的用工自主权总是处于弱势地位。
在进入劳动关系之后，由于劳动给付的特殊性———劳动给付的人身属性及劳动给付的连续性，即劳动行为与劳动者的人身具有不可分离性，劳动者一旦进入劳动关系就成为用人单位的成员，同时由于劳动给付的连续性与工资支付的非连续性，使得劳动者在人格和经济上都从属于用人单位。
由于普通劳动者在劳动力市场上的可替代性过大，使得大多数劳动者对用人单位都形成了一定的“人身依附性”。因此，除了少数掌握特殊技能而成为稀缺资源的劳动者外，大部分劳动者相对于用人单位来说都处于弱势地位。以追求实质正义的法律应当对劳动者一方进行适度的倾斜保护，但这不意味着对劳动者进行“偏袒”，而是对现实中劳动者与用人单位之间这种不平等地位的矫正。
（2）劳动合同法属于劳动法的范畴，必然具有社会法的属性。传统的合同法律制度是以当事人双方地位平等、意思自治为基础建立起来的，但由于劳动合同双方当事人的地位不平等，在劳动合同谈判过程中，处于弱势一方的劳动者并无充分的自由可言，不能自由地选择用人单位，这使得传统的合同法律制度在双方当事人经济地位不平等的劳动关系领域遇到了障碍。
劳动合同的特殊性使得劳动合同已经不同于一般民法意义上的合同，其某些因素已不为民事合同所囊括，而是属于具有社会法品格的劳动法律法域，劳动合同法应当是劳动法律体系中的一个分支。我国现行的《劳动法》即在第3章专章规定了劳动合同制度。劳动法的产生即以矫正劳动者与用人单位之间的不平等为己任，明确以“保护劳动者的合法权益”为宗旨，作为劳动法的下位法———劳动合同法也应当秉承“保护劳动者合法权益”这一立法宗旨。
（3）我国的现实状况决定了劳动合同法应当突出保护劳动者的合法权益。在我国劳动制度从计划经济时代到市场经济时代过渡的过程中，劳动者从“铁饭碗”转到了自由竞争的劳动力市场，一方面，劳动者失去了国家的庇护，另一方面，我国集体协商制度不发达，加上劳动监察不到位，这就导致了现实中劳动者的合法权益屡遭侵害，造成了劳动关系的不和谐。而和谐的劳动关系是构建和谐社会的基础，和谐的劳动关系要求矫正个别劳动关系中的权利失衡现象。因此，在相关的配套制度不健全的情况下，以个别劳动关系为调整对象的劳动合同法应当强调对个体劳动者合法利益的保护，使劳动者有力量与用人单位在平等的基础上进行协商，这样有利于解决劳资之间的利益冲突，有利于构建和谐稳定的劳动关系。
记者：4月24日，劳动合同法草案进行了第三次审议。据了解，立法宗旨在二次审议稿的基础上修改为：为了完善劳动合同制度，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，制定本法。对此，您是否认为还有可以继续改进的地方？
林嘉：可以注意到，劳动合同法的立法宗旨从一审稿中的“保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定”，到二审稿和三审稿的“构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益”，更加突出了和谐劳动关系的构建与保护劳动者合法权益的重要性。应当明确的是，强调对劳动者合法权益的保护不仅在于立法宗旨的表述中，更重要的是体现在劳动合同法的具体制度中。
事业单位职工是否应纳入调整范围
记者：一审《劳动合同法（草案）》规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。”“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”
二审后的草案修改为：“除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。”两次审议的草案都将事业单位的职工纳入到劳动合同法调整范围。这样做的原因是什么？
据悉，三审劳动合同法草案对这一内容修改为，国家机关、事业单位、社会团体与公务员和参照公务员法管理的工作人员以外的劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。请问，三审草案的规定，其用意是否依然是将事业单位职工纳入劳动合同法调整范围？
