民事诉讼法张卫平的视频

⑴ 求 张卫平 《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，该文的全部内容

重复诉讼规制研究: 兼论%一事不再理+
张卫平
!
内容提要 如何应对重复诉讼是我国民事诉讼实践中经常遭遇的问题"从避免法院
就同一诉讼标的的案件进行重复审理，防止可能作出相互矛盾的裁判，以及有效利用司法
资源，实现诉讼经济等因素考量，原则上应当禁止重复诉讼"但对于如何界定重复诉讼，判
断的标准以及相应的应对措施等问题理论界尚未有深入的探讨"应结合我国的情形和国
外的相关理论研究，分析和阐述我国民事诉讼禁止重复诉讼原则及其适用的基本法理"
关键词 重复诉讼 一事不再理 既判力 诉讼标的
引 言
%一事不再理$( 有时也表述为%一事不二理$) 是诉讼实务界和理论界，无论是刑事
诉讼还是民事诉讼领域中，都经常提到或适用的一个概念"最高人民法院 "##$ 年出台
了#关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释!( 法释［"##$］- 号) #该解释
第 + 条规定: 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基
于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理"最高人民法院的
这一司法解释中没有进一步说明基于什么理由不予受理"但从最高人民法院民一庭编
著的#最高人民法院&关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释’的理解与
适用$一书中，作者指出该条规定的理论依据是%一事不二理+原则"
!
虽然没有直接表
明否定性规制，而是表述为一种诉讼现象，"重复诉讼+这一概念却通常只在民事诉讼或
民事审判中使用，尤其是近些年来在法院的裁判文书中经常可以见到"在民事诉讼实
务中，一事不再理与重复诉讼这两个概念往往是彼此联系的"
笔者注意到，当事人及律师使用一事不再理这一概念的比较多"通常的情形是一
&*
!
!
清华大学法学院教授，博士生导师"
最高人民法院编著: %最高人民法院&关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释’的理解与适用$序，人民
法院出版社 "##$ 年版，第 * 页"
DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2015.02.004

⑵ 事实真伪不明该如何裁判--从民事诉讼法学视角谈天津彭宇案的裁判

事实真伪不明该如何裁判--从民事诉讼法学视角谈“天津彭宇案”的裁判张卫平在“南京彭宇案”已经过去了四年之后，又一个被舆论称为“天津彭宇案”的案件引起了社会的普遍关注。人们对该案一审法院——天津市红桥区人民法院的判决议论纷纷，总体而言似乎质疑者众。由于四年前我曾经在学理层面关注过“南京彭宇案”，因此对所谓“天津彭宇案”也自然会有所注意。所谓“天津彭宇案”是指原告王某诉被告许云鹤道路交通事故人身损害赔偿纠纷案。本案关键点有两个，一是本案主要事实;另一个是如何理解适用法律。在适用实体法方面，红桥区法院适用的是《中华人民共和国道路安全法》，具体是第一百一十九条和第七十六条的规定。前者规定:“交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”后者规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻。”如何正确理解适用这两条规定是一个比较复杂的问题，因为第七十六条规定本身就非常有争议。对此，这方面的专家应该更有发言权。我感兴趣的是与我的研究专业相关的问题，即关于本案主要事实的认定问题，这是裁判的前提。首先，我们应当注意的是，虽然南京和天津的这两个案件都涉及被告是否将原告撞倒造成人身侵权的问题，但法院对此案在事实的认定上与“南京彭宇案”有很大的差异。对此案，法院没有就侵权事实作出明确的认定。“南京彭宇案”原告指控的事实则是法官适用经验法则推定的。在民事诉讼上的法理问题是，一审法官如此适用经验法则是否妥当。我的评价是，该案没有正确适用经验法则，推定彭宇侵权事实成立是不妥当的。在“南京彭宇案”中，从原告、被告双方提供的证据来看，很难认定原告指控的事实是成立的，当然也不能断定被告的辩护就成立，应当说被告是否侵权的事实处于真伪不明的状态。在天津王某诉许云鹤案中，红桥区法院并没有认定被告许云鹤的行为与原告受伤之间有因果关系。原告在诉状中虽然指控，被告所驾车辆前部撞倒了原告，导致了损害结果的发生。但法院援引的两个证据表明无法认定被告所驾的机动车是否碰撞了原告。一个是天津市公安交通管理局出具的道路交通事故证明。该证据载明:“当时双方对此事故的基本事实陈述不一致，都无法提供证人及证明交通事故事实的相关证据。”另一个是天津市天通司法鉴定中心出具的《交通事故痕迹鉴定意见书》。对于该鉴定意见，判决书认为，既不能确定被告所驾车辆与原告身体有接触，也不能排除该车与原告没有接触。也就是说，鉴定意见没有得出结论。从判决书看，案件的主要事实处于真伪不明的情形。当然，这里涉及另一个更为复杂的问题，即被告的车没有碰撞原告是否也构成侵权的问题。因为侵权责任所要求的侵权行为与侵害结果的因果关系并不一定与被告的车碰撞到原告等同，是否构成因果关系涉及到加害人行为的性质问题，如果被告驾驶的车辆违章超速，在距离受害人很短的距离内突然刹车，导致受害人受到惊吓倒地，这也有可能构成侵权行为与侵害结果之间的因果关系。是否构成法律上的因果关系(注意法律上的因果关系与事实上的因果关系是有区别的，两者的区别以及两者是否应当有区别是诉讼法上争论的重大问题之一。从法律因果关系论出发，因果关系并非完全客观的，与价值评判有一定的关联，被告行为人的违法性或非道德性都可能影响因果关系的构成)关联到因果关系认定的正当性问题。被告所驾的机动车没有超速，原告又违章跨越护栏的情况下，即使受到惊吓倒地，也很难认定被告的行为与损害结果有因果关系。这里涉及到另一个事实问题，即是否超速行驶的问题。从判决书看，并没有涉及该事实的认定问题。其次，我想说的是，当案件主要事实真伪不明时，法院应当如何裁判的问题。也许在人们看来，法院审理案件就是为了查明案件事实，不能查清事实怎么能裁判呢?法院也当然能够查明案件事实。这里应当注意的是，法院审理的首要任务和工作就是查明案件事实，而且应当尽可能查明案件，只有正确认定事实才能正确适用法律。但是，应当查明与实际上能否查明是两回事。因为案件事实是已经发生的事实，这些事实能否在案件审理中完全还原取决多种因素。民事诉讼主要依靠的是当事人双方提供的证据。有的事实当事人一方虽然掌握证据，但该证据对自己不利，该当事人是不会提出的。有的事实虽发生过，但无法获得证据加以证明。人们在发现事实方面受手段和成本的制约，有的事实是难以在一定时间内发现的，法院作为裁判的中立者，也不可能像公安机关那样利用侦查手段去发现民事案件中的事实。因此，案件审理常常会遇到某些案件的主要事实无法查清，处于真伪不明的状态。民事诉讼又不能拒绝作出裁判，因为拒绝裁判也就意味着原告败诉。这就必然涉及案件事实真伪不明时如何裁判的问题。在案件事实真伪不明时，法院怎样裁判才符合程序正义、接近实体正义是一门非常讲究的法律技术科学。目前，在民事诉讼中，当案件主要事实处于真伪不明时，法律上的处理方法是举证责任或证明责任规则，即按照一定的规则，应当对某一事实承担证明责任的当事人没有能够证明该事实存在与否，该事实处于真伪不明时，就要承担相应的不利后果。关于证明责任负担的原则在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2002年)中有明确的规定。该规定第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据这一规定，原告王某必须对自己提出的诉讼请求(要求被告赔偿损失)所依据的事实(被告人驾车撞倒了原告)提供证据加以证明。如果不能证明的，法院又无法查明案件真实事实时，本案原告就要承担败诉的后果。应当特别注意的是，如果法院能够认定案件事实，那么即使提出诉讼请求的人没有足够的证据，也不一定要败诉，法院可以根据案件事实作出裁判。而且，举证责任只是一种当事实真伪不明情形的次优选择，是一种不得已的方法，因为，没有证据证明，并不意味着提出请求的人就不是权利人，只是权利人主张的权利所依据的事实无法证明而已。在实务界，人们对举证责任制度还有异议，还不能理解，因此，导致有的地方法院根本没有适用最高法院的这一规则。作为一项复杂的法律技术规则，最高法院的证据规定应当说还有不少需要完善的地方，但不适用、不遵守最高法院的这一规则是不妥当的。最高法院规定的举证责任制度仍然是解决案件主要事实真伪不明情况下如何裁判的相对最好方法，是各级法院裁判的正当依据之一。而且，我们也可以在实践基础上对举证责任制度加以修正，而不是完全排斥举证责任制度。在本案中，我们从其判决书中看到，红桥区法院没有认定被告有碰撞原告的事实，但又认为:“假设被告在交通队的自述及法庭的陈述成立，即双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有四五米，在如此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶去必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。”一方面判决对事实作了假设，另一方面似乎又想说虽然没有碰撞，但被告的行为与原告倒地之间也有因果关系。显然，这样的裁判是难以服众的。比较正确的做法是，在双方证据均没有说服力，法院难以查清案件事实的情况下，应当适用举证责任的规则作出裁判(当然，可以首先进行调解)，这样的裁判才具有正当性和合法性。如果法院裁判被告承担责任的理由是被告的车尽管没有碰撞到被告，但吓倒了原告，被告的行为与损害结果依然存在因果关系，则法院应当明确说明为什么如此认定的理由，遗憾的是法院没有如此。我们还应当注意的问题是，原告在诉状中指控是被告的车撞倒了原告，但法院有没有认定被告的车是否撞倒了原告的这一事实，也就是说，原告诉讼请求所依据的事实处于真伪不明的状态。按照上述所言举证责任的法律后果，原告应该败诉。另一方面，法院能否在原告没有主张自己是被被告的车吓倒的情况下，以被告的车吓倒了原告，导致原告受到损害，而作出被告承担损害责任的判决吗?(作者为清华大学法学院教授) 为你辩护网编辑整理

