美国联邦民事诉讼法23条

『壹』 美国法律的民法

美国民法包括的范围很广，除若干州有单独的民法典外，一般包括许多有关契约、侵权、财产、继承和婚姻家庭方面的制定法和判例，统称为私法。多数州援照英国旧法，胎儿即享有民事权利能力，但应为其设财产管理人。多数州规定年满18岁的公民即享有行为能力，未及此年龄者可就生活必需订立契约，成年时可单方加以解除。

一、契约法

主要是判例法。19世纪末才开始制定某些统一的成文法，主要是商业方面。例如，适用于37州的《统一买卖法》(1906)，适用于各州的《统一流通票据法》(1896)。20世纪50年代，有关契约的制定法陆续增加，其中最重要的是《统一商法典》(第2篇)和《消费者信贷保护法》(1968)等。美国没有分章罗列各种契约关系的契约法，只有关于契约订立、解除、无效和契约的内容、形式等一般原则的规定；不过，在部分法典内有专门适用于某种契约，如保险、代理、承揽等的特殊规定。美国重视必须以书面形式订立的契约与不必一定以书面形式订立的契约的区分。前者包括超过500美元的买卖契约、不动产契约、履行期限超过一年的契约、承诺在儿女结婚时转移财产的契约，以及遗产管理人承诺以自己财产支付死者债务的契约等；不过，买卖契约可以以部分履行或收受作为成立的依据，不动产契约可以以买受人的进行修缮、迁入或支付部分房价作为成立的依据。不以书面形式订立的契约必须有契约成因，即以交易为内容，因而无偿赠与虽可在事实上履行，却不能作为契约成因，不产生请求权。与英国法不同，美国承认有利于第三者的契约的效力，该第三者有请求履行的权利。

二、侵权法

沿袭自英国法，即民事侵权行为的受害人得提起损害赔偿之诉。美国关于侵权的成文规定主要见诸州法，联邦并无统一立法。故意侵权行为除保留英国法原有的伤害、侵占财产、非法拘禁等外，增加了一些新项目，如干预隐私(窃听、擅自使用他人照片等)以及生产危险商品等。过失侵权必须过失与损害有因果关系才负赔偿责任，过失又必须是有违照管义务，其大小视行为人专业资格而定。例如工程建筑师的义务高于建筑工人。如受害人也有过失，即比较其大小，双方分担责任，相应减少赔偿额。在违反契约造成损害时，受害人可提起违约之诉或侵权之诉，一般多选择后者，因为侵权赔偿包括无形的损害在内。美国目前的侵权诉讼求偿程序复杂，诉讼往往旷日持久，耗费巨大，不利于收入微薄者。有的州为简化诉讼，已开始实行所谓无过失责任，即不必证明行为人有过失，亦能获得损害赔偿。

三、财产法

是美国法中较复杂的法律之一。来源于英国封建时期地产法的一些概念与原则，与现代资本主义的一些财产原则相结合，所有权、抵押权、典质权和留置权等又相交错，形成比较复杂的法律规定。与英国法相比较，其地产购置的登记程序比较复杂，产权的取得往往需要经过许多法律手续，因而，出现了产权保险制度。担保利益包括不动产抵押和动产典质。多数州规定承押人只对抵押物享有担保利益，而抵押人仍享有法定产权；但有少数州规定，法定产权在抵押期间归承押人所有，在全部清偿后产权方归还抵押人。美国还规定有营建和修理留置权，在债务人未清偿以前，营建人或修理人对财产享有担保利益。

四、继承法

是美国法中比较发达的一部分。规定有严格的遗产管理制度：动产在分配给继承人以前，必须交由遗产管理人管理；不动产在理论上可直接移交继承人，但实际上也经过一段管理。管理人的指定、权限和报酬等都有详细规定。不动产的继承依财产所在地法，动产的继承依被继承人最后住所地法，因而遗产处理往往涉及不同州的法律。法定继承的顺序和份额，有些州作了明确的规定。不少州还规定从遗产中给配偶和子女保留住房或一笔最低限度的抚养金，不在清偿遗产债务之列。遗嘱继承的程序较为严格，多数州规定需有三人见证，本人签字，经法院登记才有效。配偶间的财产有单独财产、共同财产和合营财产之别，各州法律规定不尽相同，在继承时往往发生复杂的法律问题。

五、婚姻法

或称家事法，各州有其不同规定。目前多数州规定废除所谓“普通法婚姻”；而且不承认婚约的法律拘束力。各州一般都列举可以要求离婚的理由。原来实行一方过失原则，1970年加利福尼亚州颁布新离婚法以后，许多州陆续仿效，改采感情破裂原则，进一步扩大了离婚的可能。离婚管辖比较复杂。各州对离婚前的住所要件规定不一，财产处理原则也不尽一致，所以在不同州起诉，结果往往相异。而且,离婚诉讼一般为属事管辖，而扶养诉讼则为属人管辖，所以往往不能同案解决，并经常需要在不同的州审决。