林嘉：你说的内容主要涉及到劳动合同法的适用范围。现在争议比较大的是事业单位的人员是否纳入到劳动合同法的适用范围。在一审稿中，基本上是沿用了《劳动法》第二条关于适用范围的规定，即“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”而二审稿和三审稿则进行了较大的调整，将事业单位中除参照公务员法管理的工作人员以外的人员都纳入了《劳动合同法》的调整范围。
事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科研、文化、卫生等活动的社会服务组织。由于我国从计划经济时代以来一直实行“劳动———人事”相分离的制度，事业单位与其人员之间是人事关系，由人事部门管理，其人员享受干部待遇，具一定的身份特权。企业与其职工之间是劳动关系，由劳动部门管理，其职工只是一般的工人，劳动力的配置具有强烈的行政色彩。
随着我国社会主义市场经济体制的建立，市场经济的发展要求打破劳动力市场中的身份因素，统一劳动力市场，使劳动力资源从行政配置转为市场配置。
2002年7月6日国家人事部发布《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》，明确了在事业单位全面推行聘用合同制度，以使事业单位人事制度改革适应市场经济的发展。事业单位在改革过程中，大体进行了三方面的分流：第一类，比照公务员进行管理的事业单位。主要是一些由法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位。第二类，进行企业化管理的事业单位。这主要是一些改为“企业化管理的事业单位”的科研机构。第三类，正在试行聘用制的以科、教、文、卫系统为代表的事业单位。其中，第一类人事法律关系在性质上属于行政法律关系，由《公务员法》调整。第二类人事法律关系已经从行政法律关系转化为劳动法律关系，由劳动法调整。
从事业单位改革的前景以及我国劳动人事一体化趋势来看，第三类聘用合同关系也应当纳入劳动合同法的调整范围。理由是：
（1）聘用合同关系与个别劳动关系具有同质性。从聘用合同关系的主体、客体及内容来看，聘用合同关系的受聘人与聘用单位之间实质上仍是劳动力的拥有者与劳动力的使用者之间的一种劳动用工关系，受聘人与聘用单位之间是一种管理与被管理的不平等关系，受聘人实质上从属于聘用单位。事业单位市场化改革后，事业单位的自主性增强，对于受市场供需及价格影响的劳动力市场来说，受聘人员与一般劳动者一样处于一种弱势地位。而且，从2002年的《意见》可以看出，聘用合同与劳动合同无本质区别。
（2）有利于事业单位聘用人员的权益保护及纠纷的解决。一般来说，事业单位与其职工发生纠纷按照人事争议仲裁制度处理。劳动合同当事人之间发生纠纷按照劳动争议的“一裁二审”制度处理。前述第一类事业单位适用《公务员法》，第二类事业单位适用《劳动法》，第三类事业单位没有专门适用的法律。现实中，这类事业单位职工与聘用单位发生了争议常常出现人事争议仲裁与法院相互推诿现象，使得事业单位聘用人员的合法权益得不到保护，因此，为了给事业单位聘用人员提供救济，2003年最高人民法院发布了《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，其中规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》”。可见，司法领域在事业单位聘用合同争议的处理方面已作出了有意义的探索。
但是，考虑到事业单位改革正在进行，而且事业单位在经费来源、编制管理、工资福利、社会保障等方面都与企业不同，这使得事业单位在人事管理上也与企业有很大的差别，不作区分地将事业单位一律纳入劳动合同法的调整范围在实践中会遇到障碍，特别是公立学校及其教师。在德国、法国等大陆法律国家将公立学校视为公务法人，将学校的教师视为公务员。
基于我国教育事业主要以公立学校为主，在现有的学术评价体系没有改进的情况下，为了我国教育科学事业的发展，教师这个职业应当具有一定的稳定性，在纳入劳动合同法调整之前应当采取一些过渡性的措施，此外，原来的一些规定在未做出调整以前应当优先适用。