⑶ Burden of Proof是不是“举证责任”

举证责任：从狭义向广义的嬗变

一、举证责任的名与实

举证责任的拉丁文是onusprobandi，德文是beweislast，英文为burdenofproof.它的一般含义是指“谁主张，谁举证”，即是指在诉讼中，当事人必须为自己的诉讼主张提供证据，如果举不出证据或证据不能证明主张，将承担败诉的风险。例外规则有“举证责任转移或倒置”和“法庭主动或协助收集证据”，前两者是当事人行使诉权所引出的必然规则，最后一点是法庭行使审判权的或然规则。

从理论传承上看，民国以至解放后我们所使用的举证责任一词取自清末沈家本变法时对beweislast一词的理解，行百年而不改。考诸我国的立法史，1910年起草的《大清民事诉讼草案》第230条所规定的“举证责任”援自日本法上的举证责任概念，而后者又导源于德国法上的beweislast一词。日本法上的“证明责任”是对德语“beweislast”的日译。[1]在日本学界，证明责任、立证责任、举证责任三个术语基本上分享同一含义。

在英文burdenofproof一词中，既有提供证据的含义，也有以证据证明其事实主张的含义。因此，就burdenofproof应译成举证责任，还是证明责任，在学者中存在争议。上个世纪90年代初，刘海东等人提出，将“burdenofproof”译成“证明责任”更为恰当。[2]

但是现实地分析，举证与证明是一个事物的两个阶段，它们之间形成一种手段－目的关系，在长期的理论研究和司法实践中，它们之间浑成一体，几无分别。更有学者认为，举证与证明实为一回事，举证与证明在逻辑上前后联系，在内容上相互重叠。[3]在“举证责任”一词中“实际上就包含有证明责任的含义，即不仅指举出证据的行为责任，而且包括说服责任和结果责任。”[4]当然，也有部分学者主张，证明责任包含举证责任。例如，李浩教授明确主张，证明责任在外延上包括举证责任。[5]

就总体而言，举证责任与证明责任虽然是两个形式上不同的术语，但它们之间在含义上存在重合之处，因此它常被人们不加区分地使用。例如，在我国学者张卫平教授的著述中，举证责任与证明责任交互出现，没有什么严格地区分。廖中洪教授对举证责任与证明责任也是不加区分地使用的，他认为，“举证责任，又称为证明责任。”[6]锁正杰博士也认为，证明责任与举证责任属于同一概念，可以互换使用。[7]

因此，我们认为，举证责任与证明责任的含义大体一致，而且在我国大陆和台湾地区，学者也习惯于使用举证责任这一术语来表达证明的内涵。可以说，国内学者对举证责任的含义、外延已大体上达成共识，使用上也约定俗成，再改成证明责任，已无太大意义和必要。

二、举证责任的广义化

当然，我们也应看到，在将举证责任与证明责任混同使用的表象下，隐藏着学者在举证责任含义上的歧见。在很长的一段时期内，我国大部分学者将举证责任与证明责任不加区分地使用，并且以为其含义是提出证据的责任。[8]而一部分将举证责任与证明责任分而论之的学者则将提供证据责任的含义赋予举证责任一词，同时将“要件事实真伪不明时如何在当事人之间分配举证责任”的含义归于证明责任一词，在德国法传统中，前者又被称为主观的举证责任，后者又被称为客观的举证责任，它们之间合称为广义的举证责任。

举证责任的设置，本为促进诉讼的进行，严格举证责任的时效。最早提出举证责任概念的，当为德国刑事诉讼法学者格尔查（又译为格拉斯，juliusglaser）。在所有举证责任的子概念中，以提供证据责任为内容的主观举证责任首先诞生，其为《论民事诉讼之证据提出义务》创造。在19世纪初的责任法上，举证责任是指提供证据责任。

在1883年，格尔查从实体法与程序法的二元论出发，在其名著《刑事诉讼导论》一书中将举证责任分为“实质上的举证责任”（materiellebeweislast）与“诉讼上的举证责任”（prozessualebeweislast）两层含义。

承接格拉查的举证责任双层含义说，德国人莱昂哈德（leonhard）对举证责任也作出几乎同样的划分，他将其分为客观举证责任与主观举证责任两类，并且认为，在攻防转换中，客观举证责任始终存在于权利主张方，只有主观的举证责任才随着当事人之间的攻防转换发生转移。莱氏强调和发挥了格拉查的客观举证责任中心说，其对后来的普维庭发生了很大的影响。奥地利学者威利（wehli）和阿得拉（adler）于1896年、1897年两次提出客观举证责任这一术语，从而使举证责任多义说得以在大陆法系彻底扎根。

但现实地看，在很长一段时期内，举证责任概念仍相当于本文所述的行为意义上的举证责任，这种观念在近邻日本的举证责任领域长期占据统治地位，甚至在1921年日本学者雉本朗造引介德国的举证责任理论后才有所改观。雉本朗造于1917年发表《举证责任的分配》一文，将德国学者格尔查的举证责任双重含义说介绍到日本。不过，在日本，坚决主张举证责任双重含义说的为斋藤秀夫。主观的举证责任在台湾学者中又称为提出责任。[9]