六、残疾人法

《美国残疾人法案》（Americans with Disabilities Act，简称ADA）于1990年7月26号签署生效。这项立法被视为保护残障美国人民权的一个重大胜利，在使用社会服务设施，出入公共场所和就业等方面给残疾人提供了更大的便利条件。残疾人法案因而改变了千百万人的生活。

七、民事诉讼法

民事诉讼程序 与英国法无多大区别，采取辩论制，独任审理，部分诉讼、特别是侵权诉讼等由陪审团裁断，法官作判决。 刑事诉讼程序与英国法差别较多，举其大者有：①被告人诉讼权利的保障上升为宪法原则。②若干州保留大陪审团审查重 罪起诉的制度。②非法取得的证据不得采纳。④认可并大规模使用所谓“答辩交易”(Plea bargaining)方式。

『贰』 英法美德日任意一国的民事诉讼主要特点 三千字左右，要有资料的出处

美国民事诉讼程序与美国文化

美国民事诉讼程序的基本特征有四：（1）民事陪审制；（2）当事人主导的审前调查；（3）审判和听审过程中的消极的法官；（4）在专门事项方面获取和使用专家意见的独特方法。我认为，一定的民事诉讼程序生成于一定的历史文化背景。以下主要就基本特征的前三个方面进行介绍。
1．民事陪审制。
民事陪审制最早可以追溯到古希腊和古罗马，对苏格拉底的审判可以说是古代使用陪审制的典范。[1]近代陪审制起源于9世纪早期的法兰克王国，最早体现于政治制度方面，国王把这种方法作为其了解统治情况的基本渠道，后来才具有司法的性质。但是作为一种成型的司法制度，起源于英国，并在亨利二世（1154——1189）时期普遍应用土地诉讼中。民事陪审制在英国近代的命运并不太好，除欺诈案等少数案件以外，一般的民事案件禁止使用陪审团。[2]墙里开花墙外香，在英国确立的陪审制，在大西洋彼岸的美国却得到了长足的发展，并成为其民事诉讼制度的一个基本特征。在美国的民事诉讼中广泛的保留、使用着陪审制，这一点在其他国家是不可想象的，要求陪审团审判的权利，在美国是公民享有的一项神圣的权利。它作为1792年批准的权利法案第7修正案被写进了联邦宪法，1938年的联邦民事诉讼规则进一步作了具体明晰的规定，它提醒生活在美国的所有人们“要求陪审团审判的权利正如宪法第7修正案宣称的一样，也如美国的其他标志和象征一样，它必须作为双方当事人的神圣不可侵犯的权利，并受到广泛的尊重与保护。”另外要求陪审团审判的权利，也广泛地适用各州的民事诉讼程序，作为各州民事诉讼制度的不可分割的组成部分。各州甚至以宪法规定了公民的这一权利，在州的范围内实现了要求陪审团审判权利的宪法化。例如1777年的纽约州宪法认为要求陪审团审判的权利，将永远保留，神圣不可侵犯。
相反，陪审制却与大陆法系国家的诉讼制度、文化观念格格不入。当然在大陆法系国家并不是没有萌发过使用或移植陪审制的冲动，而且这种冲动也在一定程度上付诸实践。法国大革命以后，普遍采用了陪审制；德国1848年革命爆发以后，德意志各个公国几乎全部采用了陪审制。但是大陆法系国家采用的陪审制几乎是昙花一现，不久就夭折了。德国1877年的《法院组织法》明确限制了陪审制使用的范围，第二次世界大战以后，《法院组织法》进一步明确了参审制，彻底否认了陪审制的使用。在大陆法系的人们和学者看来，真正令人吃惊的是一群门外汉组成陪审团，并作为一种临时裁判者裁决案件，其作出的决定脱离了正规诉讼机制的监督，这种决定的科学性和客观、公正性值得怀疑。[3]
可以看出美国人对民事陪审制的喜好，深深地根植于核心价值观，根植于其平等、自由、放任的文化观。陪审制体现了美国文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成为陪审员，陪审员名单不的由官方确定，而是从选民资格名单中临时确定。另一方面所有陪审员在审理案件的过程中享有平等的表决权，这种权力不因为其社会地位、教育程度、民族、种族而受到影响。同时陪审制给予法律的门外汉较大的认定事实的权力，这一权力甚至高于法官。当然法官有权对陪审团进行监督和指导，法官有可能推翻陪审团的裁判，法官也可以当事人提交的证据已达到明显清楚（prima facie cases）或者使当事人的主张明显不能成立，而拒绝将案件提交陪审团审判；也可以案件属于法律问题为理由，直接作出裁判。但是法官的权力受到限制，法官不适当地影响、干预和诱导陪审团，是上诉审法院废弃原判决的重要理由。
民事陪审团同样是民主的，是民主参与政治的具体化，它允许普通的公民个人对国家事务和社会事务直接进行管理。例如陪审团可以在具体的案件中决定，企业是否按照合理、安全的方式生产产品，并要在案件中确立一些在其他国家可能为成文法规定的安全标准、责任承担方式、归责原则等。陪审员不仅解决具体的纠纷，还为国家立法，为社会立法，承担着广泛的立法职能。陪审员意识到了这一点，因此一般的公民对充当陪审员有较大的热情和积极性。美国法学会近期发表的一篇文章说，“象以前一样，12个陪审员照例表现出日渐高涨的热情，甚至欢呼着去强制美国的一些基础机构，如政府、商务团体、私人团体等改变他们以往的运作方式。”[4]尽管陪审团是作为国家司法权的一个组成部分，但它表现出某些反对国家权力的特点。具体表现在：其一陪审员与法官在民事诉讼中各有不同的权限，法官不能不当干预陪审团的工作，陪审团享有较大的独立性。其二陪审团行使权力的方式与一般国家权力机关不同，它可以一定程度上忽视法律，并在超越法律的情况下作出裁判。同时陪审团裁判案件不需要具体的论证，陪审团的判决历来被当作上帝的声音。
陪审制与美国人的个人主义观念的联系不是特别明显，而且从某种意义上说，它是反个人主义的。因为陪审团需要集体作出决定，陪审团的组成人数有12人或6人之分，陪审员作出裁决依靠的是团结一致，只要有一个人不合作，就有可能使整个审判归于无效。法院也必须解散陪审团，并组成新的陪审团重新审判。尽管美国许多州正在探索以陪审团的多数通过代替陪审团的一致通过，但目前陪审团一致通过仍然是其作出有效裁决的普遍适用的条件。同时尽管美国人一般愿意充当陪审员，有参加司法程序的热情，但是值得注意的是，在美国充当陪审员不是作为权利规定的，相反它被规定为公民的不可推卸的义务。因此，其从根本上具有非自愿的特点和反个人主义的倾向。但是潜在于陪审制之中的个人主义在和当事人主义结合的情况下就会表现出来。由于公民个人拥有的自由、财富掌握在自己手中，陪审团被视作这些权利的包神，而他们采用的保护方法与法官、政府官员的方法迥然不同。