记者：对于目前劳动合同法草案关于该法调整范围的规定，您是否认为还有什么值得改进的地方？
林嘉：关于草案中对劳动合同法调整范围的规定，仍然有一些地方需要改进，如对用人单位的穷尽列举会导致不能适用于新出现的用人单位的情形；对用人单位、劳动者、劳动关系的概念应当明晰化，对不属于劳动者范围的高管人员应当作出排除规定；对事业单位人员适用劳动合同法应作出特别的规定等等。

❷ 林嘉的代表性成果

论文类：
“劳动关系法律调整模式论——从《劳动合同法》的视角解读”，载《中国人民大学学报》2008年第6期
“社会保障的法制轨迹”，载《中国教育报》2008年12月11日
“工伤赔偿请求权竞合问题研究”，载《法学论坛》2008年第3期
“《劳动合同法》的立法价值、制度创新及影响评价”，载《法学家》2008年第2期
“社会法的研究视域和进展：关注民生，促进社会建设”，载《法学家》2008年第1期
“工伤认定一般条款之立法思考”，载《法学杂志》2008年第1期
“2007：劳动法大事件”，载《法制资讯》2008年第1期
“社会法在构建和谐社会中的使命”，载《法学家》2007年第2期
“社会法的热点及其新发展”，载《法学家》2007年第1期
“实现社会和谐 劳动合同法意义非凡”，载《法制日报》2007年12月19日
“劳动合同法立法十大新意”，载《法制日报》2007年8月19日
“深入学习宣传《劳动合同法》，大力构建和谐劳动关系”，载《人民日报》2007年8月11日
“通过法律规制有效消除就业歧视”，载《法制日报》2007年6月10日
“我国残疾人劳动权保障的理念、实践、困境及对策”，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期
“我国社会保障立法的指导思想及发展思路”，《社会法评论》（第二卷），中国人民大学出版社2007年
“劳动法的基本理论及其立法完善”，载《中国工运》2006年第7期
“在《劳动合同法》中设定一般权利义务条款之思考”，载《当代法学》2006年第6期
“我国劳动合同立法技术若干问题探讨”，载《学习与探索》2006年第5期
“论我国就业歧视的法律调控”，载《河南社会科学》2006年第5期
“保障劳动者权利要‘三管齐下’”，载《法制日报》2006年10月24日
“2005年劳动法学和社会保障法学学术研究回顾”，《法学家》2006年第1期
“我国的劳动法律制度”，载《中国人大》2006年第1期
“论和谐社会与劳动就业权的法律保障”，载《法学家》2005年第5期
“TCL集团职工持股信托方案评析”，载《法学杂志》2005年第5期
“中国-法国社会保障法高级论坛综述”，载《人权》2005年第4期
“我国社会保障制度的现状、问题与发展”，载《人权》2005年第4期
“社会保险对侵权救济的影响及其发展”，载《中国法学》2005年第3期
“2004年劳动法学和社会保障法学学术研究回顾”，载《法学家》2005年第1期（中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2005年第7期转载）
“论司法解释创设不动产优先权之弊”，《判解研究》2005年第2辑
“中国社会保障制度的现状、问题与发展”，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期
“经济补偿金的性质”，《人民法院报》2005年7月18日
“劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究”，《劳动法评论》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版
“比较法及其接受对中国社会保障立法的意义”，《民商法理论与实践》，中国法制出版社2005年版
“加快社会保障法制建设，实现经济社会协调发展”，《法学家》2004年第1期。
“劳动合同若干法律问题研究”，载《法学家》2003年第6期（中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2004年第3期转载）