在德国学者普维庭和新近日本学者的一些著述中，证明责任与客观的举证责任语在含义上大体相同。因此，本文取举证责任一语以概括上述两种含义上的举证责任。如前所述，从历史上看，举证责任先是狭义上的举证行为，到近代，德国学者尤利乌斯。格尔查（juliusglaser）于1883年才在其名著《刑事诉讼导论》一书中提出广义上的举证责任。认为（广义的）举证责任还包括举证责任后果（客观上的举证责任）。

在德国学者提出举证责任多义说以前，在学理上确实是将举证责任局限于狭义的层面，即举证责任是指提出证据的责任，但是，这并非排除在司法实践中，举证责任概念实际上包含了客观举证责任的含义。从罗马法上看，以举证责任原则指引法官在事实主张不能被证实和存否不明确定谁接受这一不利后果时，举证责任一词是在广义上被使用的，而且是着重于客观的和本质的方面。[10]

从法理上分析，诉讼上的举证责任大致应包括三层含义，即当事人为什么要负举证责任、怎样负举证责任、举证不能和证明不能时应负何种法律后果。一般而言，人们着重对前两层含义进行学理上的探讨，而且在实践中争议最多的是也是前两层含义。但是随着现代经济的发展，最后一层含义也愈来愈引起人们的关注，尤其是在特殊侵权案件中，例如医疗事故案件、工业污染案件。

在英美法系，发现举证责任多义性的是美国学者赛叶（thayer），他在1890年的《证明责任论》（theburdenofproof）和1898年的《证据理论研究》（apreliminarytreatiseonevince）两篇论著中对举证责任的多义性进行了分析。据赛叶的理解，人们是在三层含义上使用举证责任这一术语：⑴当事人应对不能证明某一论题或主张而承受相应的败诉风险。⑵当事人在诉讼中应对其事实主张承担提出证据的责任。⑶不加区分地使用⑴⑵两种含义。[11]

可见，英美法系与大致经历了与大陆法系相同的举证责任含义扩张与细化的过程。如果作一个总结的话，一种是诉讼开始和中间阶段的举证责任行为（即提供证据责任），另一种是举证不能或证据不能证明主张时的举证责任后果。有时，后一意义上的举证责任被混同于当事人对法庭的说服责任。由此可见，对概念的细化与理论的深化基本是同步的。

三、狭义举证责任在我国

回过头来看，从建国之初到现在的绝大部分时期内，我们学者是对举证责任进行狭义上的理解，并且在到底是使用举证责任，还是证明责任上举棋不定，从而造成了学术研究上的混乱，客观上阻碍了学术的发展与深化。

在上个世纪80年代中期，学者多将证明责任等同于提供证据责任。例如，有学者认为，“证明责任是证明主体承担提供、收集和运用证据确认证明对象的责任。”[12]可见，该学者是将举证责任等同于证明主体提供证据的责任。[13]

可以说，无论是在立法上还是在学理上，上个世纪90年代以前我国民事诉讼上的举证责任概念的核心在于提供证据的责任。[14]当然，也有少数学者提出，举证责任还应包括当事人举证不能或证据不能证明主张时的举证后果，但这不是学界之主流，并且没有得到立法的实证支持。[15]

直至90年代中期，人们仍然是在提供证据责任层面理解举证责任一词。例如，有学者认为，“举证责任，是指当事人对自己主张的事实，有提出证据加以证明的责任。”[16]上述定义显然是将举证责任等同于提出证据的责任。虽然该学者嗣后提出，举证责任还包括当事人提供证据证实其主张的责任。[17]但是，这都是从行为层面对举证责任内涵的描述，并没有涉及到举证责任的归责实质。

在刑事诉讼领域比较有代表性的观点认为，证明责任是司法机关或当事人提供证据证明事实主张的责任，否则将承担主张不能成立的危险。[18]很显然，这一定义是以证明就是主体提供证据的责任为认识论基础的。

在将举证责任局限于“提供”证据责任的同时，人们却将“运用”证据的责任推给与诉讼主张毫无相干的法院这一裁判主体，证明主体与裁判主体之间的界限遂变得十分模糊。例如，在相当一部分学者看来，当事人的举证责任主要是一种提供证据的责任，至于对证据的运用和判断，当为法院之职责。[19]更有学者期将证明责任与举证责任分而论之，认为后者是当事人对其主张提出证据加以证明的责任，即当事人的提供证据责任。此种提证责任是诉讼史上的举证责任，而在社会主义中国，当事人的提证责任得到了法院的查证职责的协助，宜称为“证明责任”。[20]此种依不同社会性质对同一法律制度进行人为地分割的做法不利于学术的规范与交流。

当然，也有人在将当事人与法院的提供证据责任统称为举证责任的同时，把当事人的提供证据责任则被称为举证责任，以示在举证责任上的公私有别。例如有学者使用“证明责任”概念来泛指国家机关和当事人在法定程序中的收集证据证明其所认定或主张的事实的责任。对于当事人的“证明责任”，该学者将其称为“举证责任”。[21]

由以上分析可见，在上个世纪90年代，我国诉讼法学界基本上是在行为层面讨论举证责任一词的，其基本上是对前苏联举证责任概念的沿袭。[22]例如前苏联学者克列曼就曾指出，“当事人双方把作为诉讼请求或反驳的根据的事实通知法院就是所谓‘举证责任’。”[23]其与我国90年代以前的举证责任狭义说何其相似乃尔！此为举证责任无法广义化在意识形态上的原因。

从另外一方面看，1911年到1949年，我国民事诉讼上的举证责任概念来自日本，其中介载体是1911年1月27日沈家本等人制定的《大清民事诉讼法律草案》，其中间传播者是日本学者志田钾太郎和松冈义正。此时的举证责任的涵义为提出证据的责任，即举证责任是当事人为避免败诉结果，就其事实主张而进行的证明活动。[24]但是建国后，由于意识形态上的阻隔，我们对西方的诉讼理论的学习中断，举证责任未能往多义说的方向发展，在主流学说中，狭义说仍独霸天下。

值得注意的是，我国台湾省的学者承袭和发展了民国时期的诉讼理论，早在上个世纪70年代就提出了举证责任概念的行为与后果统一说。[25]

笔者以为，在主客体诉讼模式与诉讼观下，举证责任含义长期停留在提供责任层面，举证责任的研究得不到深化，其始终不能突破狭义的范畴向广义层面发展，是有其客观必然性的：在整个诉讼和举证活动中，当事人的主导主体地位始终未能真正确立，主体在主客体思维和权力优位观念的压制下随时有被客体化的危险。实际上，当事人在与法院（有时甚至是检察院）的关系中，始终处于客体地位。主体尚不独立，谈何举证责任研究的深化与广义化？

认识论上的绝对主义既然认为法官对于事实的认知能力是无限的，那么，只需要为法官的认知活动指定一个客观真实的目标，而无需为其认识过程规定一个认识标准。而且，在绝对认识论的指导下，法官对于证据和事实总是可以洞彻的，所以法官认定事实的结果只能是或真或假的两种确然状态。这在理论上排除了客观举证责任发生的可能。

我们认为，从哲学上讲，客观世界可以为人们主观地认识，但这终究是从人类认识能力的可能性方面来讲，此种哲学上的结论一旦进入法律领域，就极有可能变成谬误。“诉讼不同于科学研究，对客观的认识不可能是无止境的，诉讼受到时间和当时认识手段的局限，所以在诉讼中可能出现真假不明，有无不清的情况，无法或极难通过证据加以证明，可行的办法就是运用推定。”[26]上述见解在当时的背景下实属真知灼见，其所揭示的问题可以表述为在要件事实模糊不清时，法官如何履行自己的裁判义务？

四、广义举证责任论在我国的涌动

如前所述，晚清和民国时期，我们继受了日本的行为意义上的举证责任理论，而后者的理论又导源于大陆法系的德国。新中国成立后，由于受前苏联举证责任理论的影响，上述传统中断。前苏联的举证责任是一种以法院为主导的、当事人协从的举证责任模式，而当事人提供证据对其主张加以证明的法律规定只是这种模式的外观。有趣的是，从理论传承上讲，前苏联的举证责任理论是经由沙俄时代的法学理论而最终取自于德国法学之中。

因此，在重新领受了德国的举证责任理论后，在上个世纪90年代以来，我国学界逐渐倾向于举证责任多层含义说。例如，有学者认为，举证责任应包括当事人对其主张提出证据、并运用该证据证明其主张、在举证不能或证明不能的情况下承担不利裁判这三层含义。[27]当然，这实际上与行为后果统一说是一致的。有学者更认为，“举证责任，是现代诉讼法普遍确立的用以解决由谁提供证据证明案件事实，以及当事实真伪不能证明时由谁负担不利后果的一项诉讼制度。”[28]这一表述正式确立了举证责任的多重含义说，即举证责任既包括提供证据的责任又包括要件事实真伪不明时的归责形式。

在双重含义说的基础上，人们更提出了举证责任三重含义说。例如有学者认为，举证责任有三层含义，其一是举证的行为责任，即当事人对其事实主张提供证据的责任；其二是举证的说服责任，即当事人以证据证成其主张的责任；其三是举证的结果责任，即当事人不能提供证据证明主张且事实不能确定时应承受的不利后果。[29]又如，有学者认为举证责任（证明责任）包括三层含义：行为意义上的举证责任、形式上的证明和说服法官的责任、结果意义上的举证责任。[30]形式上的证明责任是指当事人必须对事实与权利之间、证据与事实之间的关系进行逻辑上、经验上的论证，换言之，当事人必须证明在事实与权利之间存在规范上的构造，在证据和事实之间存在相当因果关系。可见，在证明责任中我们又可以分出两种责任，即提供证据证明事实的责任和在证据与事实之间构造因果关系的责任。

其实，在上个世纪80年代末以至90年代初，举证责任多义说的思潮已在我国涌动，不过，此时将举证责任广义化的学者一般主张，诉讼中的举证责任（证明责任）主体包括法院、当事人、刑事诉讼中的当事人、检察机关、公安机关。[31]在主客体思维的影响下，举证责任内涵的广义化与其主体的泛化存在因果关联，对于案件事实的客观真相的执着追求，更加剧了这一因果关联。[32]

当然，举证责任从狭义说向多义说的发展是与我国90年代对西方尤其是德国法上的举证责任理论的大力移植分不开的。在众多学者当中，单云涛先生较早地接受了德国学理上的举证责任双重含义说，他认为，完整的举证责任概念应是主观的举证责任与客观的举证责任的结合。[33]但是同时笔者也注意到，从90年代初直至今天，我们对西方的举证责任理论沿停留在简单的沿袭上，还未来得及对其进行本土化的改造，也极少有在这方面提出个人创见的学者。因此，虽然举证责任多义说提出来了，但它留给我们的问题也不少。例如，与提供证据责任相伴随的不利风险和客观举证责任的带来的败诉风险在性质上有何区别？对这一问题的思考关系到广义的举证责任的内涵在逻辑上的统一性。部分学者认定，这两种风险在性质上有所不同。[34]但究竟不同之处在哪里，该学者未予言明。

五、新狭义举证责任论分析

在举证责任多义说发展的途中，部分学者步入了片面强调客观举证责任的误区，由此形成新的举证责任狭义论（相对于主观举证责任说可称为客观举证责任说）。例如，有部分学者认为，只有要件事实真伪不明时，才会出现证明责任问题，这无疑是对证明责任的狭义理解，或者说，其所谈论的“证明责任”其实就是本文所说的客观举证责任。[35]

不仅如此，有学者还别出心裁地制造了“证明责任法”这一概念。其认为，证明责任法是要件事实真伪不明时法官所适用的裁判规范。[36]很容易看出，客观举证责任说是从法官的视角对举证责任作出界定的。例如有学者认为，举证责任是在事实模糊不清时，法官据以作出裁判的规则。[37]

笔者认为，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件，且其适用主体为法官，仅此两点，尤其是后一点，使证明责任法理念无法进入主体际的诉讼模式。[38]在主体际的诉讼中，当事人是诉讼上的主要主体，相比之下，法官只是次级主体。而在客观举证责任说之下，当事人被无可奈何地客体化，法官堂而皇之地成为诉讼上的主要主体，诉讼以法官而不是以当事人为中心。

在诉讼终局时，当事人所提出的要件事实处于模糊不清，此时指导法院对当事人所争议的法律关系作出判决的规则，是为举证责任规则。从当事人的角度看，举证责任规则内含了对要件事实负有证明之责的当事人在该事实不能被证实时应负的诉讼后果。[39]我们认为，举证责任的含义应多从后一角度予以观视，如果局限于从前一角度诠解举证责任，就极有可能导致认为举证责任只是法院的裁判规则之结论，从而无形中缩小了举证责任的外延，背离了现代举证责任理论发展的趋势。

前文的论述已表明，作为裁判依据的举证责任是指在事实主张真伪不明时，法官在当事人之间分配败诉风险的依据。它相当于本文所讲的客观的举证责任。作为程序上的举证责任是指当事人为证明某一事实，而向法院提出证据的行为。它相当于本文所讲的举证责任行为，或行为意义上的举证责任。在诉讼上，当事人怠于提供证据责任之履行也可能导致败诉后果之承担。虽然说当事人不履行提出证据的责任未必败诉，但是在承担客观举证责任一方当事人确立其诉讼主张时，对方当事人的不作为即成为其败诉的必然理由。可见，不能说不履行提供证据责任而败诉一说与广义的举证责任之性质不相吻合。[40]

一般认为，所谓举证责任是在诉讼上，当事人应对其事实主张无法为法院所确定而承担的不利后果。[41]笔者以为，此一定义中的“无法确定”包括两层含义：⑴不能证明当事人的事实主张之存在；⑵当事人所主张的事实在法律上存否不明。可见，从客体上看，举证责任分配不仅要解决要件事实模糊不清时不利风险的承担问题，而且也要解决争点事实确定时提供证据的责任的承担问题，可以说，以上两个问题对举证责任分配同等重要，是为举证责任的两个方面或两个阶段。

不仅如此，举证责任所规制的情形不仅仅包括“要件事实模糊不清”的证据还有，一般而言，法官在诉讼上“对于每一系争之命题，必须决定：一若在证据之质与量的方面，如未克提出使足以发现该命题为真实时，何造当事人将告败诉。二若于举证程序终结时，陪审团就无法决定该命题是否真实，则何造当事人将告败诉。”[42]前者被称为的提供证据的责任或主观举证责任，后者则可称为举证后果或客观举证责任。应当说，在当事人不能完成提供证据的责任时，照旧要承担败诉风险，这其实是我国上个世纪90年代中叶以前在司法实践中通行的举证责任理念。[43]