“2002年劳动法学和社会保障法学研究的回顾与展望”，《法学家》2003年第1期
“基本人权保障与弱势群体的社会支持”，《中国人民大学中国社会发展研究报告2002》，中国人民大学出版社2003年
“‘非典’直接涉及的劳动者权益保护问题”，载《法学信息》2003年第23期
“论法治国家目标和社会保障法的法制化”，载《中国人民大学学报》2002年第2期
“论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法与社会保障法的关系”，载《法学家》2002年第1期（中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2002年第8期转载）
“工伤保险立法问题研究”，载《民商法前沿》2002年第1、2辑
“2001年劳动法和社会保障法学研究的回顾与展望”，载《法学家》2002年第1期（中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2002年第6期转载）
“农民工保护是《劳动法》的基本任务”，载《中国劳动保障报》2002年12月31日
“世纪之交的劳动法发展——一种全新的思维和开放的观念”，载《法学家》2001年第3期（中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2001年第11期转载）
“劳动合同不是民事合同”，载《北京法制报》2001年5月8日
“他能否得到5万元悬赏金”，载《人民公安》2000年第13期
“汽车丢失应由保安公司赔偿吗”，载《人民公安》2000年第8期
“劳动法与现代人权观念”，载《法学家》1999年第6期
著作类：
《社会法评论（第三卷）》（主编），中国人民大学出版社2008年版
《社会法评论（第二卷）》（主编），中国人民大学出版社2007年版
《劳动合同法条文注释与适用》（主编），中国人民大学出版社2007年版
《劳动合同法热点问题讲座》（主编），中国法制出版社2007年版
《外国民商法（第二版）》（主编），中国人民大学出版社2006年版
《劳动法》（主编），中国人民大学出版社2006年版
《社会保障法（第二版）》（21世纪法学系列教材，参编），中国人民大学出版社2006年
《法律硕士专业学位研究生入学全国联考考试指南（民法学）》（参编），中国人民大学出版社2006年版
《劳动就业法律问题研究》（合著，第一作者），中国劳动社会保障出版社2005年版
《劳动法评论》（第一卷）（主编），中国人民大学出版社2005年版
《劳动法（修订版）》（主编），中国人民大学出版社2004年版
《以案说法·保险法篇》（主编），中国人民大学出版社2004年
《论社会保障法》（中/英文版），中国劳动社会保障出版社2003年
《社会保障法的理念、实践与创新》（独著），中国人民大学出版社2002年版
《现代中国法概论》（韩文版），博英社2002年
《商法总论教学参考书》（主编），中国人民大学出版社2002年
《外国劳动法和社会保障法》（参编），中国人民大学出版社2001年
《现代宪法学基本原理》（参编），中国人民公安大学出版社2001年
《以案说法·房地产法篇》（主编），中国人民大学出版社2001年
《劳动法》（21世纪法学系列教材，参编），中国人民大学出版社2001年
《劳动法学》（参编），北京大学出版社2001年
《社会保障法》（21世纪法学系列教材，参编），中国人民大学出版社2000年
《外国民商法》（21世纪法学系列教材，主编），中国人民大学出版社2000年
《以案说法·侵权民事责任篇》（主编），中国人民大学出版社2000年
《以案说法·婚姻家庭继承法篇》（主编），中国人民大学出版社2000年
代表性项目
2007年司法部项目：反歧视法研究
2007年中华全国总工会项目：集体合同立法研究
2005年教育部人文社会科学重点研究基地重大项目：社会保障立法研究
2004年国家社科基金项目：当代中国劳动法律问题研究
2003年与挪威国立奥斯陆大学国际合作项目：就业歧视的法律调控
2001年教育部社科基金项目：社会保障法的理念、实践与创新
1998年国家教委社科基金项目：职工再就业的法律调整