行文至此，笔者同意严端教授的下述意见，广义上的举证责任之所以必要，是出于：“⑴完成诉讼证明的需要；⑵确定诉讼后果的需要。”[44]其中最为重要的是：确定提供证据责任和以证据证明其主张的责任之主体，以及当事人举证不能和提供的证据不能证明其事实主张时可能产生的诉讼后果是什么？因此，我们对广义上的举证责任应有“全面的认识”，其意义不仅“在于要求有关人员依法提供、收集证据”，也不仅仅“在于解决事实真伪不明时确定为所欲为后果的问题”。[45]只有这样，我们所确立的举证责任概念才能在外延上做到真正的周延，才能对诉讼的静态构造与动态历程、当事人与法院的角色分配、当事人之间的权利关系作出合理的解释。

我们认为，客观举证责任说是相对于主观举证责任说的另一种狭义上的举证责任说，它们共同存在的缺陷是：无法相互说明对方，责任概念在外延上严重地不周延，而存在独断式的自说自话缺陷。其实，在主体际的诉讼观下，只要当事人双方基于其自由意志为实现自己可能的权利而履行了各种举证责任，事实模糊不清根本就不是一件棘手的事，此时的法官只要从规范主义的角度出发，根据相关的法律规则和基本的法价值作出判决即可。因为无论如何，判决结果是符合当事人的自我责任原则的。

从理论传承上看，客观举证责任说是对国外诉讼理论不加分析地接受的结果。证据是，普维庭的举证责任概念在上个世纪90年代已为我国部分学者不加批判地接受，例如，有认为，“只有在案件事实处于真伪不明的状态时才产生举证责任问题。”[46]

从国外的情形看，举证责任广义化乃是举证责任理论发展之大势。从古罗马法时代到近代，再辗转至现代社会，诉讼的范围已经大拓展，不仅传统意义上的诉前调查和文本送达已经成为现代诉讼的有机组成部分，而且诉讼外的当事人的非诉活动也已纳入现代诉讼的范畴。职是之故，狭义上的举证责任已于此显得不相协调，只有广义的举证责任概念才能与之匹配。

自近代以来，主体际的诉讼模式和诉讼观就在英美法系占据主导地位，在此种制度和观念下自然生成了广义的举证责任概念，它包括提供证据责任（狭义上的举证责任）和说服责任（客观的举证责任）。我国部分学者也认为，后者在英美法上是指当事人所担负的使法官或陪审团相信其所主张的事实为真的“证明责任”。[47]可见，广义的举证责任可以包含证明责任或客观的举证责任。

大陆法系的情况已如前述。日本的情形稍有差异，不过最终的趋势仍是向着广义的举证责任方向发展。起初，举证责任被雉本朗造等人等同于客观上的举证责任，广义举证责任说受到压抑，现在，它又复活于日本学者的著述之中。

我们认为，从法哲学的角度看，人们通常会对证据提出下述问题：该证据是什么？该证据存在吗？证据与事实之间存在因果关系吗？此种因果关系具有法律上的强度吗？上述四个问题构成了行为意义上的举证责任的核心，法庭和当事人的活动基本上围绕着这些问题展开。其实，我国诉讼上的主流学说也认为，举证责任既包括行为意义上的举证责任，还包括结果意义上的举证责任，后者是对前者的强化、前者是后者的行为前提。[48]长期以来我们是在广义上使用“举证责任”一词的，即它包括提出证据责任和说服责任。[49]

如果我们从诉讼法理上分析，主观举证责任和客观举证责任的对立、融合与现代诉讼模式的变更不无联系。从主客体诉讼模式过渡到主体际诉讼模式，这是现代诉讼模式发展的大致趋势，它与法理领域内的主客体思维向主体际思维的转换基本一致，也与法律全球化与全球化的法律的兴起息息相关。[50]

面对客观举证责任说，我们始终主张广义上的举证责任。从主体际的角度讲，广义上的举证责任应包括当事人提供证据的责任和以证据说服法官的责任。前者相当于我国传统理论上的（即狭义上的）举证责任，后者则相当于现代德国诉讼法理论上的证明责任和英美法上的说服责任。[51]

由此可以引伸出的另一个结论是，不论是在私法诉讼还是公法诉讼中，对主观举证责任的存在与否作出论述甚至是判断本无多大意义，因为很明显，即使是在公法诉讼中，我们也可以采用主体际的诉讼模式。私法原则的公法化自上个世纪20年代以来就成为现代公法领域的一股强劲潮流。笔者的以上论述只是为我国部分学者对主观举证责任在诉讼中的重要作用视而不见的现状而发。

当然，对于国内举证责任广义说存在的缺陷，我们也不可不察。例如，有学者认为，“所谓举证证明，兼指举证责任中之举证负担及证明负担（说明之负担）而言。”[52]前者又可称为形式的举证责任，即当事人提供证据的责任，后者又称为实质的举证责任，是“指依当事人所提出或法院依职权所调查之证据，未能使裁判者获得确信，该当事人仍应负担其不利益之裁判。”[53]当然，由于受传统法学上的主客体思维的影响，上述广义的举证责任概念仍存在若干缺陷。例如，⑴未将当事人的主张责任划入广义的举证责任范畴之中；⑵既然法院依职权承担部分调查和提供证据的责任，那么按理说，法院也应与当事人一道承担证据未被采信而引致的诉讼上的不利后果，但是囿于法院作为裁判者的角色，其不可能承当诉讼上的不利风险。因此，我们的结论是，法院不可能成为广义上的以及狭义上的举证责任主体，在任何诉讼中，只有当事人才能成为举证责任主体，此为举证责任的逻辑结构之必然要求。

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⑷ 关于道德方面的感受

道德感受：9月22日，央视转播首次全国道德模范评选表彰活动海选出来的助人为乐模范、见义勇为模范、诚实守信模范、敬业奉献模范、孝老爱亲模范颁奖典礼，观看过程中，笔者几次被感动得热泪盈眶。
道德水平是衡量社会文明程度的重要标志。颁奖典礼中，53位道德模范，以他们的高尚品德和感人事迹，谱写精神文明建设的绚丽诗篇，向人们呈现人性深处的美丽，让公众看到了道德的魅力。

道德力量是国家发展、社会和谐、人民幸福的重要因素。这次评选出的道德英雄，既有矢志不移、默默奉献，在科技领域作出杰出贡献的科学家袁隆平，又有舍命救人的殷雪梅；既有乐善好施、扶贫助学的丛飞，又有一往情深、用人间至爱谱写爱亲乐章的罗映珍；既有在洪水中放弃自家8万元财物，奋力抢救32个生命的李明素，又有一诺千金、历经困苦，一笔一笔地偿还270多万元债务的武秀君。尽管他们来自不同的行业和领域，但在各自平凡的岗位上，用自己的实际行动向世人展示了敬业奉献、助人为乐、孝老爱亲、见义勇为、诚实守信的道德风貌，不愧为时代的楷模、公民的榜样。在这些模范的身上集中体现了中华民族的优秀品质和时代精神。可以说，这次评选表彰活动，是对近年来公民道德建设成果的一次集中展示。

道德的价值在于行。崇尚道德模范，弘扬良好风尚，褒奖群众身边看得见、摸得着、学得到的“平民英雄”，推崇基层涌现的“凡人善举”，引导人们从我做起、从现在做起、从小事做起，从而在全社会形成“知荣辱、树新风、促和谐”的良好氛围，必将为构建和谐社会提供强大的精神动力。

“人无德不立、业无德不兴、国无德不威。”53名道德模范的事迹告诉我们，好生活是一种具有道德内涵、超出纯粹物质层面的生活，道德的力量是无穷的。道德建设人人有责，每个人都应以道德模范为榜样，在社会上做一个好公民、在工作上做一个好员工、在家庭里做一个好成员，形成尊老爱幼、扶贫济困、礼让宽容的融洽关系，为和谐社会增添新的光彩。

法律感受
作为一名法科专业的学生，学习法律这么久了，也只不过是对于我国的基本法律都有一定程度的了解，没有怎么真正进入法律的这个神圣殿堂，也深深地感觉到法律的重要性，虽然这条路充满着不确定的东西，对于学习好知识，我还是一直充满着信心，梦想着做一名职业的法律人，因为那是每个法科学生的人生梦想.

有时候我感觉到没有学习到什么很实用的知识，也许没有实践的经历，一次实习的经历也没有，其实这些机会并不是没有，而是自己错过了，人都有急功近利的心理，我自然也不例外。有时候有点茫然不知所措，我知道这是我们不应该有的状态，但有什么办法呢，也许是一种不少人都有的心理，只有去慢慢调整。

最近，因为才刚刚开学不久，我们课不是很多，有不少闲暇的课余时间，就时间去做一点点喜欢的事情。我看了一点著名的民事诉讼法学家张卫平的一本书《守望想象的空间》，也看过他的博客，他写了一些关于他的母校西南政法的一些往事，西南政法，多少人心中遥远的梦想，我记得本校一名学姐，现在已经毕业，在南方一家报社工作，她本来很希望考上西南的民诉方向的研究生，最终却因为英语一分之差而与西南失之交臂。张卫平教授与北大教授贺卫方是同学，都是从西南走出去的法学大家。他做过西南政法教授，期间也在日本留学过，回来以后，后来还下海过，在深圳一家证券公司工作了一段时间，因为是一个无所事事的法律顾问，没有过多久就感觉到失落不已，幸他只当作仅仅不过是一次高雅的社会实习而已。一个偶然的电话，他走进了水木清华，任法学院教授博导至今，在民诉法学方面，取得了很杰出的成就，他也是我作为一个法科学生心中的永远的老师。我想以后，的确任重道远，虽然现在的条件比当时西南的大师的学习环境好得多了，真的想要做一名法律人，没有孤独的持久学习，不会有什么成绩可言。现在就得奋力一搏一如既往地杂实地学习好更多知识，还要抓紧机会去学习，去把枯躁的理论尽可能地联系生活实际，同时还要不断地学习法学大师们如；沈家本，伍延芳，梁慧星，张卫平，贺卫方，张明楷，田平安等等。
我希望以后自己会恰当地利用好自己的时间，为自己的找到一片属于自己的天空，不断地学习。
我一直相信这样一句话，心中有希望，就会有不断地为之拼搏的行动，坚持，执着的信念。

⑸ 什么是第三人撤销之诉讲义或课件

《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）新增加了对于第三人撤销之诉的规定版。

该法第五十六条权规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”

⑹ 民事诉讼法著作推荐

1、《民事诉讼法（第二版）》

是年9月高等教育出版社出版的图书，作者是张艳丽。本教材吸收和借鉴既有民事诉讼法教材编写经验，在内容上注重对我国民事诉讼法学界前沿理念和问题的介绍，以及民事诉讼法法规及司法解释的理解和适用。

该教材在全面系统的介绍我国民事诉讼法理基础上，更为注重学生对民事诉讼程序规定的掌握和运用，为此在教材的体例设置上，每章分设六个部分。

2、《新民事诉讼法 》

本书由邱联恭教授发起并组织的民事诉讼法研究基金会参与编写，本研究会为台湾首屈一指的民诉研究会，每年集合台湾地区此领域菁英，收录一次性发表当年研讨会的重要论文，于文后注明原刊载论文的期别及年月，命名为《民事诉讼法之研讨》。

该内容常列为台湾地区学术与实务研究者的指标性学术研究成果。 本集集合台湾民诉界实务与学界菁英作者群。历年来有许多台湾民事诉讼领域的专家学者相继加入，对于推动台湾民事程序法研究之进展及革新，贡献匪浅。

本书对大陆民事诉讼领域的学术发展亦有一定的借鉴作用，并对即将修订的民事诉讼法的相关理论有一定的参考。

3、《万国法源·国家司法考试万国授课精华:民事诉讼法(2013)》

《万国法源·国家司法考试万国授课精华:民事诉讼法(2013)》作者郭翔，是最接近我讲课时随堂所发讲义的一本书。

4、《民事诉讼法》

是是面向21世纪课程教材，也是也是普通高等教育“十五”国家级重点教材。《民事诉讼法》在修订中吸收了民事诉讼法教学科研的最新成果，强调了程序法的理论，并更加突出了其教学适用性

5、《民事诉讼法》

张卫平著法律类图书，以现行民事诉讼法和最高法院司法解释为根据，系统地、全面地阐述了民事诉讼各种制度的基本结构和基本原理。

《民事诉讼法》概念清晰、准确、分析简明、透彻，难点、重点明确，体系结构合理，充分吸收了法学界最新研究成果，关注了民事诉讼研究动态和发展趋势，注意民事诉讼制度的实际运作。《民事诉讼法》有助于读者正确理解、全面掌握民事诉讼理论和各种制度的动作机理。

⑺ 民事诉讼法领域 比较有影响力的学者

张卫平、汤维建、条件方面比较突出的，你可以参见《非诉讼纠纷解决机制研究》范瑜。

⑻ 一事不再理原则和再审制度是否矛盾呢

一事不再审原则:
《民事诉讼法》第124条第五项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”。该条是我国关于“一事不再理”原则的法律规定。
《民事诉讼法司法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本条对一事不再理原则的适用标准作出了规定。
再审的条件:当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。也就是说当判决下来之后，在六个月的期限内可以提出申请再审。当事人必须符合以下几个条件才可以申请再审。1 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。2 原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的.3 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。4 原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。5 对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。6 原判决、裁定适用法律确有错误的。7 违反法律规定，管辖错误的。8 审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。9 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。也就是说，申请再审是有时间限制的。法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
由上可以看出，如果各方面情节未发生任何改变或变化，与之前完全相同，适用于不需再审也就是一事不再理原则；如果诉讼的内容或是其他证据方面发生了改变或变化等等条件下，只要符合再审条件的可以再次提交诉讼请求，也就是适用再审制度。因此，一事不再审原则和再审制度不是矛盾的，它们互相完善相互补充协同发展，分别适应于不同的情况，能够更好的为解决人们生产生活中的各种矛盾发挥着积极重要的作用。