❸ 关怀为建立北京劳动法学会做出贡献吗

做为北京劳动法学会的元老，首任会长，名誉会长的关老对北京劳动法学会做出了接触内的不可磨灭的贡献。容
2011年3月19日，北京市劳动和社会保障法学会成立十周年纪念大会暨2010年年会正在北京京民大厦礼堂举行。
1、会员代表中华女子学院刘明辉教授在发言中，对老会长关怀教授致以崇高的敬意。
2、桂生副会长宣读了《关于表彰为学会十年发展做出突出贡献的优秀会员和优秀团体会员的决定》。由北京市法学会常务副会长周信向关怀教授颁发“杰出贡献奖”。
3、名誉会长关怀教授发表建会感言《走过十年路，迎接新征程》。

❹ 想学劳动法看什么书

《劳动法与社会保障法（第二版）》林嘉 著（21世纪法学系列教材；“十一五”国家级规划教材）

❺ 兼职中的劳动法

从劳动法视角探究兼职大学生遭遇侵权之原因及解决模式
阅读次数： 371 安 琪 摘要 通过对北京某高校随机抽取的400 余名学生进行问卷调查，对1 6 名有过特殊兼职经历学生的个别访谈，以及对若干中介单位和用人单位的实地走访，对不同层次法律法规的检索研究和知名专家学者的采访，深入探讨了兼职大学生遭遇侵权的产生原因及对策，力图在现有制度框架下为保护兼职大学生的合法权益提出较为有效的解决途径。关键词 劳动者；劳动法；劳动合同法随着高等教育改革进程的推进，现今的教育模式早已不再以灌输理论知识为唯一手段，而是向着知识与技能并重、理论与实践齐下的方向不断发展。在这样的大环境下，大学生兼职逐渐成为一种日益普遍的现象。在校园里，时常能看到兼职大学生忙碌的身影。他们穿梭于学校、中介和用人单位之间，他们有泪水，也有灿烂的笑容；有付出，也有丰硕的收获；他们是一道独特的风景线。然而，对于涉世未深的大学生来说，走出"象牙塔"体验社会生活，看起来是一条康庄大道，实际却可能布满荆棘。各种针对兼职大学生的侵权事件比比皆是，而维权之路却漫漫而修远。这两年的一个典型案例是"肯德基、麦当劳涉嫌'非法用工'事件"，在历经各地媒体大力渲染、专家学者激烈辩论、快餐企业喊冤叫屈、政府部门介入调查之后，兼职大学生---这个处境尴尬的庞大群体穿越层层喧嚣进入公众视野，迅速成为社会舆论的焦点。兼职大学生究竟应不应当作为劳动者而受到劳动法的保护？怎样穿越法律的这一灰色地带保护兼职大学生的合法权益？笔者尝试着用实证调查分析的方式探索这些问题，找到合理的解决途径。一、大学生兼职现状及侵权现状观察问卷调查结果显示，身边存在兼职现象的人数占到全部被调查者的86.8%，说明大学生兼职确实已经成为一种普遍现象。而针对"寻找兼职的主要途径"这个问题，调查显示，有60.5%的被调查者通过中介组织寻找兼职，17.4%通过用人单位的广告，经同学或朋友介绍的占10.4%。因此，参照用人单位的广告和通过中介组织是大学生获得兼职信息的最主要来源。事实上，笔者在《高等学校学生勤工助学管理办法》第六条中看到："勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。"也就是说，大部分大学生的兼职活动不属于有关部门承认的"勤工助学活动"。在做过兼职的被调查者中，约有70.3%曾受到过不同种类和程度的侵权，主要来自用人单位和中介机构的侵害。其中，用人单位的侵权主要体现为拒付、少付或延付报酬，延长工作时间、侵犯个人隐私也较为常见。就中介机构的侵权而言，一方面，大量无照"黑"中介不具备相应从业资质，严重扰乱了职位信息市场秩序；另一方面，许多具有资格的中介没能全力履行职责，很多中介公司只保证首次介绍成功，介绍的工作与大学生的身份特点不符，工作地点、时间、报酬等其他事宜均得不到应有的保障与承诺。很多非法用人单位便借此寻找兼职者。而作为非赢利性的校内学生组织在信息采集处理上的劣势造成了其无法成为最主要途径，尽管其安全性有较大提高。二、从劳动法视角分析兼职大学生遭遇侵权原因通过调查分析，大学生兼职过程中遭遇侵权的现象相当普遍这个结论已毫无争议。其中，中介机构运作不规范、学生法律意识不强已经是老生常谈的原因，在此不再赘述。下文主要从劳动法视角就兼职大学生身份界定中的冲突探讨其遭遇侵权的原因。调查数据显示，对于"您认为兼职大学生是否应该纳入劳动法律法规的保障体系"的问题，超过85%的被调查者回答"是"。