⑼ 张卫平搞笑解说视频谁有啊他很可爱！

可爱个毛，我是爵士球迷，他么的垃圾解说全是偏湖人的，恶心！

⑽ 简答:简述民事诉讼中举证责任倒置制度

举证责任倒置研究（之一） 王利明

现代社会，随着现代化的发展及科技进步，各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展，新型危险事项日益增多，使受害人在诉讼中经常遇到举证的困难。因为危险事故的发生原因十分复杂，技术性强，且在发生过程中受害人常常处于无证据状态，而行为人又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下，如果按照传统的侵权法的过错责任原则和“谁主张谁举证”的举证责任规则，确实不能为当事人的权利提供充分的救济。因此在证据法上，举证责任倒置制度的作用逐渐扩张，适用范围越来越宽泛。而举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题，更关系到实体权利的实现，不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。王利明教授的文章涉及举证责任倒置的概念和特征、举证责任倒置必须法定化、实行举证责任倒置应具备的条件、对司法解释的评述等四个方面，本版将分四次连载，敬请关注。
所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任，学者定义不一，被认为是民事诉讼领域最容易引起歧义的术语之一。英美法学者把举证责任分为提供证据责任与说服责任；德、日等大陆法系学者将举证责任分为主观的举证责任（形式的举证责任）与客观的举证责任（实质的举证责任）。学者大都认为，英美法与大陆法的这种双重区分具有相似的意义。前者一般指当事人根据辩论主义原则的要求，在诉讼中提出主张后必须向法院提供证据的义务；后者亦称证明责任、确认责任，指当事人在提供证据以后，如果没有使法官对要件事实形成内心确信，就要承担的败诉的不利后果。（参见（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第35页。）
关于举证责任倒置的提法，在理论界争论很大。一些学者认为，举证责任倒置从表面上理解是原来由对方（或己方）举证，倒置由己方（或对方）举证，举证责任的主体发生了对换。从逻辑上讲，倒置必须以正置为前提，但何为正置呢？因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。我国理论界尚未就正置达成共识，在此情况下，自然无从“倒置”。（参见张卫平：《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001年第8期；陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第245页。）这种观点从举证责任倒置实质上是证明责任分配的基点出发，不无道理。但我认为，举证责任倒置的提法也并无不可。因为一方面，如前所述，举证责任的倒置则是“谁主张谁举证”原则的例外，因此，所谓“正置”就是指“谁主张谁举证”原则，而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的，是与“谁主张谁举证”相对应的概念，二者间是相辅相成，互为补充的，构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张谁举证”的一般原则，作为“谁主张谁举证”原则的例外，举证责任倒置的情况是客观存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条通过对民事诉讼法第六十四条的解释确立了举证责任分配的一般规则，第四条、第七条则作为例外规定了举证责任倒置的内容，这些都是针对一般的举证责任分配原则所设立的例外规定。另一方面，举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成，已成通说，如果因为概念之争贸然否定，则会引起不必要的混乱。
举证责任倒置的特点表现在：
（一）举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为，“举证责任倒置”是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。（参见（日）村上博己：《证明责任的研究》（新版），有斐阁1986年版，第44页，转引自陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第246—247页。）我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中，一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这种情况便属于举证责任的转换。亦即，举证责任的转换，是提出证据的责任，在当事人间来回转移的情形。按照大陆法系的说法，叫做主观的举证责任的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于：一方面是谁主张谁举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点与性质所决定的。民事诉讼有别于刑事诉讼，在诚实信用原则下，当事人间的真实诉讼义务与诉讼促进义务要求当事人对他方的主张与抗辩，必须进行更进一步的主张或抗辩。这就决定了提出证据的责任，随着主张与抗辩的提出，必须在当事人间转换。
对“谁主张谁举证”的原则，在实务中存在着一种误解，即认为只有原告才有举证的责任，而被告不负有任何举证的责任。这一观点显然是不对的。“谁主张谁举证”的原则，实际上是指谁提出主张或者抗辩，谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在进行举证。具体包括：第一，一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证证明的对象，应当是请求权存在的基础事实。在个案中，反诉请求也属于此种请求，皆为本证，都须提出证据证明。由于反诉与本诉是基于同一诉讼主体间相同或不同的法律关系而发生，有时还以同一事实为根据，且反诉的请求具有独立性、对抗性、消灭性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。有时，反诉是广义抗辩的内容之一，如原告起诉被告欠款不还，被告主张债务抵销。二者区分的根本标准在于：反诉可以独立成诉，而抗辩则不能独立成诉，它只能依附于某一诉讼中。在具体诉讼中，如果当事人一方仅仅是否认对方的请求，则属于抗辩而不属于反诉。否认，只是加重了被否认方举证的责任，否认者并不承担任何举证的责任。但是否认中，如果存在有支持否认的事实主张，对此否认所依据的事实，否认人应当有提出证据的责任。如原告主张被告欠钱一万元不还，被告说绝无此事，这就是否认，他不承担任何举证的责任。但是，如果被告在否认的同时，又说这个钱早已还了，对此还钱的事实，则要承担举证的责任。第二，一方提出主张以后，另一方对该主张进行抗辩，应当就此承担举证的责任。在实体法中，抗辩的事由或类型很多，如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。例如，在个案诉讼中，原告主张被告侵犯其不动产使用权，诉求停止侵权、赔偿损失，被告却主张房子是自己的。在该诉讼中，原告须对侵权行为发生的事实以及损害后果存在的事实承担提出证据的责任，被告须对房子属于自己的事实以及被告对该房子没有使用权的事实承担提出证据的责任。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任，即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行，经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本的证明责任分配的例外，因此称为“倒置”。
（二）在举证责任倒置中，反对的一方应当就某种事由的存在或不存在负担举证责任。
民事责任特别是侵权责任的构成要件，一般包括损害事实、因果关系和过错，这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下，原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任，而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么，必须要由法律规定。通常，由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的，其证明的事由主要包括两类：一是对自己没有过错的证明；二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下，对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如，被告证明损害是由第三人的原因造成的，则不仅表明被告没有过错，而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下，这两个问题有可能也是相互分离的。例如，被告证明损害是因为不可抗力造成的，就可以表明其主观上没有过错，从而应当被免除责任。
（三）在举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实的存在或不存在，如果其无法就此加以证明，则承担败诉的后果。
举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是，对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务，如果其不能够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼的结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配，证明责任是一种结果责任，解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上，对被告承担的此类事实作了严格的限定，被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如，在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样，举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的，由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。举证责任的转换与严格责任问题没有必然联系，任何类型的案件在诉讼中都可能出现举证责任转换的现象，它不涉及抽象的实体法规范，只是当事人在具体诉讼过程中相互活动。
（四）在实行举证责任倒置的案件中，发动诉讼的原告一方，也应当对部分事实的存在，承担举证的责任。
在举证责任倒置的情况下，是否意味着原告不负任何举证责任，而应由被告证明一切？我认为，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下，对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证的责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实，如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。例如，在高度危险作业的责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其连诉讼主体的被告一方都不能明确，怎么诉讼？对谁诉讼？再如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方，应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证的责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关联的事实等，承担举证的责任。在举证责任倒置情形下，原告方也承担部分事实的举证责任的原因是：从实体法角度言，任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在；从证据法的角度看，主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发，为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护，实行举证责任倒置，只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担，这并不是说，将所有的诉讼证明事项甚至释明事项，都交给被告承担。从性质上看，举证责任倒置实质上基于法律规定，由原告证明A事实的存在，但应当由被告承担B事实存在或不存在的证明，被告不能证明的，推定原告的事实主张成立。
举证责任倒置研究（之二）
举证责任倒置必须法定化
探讨举证责任倒置的概念和性质，还必须要澄清这样一个问题，即举证责任倒置到底是法官自由裁量的产物，还是由法律所确定的证明责任分配制度。在学术界有一种流行的观点认为，“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准（参见（日）村上博己：《证明责任的研究》（新版），有斐阁1986年版，第44页，转引自陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第246—247页）。我国许多学者也赞成此种观点，认为举证责任倒置是在具体的诉讼过程中，法官根据特定的案情所具体运用的一种举证技巧，即法官如果发现原告的证据距离相对遥远或者基于对一定主体（通常是受害人）的特殊保护等法律原因的考虑，可以通过行使自由裁量权，综合当事人举证能力等因素采取举证责任倒置。只有通过自由实行举证责任倒置，才能保证法官正确行使裁判权并保证司法的公正。该观点对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“规则”）产生了较大影响。“规”第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说，举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。学者对此解释为，由于目前我国立法规定不健全，“在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝判，而是像立法者那样，为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范”（李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第105页）。
我认为，将举证责任倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围的观点，是值得商榷的。举证责任倒置不仅是一个证据法上的证明责任分配的问题，而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。这主要是因为，举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。近代民法确立了过错责任的基本原则。但现代社会，随着生产力的高度发展以及科学技术的进步，危险责任的不断增加，事故损害的频繁发生，使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化”。当代侵权行为法适应社会的需要获得了空前的发展，同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题，举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。若不坚持确认举证责任倒置规定，在某些特殊的民事案件中，如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中，可能会造成极不公正、极不合理的结果。尤其应当看到，实行举证责任倒置，通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担，也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施，预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看，举证责任倒置的适用为法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正的裁判提供了制度保障。在医疗过错事件和公害、药害事件那样的通过高度科学性、技术性过程发生损害的场合，要外行的受害者证明损害到底是否可能预见，对于预见到的危险加害者负有何种结果回避义务，并且，是否可以说加害者已尽到该义务，这些对受害者来说简直就是强人所难。在这种场合下，与作为专门家、事业者的被告相比，作为受害者的原告，在科学的专门知识、理解能力上均处于劣势，并且根本谈不上准备证据的经济上的资力（于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第131页）。现代民法引入了严格责任等新的归责原则。
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对。在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应免责，各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”（王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第161－162页）。严格责任的严格性表现在两个方面：一是采取举证责任倒置的办法，即受害人在遭受损害以后，就行为人是否有过错或因果关系的问题不负举证责任，而应当将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格规定的，即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置，且对倒置的事由在法律上有严格的限制，因此责任才是严格的。从这个意义上说，严格责任与举证责任倒置是相通的，严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性，而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。由于严格责任作为过错责任的例外，其通过必须由法律明确规定，不能由法官自由裁量。举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受，如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量，无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。
从国外的立法经验来看，西方国家关于民事诉讼的证明责任分配模式大致有两种：一种是主要由实体法规定举证责任分配。这种模式由于受到法律要件分类学说的影响，举证责任分配规范被认为属于实体法的内容，主要流行于德国、日本等传统大陆法系国家。一种是由实体法与诉讼法共同规定举证责任分配。此种模式除了在实体法中就具体的问题作出规定外，还在诉讼法中对举证责任的分配进行原则性的规定，如法国、葡萄牙、俄罗斯、美国等（参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第102—103页）。但各国关于举证责任倒置的制度一般都是由法律确定的。比较而言，我认为由于举证责任倒置主要涉及到的是侵权法中的严格责任，因此就严格责任问题应当在侵权法中详细规定。其必要性在于：一方面，严格责任作为一种特殊的侵权行为责任，可以与其他的责任制度协调一致；另一方面，在侵权法中规定严格责任，可以将抗辩事由规定得更为详细具体。当然，可以在民事诉讼法中设置有关举证责任倒置的条款，引导有关法官寻找相应实体法规范。
应当明确，不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下，被告方究竟应当举证证明什么？也就是说，究竟应当“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十四条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1．因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2．高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3．因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5．饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6．有关法律规定由被告承担举证责任的。“规则”对此也有反映。这一规定非常容易给人一种误解，似乎在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任，如在高度危险责任的情况下，有关因果关系的问题都要被告来反证，这对被告过于严苛，且在司法实践中也是无法操作的。例如，原告提出诉讼请求，主张损害赔偿，必须就其实际损失范围举证。如果连实际损害范围的举证责任都倒置给被告，则原告在起诉时根本无法提出具体数额的诉讼请求，也就无法发动诉讼程序，这在实践中是个荒谬的怪圈。所以我认为，关于何种要件事实需要举证责任倒置，十分复杂多样，不宜在民事程序法一一列举，必须斟酌具体法律关系类型，在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制，从而在法律上明确举证责任倒置的事由。
在我国，确定举证责任倒置必须由法律规定，还具有较为现实的意义。一方面，有利于贯彻立法法的精神。由于举证责任的分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下，司法机关也并非完全不能填补这项法律空白，只是应慎重。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，将使法官享有极大的自由裁量的权力，使其在具体案件中可以自由分配举证责任，自由地决定倒置的内容，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权，其后果不堪设想。因此我认为，应当对实施举证责任倒置的案件进行严格的限制，不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来适用举证责任倒置。即使允许法官对个别特殊的案件实行举证责任倒置，也必须进行严格限制，最好是由最高人民法院进行明确的司法解释或者针对个案进行批复
举证责任倒置研究之三 王利明
举证责任倒置应具备的条件
按照举证责任倒置必须法定化的原则，即使对于司法解释所设定的举证责任倒置规则，在法律上也应当有所限制。也就是说，应当在法律上为司法解释所设定的规则设定条件。我认为，实行举证责任倒置，至少应当符合如下条件：
一、实行举证责任倒置必须要有明确的法律依据
举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴，实体法必须包含必要的证明规则，那种割裂证据法与实体法的固有联系，认为证明规则应当完全由民事程序法规定的观点是值得商榷的。现代证明责任理论大都认为，证明责任分配规则不是脱离实体法之外的程序法的内容，而是本质上包含于实体法规范之内的。如侵权行为法规范包含了特殊的证明责任规范的内容，其性质不同于纯粹过错归责的侵权行为法一般条款，在很大程度上也是对举证责任倒置的规定。通常，关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定，程序法或证据法可以确立一些指引性的规范，引导法官寻找相应实体法规范。而有关举证责任倒置适用的具体情况，特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用，最终完成举证责任倒置的适用。
关于举证责任倒置的法律规范具有强行性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。在这一点上，法官没有自由裁量的空间，而必须适用法律的此种强行性规定。如果法律并未明确规定，则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。我认为，法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中进行举证倒置。即使不实行举证责任倒置也并不意味着无法为受害人提供有效的法律救济，应当看到的是，在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形，证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。
二、原告就某种事由的证明出现举证障碍
原告必须是离证据距离比较远，客观上几乎没有取到证据的可能性，如果按照主张者即须举证的原则，作为原告的受害人几乎百分之百败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近，来判定是否应当实行举证责任倒置。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为，举证责任分配应考量举证可能性，拥有更多的举证可能性的一方当事人，应负该事实的举证责任。举证的可能性，即是由证据与当事人距离的远近决定的，如果一方当事人远离证据，该证据全在另一方当事人保持范围内，他就没有可能得到，那么，此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。例如，在医疗事故案件中对过错的举证问题，由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为，所有医疗行为的证据，包括手术记录之类的病历等证据，全在医疗者手中，他离过错证据距离较远，他所能够保持较近距离的证据，只能是到过该医院治疗，发生了损害后果之类事实的证据，所以，他应当对这部分事实承担举证的责任，对过错事实则由持有证据的院方承担。
证据的距离，不是物理学意义上的空间位置（准确距离长度），而是当事人控制证据的可能性的度量。证据距离远，就说明他很难控制证据，或没有控制证据的可能性，因而他就很难得到该证据；证据距离近，就说明他能够控制该证据，因而他也能够得到该证据，甚至该证据本身就为其持有或占有，如果让他举证，他就有获得或提出证据的可能性。比如，举证责任分配原理中的危险领域说，也反映了证据距离与举证责任分配的关系。危险领域是指当事人在法律上或事实上支配的该危险发生的生活领域，即根据所控制的危险领域范围（证据距离）来决定举证责任的分配。这是因为一方无法了解另一方控制的危险领域内发生的侵权事实，他离该事实的证据距离较远，故难以举证证明，而该危险领域的控制者，他离证据的距离较近，更易于得知案件的事实真相的证据，让他承担一定的举证责任，就成为可能。
三、根据案件的具