另一方面，对于"兼职大学生权利得不到维护的原因"，有39.2%的被调查者认为是相关立法存在漏洞，还有11.8%认为法律执行力度不够强是合法权利得不到主张的重要原因，以上两者相加得出，有51.0%的被调查者将权利受到侵害诉诸立法或司法原因，由此不难看出被调查者对于兼职大学生是否纳入劳动法保护范围之内关注程度最高。而这也与"肯德基、麦当劳涉嫌'非法用工'"事件中学术界对兼职大学生法律身份讨论的焦点相契合。在这一事件中，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干问题的意见》（以下简称《意见》） 第十二条成为"明星条款"："在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。"这条条款被相关负责人员援引作为没有执行最低工资标准的理由，引起了广泛争议。在进行主体资格界定之前，需要首先明确"全日制学生"与"劳动者"两个概念的外延。第一，全日制学生：所谓全日制，不外乎指的就是利用全部或大部分时间用于在校学习的注册学生。在这里，笔者认为最重要的是，全日制学生是一种身份，而这一种身份是否可以与劳动者这一身份竞合呢？第二，劳动者：劳动者这一概念具有广义和狭义之分，广义上的劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力（但并不一定已参与劳动关系）的公民，狭义上即劳动法意义上的职工，指的是具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民。[1]第三，概念的冲突与竞合：正如前面所提到的，全日制学生与劳动者都代表一种身份，根据《意见》中的第十二条来看，二者似乎是不可以竞合的（就业基本等同于劳动），笔者认为这一理解有以下几方面的考虑：首先，学生的身份与劳动者的身份存在时间上的先后关系，学生在其身份消灭之后才获得就业资格，才有可能获得劳动者的资格，在时间上是学生的身份在前，劳动者的身份在后；其次，狭义的劳动者概念外延狭窄，这是法律意义上的劳动者，与一般意义上理解的劳动者存在一些差别[2]。但二者是否真的没有存在竞合的可能？笔者认为答案是否定的。例如，对于全日制脱产学生而言，他们即具有劳动者与学生的双重身份，之所以说具有劳动者的身份是因为他们在一些情况下受到了劳动法的保护，《劳动法》第三十条规定的六种特殊情况支付工资的其中一种情况就是"职工在调动工作期间、脱产学习期间、被错误羁押期间、错判服刑期间，用人单位应当按国家规定或劳动合同规定的标准支付工资。"虽然脱产期间，劳动者没有付出相应劳动，但仍视其为劳动者，并对其领取的薪酬进行特殊保护，而其全日制学习又赋予其学生的身份，这样一来其双重身份即发生竞合。而这种情况的发生当然与我国的组织管理制度分不开。我国的组织管理制度是单位制的，个人档案和组织关系只能属于一个单位，这也是我国的双重劳动关系需要单独规定的原因。而对脱产学生的组织管理仍属于所在用人单位，其学生的身份并不是完整的，因而存在一定程度的竞合。与此不同的是，全日制学生的组织管理归于学校，因而很难获得劳动者的身份。综上，我们可以得出这样的结论：大学生作为劳动者的主体资格必然有欠缺，但其不完善的主体资格仍可能存在。虽然这里通篇使用了"兼职大学生"这个概念，但是这只是为了符合日常生活中的理解，实际上笔者认为它并不准确，兼职一词通常指在本职之外从事其他劳动以获报酬，属于不规范用工的一种。而学生本身没有职业，所以不存在本职一说，这可能也是《意见》中使用"勤工俭学"而没有使用"兼职学生"的原因之一。[3]但是"勤工俭学"又再一次强调了学生的身份。因而试想，即便把兼职大学生真的纳入劳动法的保护范围之内，这个称谓也是不科学的。那应该选用什么称谓呢？先做出一个大胆的假设，如果大学生可以作为劳动者，那么按照相应的分类，应该属于非全日制工（其符合非全日制工的多数标准，因而可以直接称其为非全日制工）。但由于种种因素的限制，这一非全日制工的身份应该也不会是一个完整的身份。参照在全国具有示范作用的北京市的有关做法，2000 年北京市有关部门联合颁发的《关于北京地区普通高等学校学生勤工俭学活动规定》中要求，对到校外开展勤工俭学活动的学生，统一印发《北京高校学生勤工俭学工作证》，校外用人单位聘用勤工助学学生必须向学校提供法人资格证书副本和相关证明文件，经过学校勤工助学管理服务机构同意，并在其指导下，招聘学生参加勤工助学活动，办理聘用手续。学校、学生和单位三方必须签订《北京高校勤工俭学活动协议书》，维护三方在勤工俭学活动中的合法权益。学生勤工俭学期间，劳动报酬不得低于北京市最低工资标准。另外还规定，如学生在打工时因工负伤，由用人单位比照职工工伤保障标准补偿，学生享受工伤待遇。这些相关规定基本上是比照非全日制工来制定的，其中特征最明显的是三方协议、用人单位主体资格、适用最低工资标准等劳动法中的相关内容，相当于准用了非全日制工的部分条款，并且赋予其不完全的劳动者身份。这个规定很大程度上解决了劳动法所没有解决的问题，但为什么学生权利受到侵害的现象还是屡屡发生呢？这与其法律效力有一定关系---仅为一个地区的单行规范。针对普遍的现象，还应有更高层阶的法律法规加以规范，才为根本之道。三、对兼职大学生遭遇侵权解决模式探究前文已经提到2000 年北京市有关部门联合颁发的《关于北京地区普通高等学校学生勤工俭学活动规定》。这一规定对校外用人单位的证明、审核程序以及学校、学生和单位三方必须签订《北京高校勤工俭学活动协议书》等都有明确规定，其中还有两个亮点：学生勤工俭学期间的劳动报酬不得低于北京市最低标准；对于学生在打工时因工负伤，由用人单位比照职工工伤保障标准补偿，学生享受工伤待遇。其实这一规定主要是解决了《意见》第十二条中的兼职大学生缺乏主体资格的问题，相当于运用了这项规定对其身份上的不足进行了弥补。但是我们仍可以发现，这里采用的程序比较复杂，需要通过多方审核，虽然提高了对于勤工俭学学生的保护，但无疑也增加了用人单位相应的成本，对于现阶段灵活多样的用人方式来说，其真正的适用程度值得商榷。那么是否可以适用非全日制工这个概念呢？除了新《劳动合同法》进行了相关规定外，在03年劳动和社会保障部出台了《关于非全日制用工若干问题的意见》，其中规定："非全日制工是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位每日工作不超过5 小时，累计每周工作不超过30 小时的用工形式。"笔者认为这一概念可以适用到勤工助学的大学生身上。前文对其主体资格的欠缺进行了讨论，得到的结论是不完善的主体资格可能存在。反观非全日制工，相关法律法规已经认可了其可以具有双重劳动关系，并且对于其主体资格进行了限制，如果把大学生纳入到非全日制工的保护体系当中，最根本的变化就是纳入到了劳动法的保护范围之内，这样可以接受劳动仲裁，签订劳动合同，比单纯的保护范围更广。在对这一问题的研究过程中，笔者专门采访了国内著名劳动法专家林嘉教授，林教授也认为针对这一问题，可以考虑比照相应的非全日制工的规定，兼职大学生劳动者主体资格的欠缺并不能成为其不受保护的理由。但是由于我国既定的劳动法体系中有关社会保障的部分很难将兼职大学生纳入到保护范围之内，所以不能直接纳入，可以参照对待，并且非全日工本身就是一个正在发展的概念，考虑到其用工特点以及相关要件，将兼职大学生比照非全日制用工进行保护具有一定的合理性与可能性。大学生兼职问题是伴随着我国劳动保障法制进程与用工方式的灵活多样而产生的，这就要求我们在现有法律框架下进行内容的不断充实，以适应新变化、新发展。虽然已有相应的特殊规定加以完善，但因其效力的影响，可以发挥的作用非常有限，通过一般性规范进行调整仍很有必要。而对于兼职大学生自身而言，法律意识的加强不应只流于空谈，应当衡量自身利益取舍，以稳定与安全为首选，避免欺诈，更好地维护自己的合法权益。参考文献：[1]王金星.劳动法[M].北京:法律出版社,2004:111- 113,128- 131[2]侯玲玲,王全兴.劳动法上劳动者概念之研究[J].云南大学学报法学版,2006,19(1):67- 74[3]钱小敏.论"兼职大学生"的法律身份[J].时代经贸,2008,6(94):196- 197（转引自《巢湖学院学报》2009年11卷第二期）来源：中国劳动与社会保障法律网