2．当事人主导的证据收集和审前发现程序。
除民事陪审制之外，美国文化中的个人主义、平等主义和反政府的放任主义也在民事诉讼程序的其他方面表现出来。当事人主导的审前发现程序和证据收集程序，即反映了美国文化的上述特点。在美国民事诉讼程序规则赋予当事人及其律师在法庭外自主收集证据的权利，而且这种权利的行使一般情况下不需要法院的帮助，在特定的情况下，如果对方当事人不予积极的配合或者拒绝，当事人可以寻求法院的帮助和支持。当事人可以使用多种方法从他方当事人及其证人或专家证人处获取证据，这些方法主要有：（1）口头录取证言；（2）书面录取证言；（3）向对方当事人提出质问书；（4）要求提供书证和物证；（5）身体和精神检查；（6）要求对方当事人自认。[5]发现程序在美国民事诉讼中的地位极其重要，可以说没有发现程序即没有现代美国的民事诉讼，美国的民事诉讼的现代化与发现程序的引入和完善密不可分。“如果没有发现程序和质询程序美国人就不能审理案件，发现程序是他的沐浴，质询程序是其早餐。”[6]法官一般不会介入发现程序，只有基于当事人的要求，法院才有可能介入该程序。但自从70年代以来，发现程序的问题越来越突出，对发现程序的批评也日渐尖锐。[7]主要的批评在于法院对发现程序的监督过于软弱，对当事人及其律师从他方当事人或者第三人处获取证据缺少必要的限制。这种状况既造成了诉讼迟延，同时也导致当事人诉讼负担的增加。鉴于这些批评，自80年代以来，美国联邦民事诉讼规则经过多次修改，逐渐开始对当事人发现证据的次数进行限制，增加了法官对发现程序的监督与管理。各州也在同时修改其程序规则，力求实现发现程序的公正与效率的协调。
大陆法系国家的民事诉讼中不存在和美国一样的发现程序，大陆法系国家民事诉讼的立法和理论中也存在审前准备这样的概念，但是这一概念与美国的pretrial相比，无论在意义上还是在内容方面都有本质的差别。这种差别主要表现于两点：其一，大陆法系国家的民事审前程序不是由当事人及其律师主持，而是由法官主持。“同时与英美法系的准备程序原则上由当事人自行运作不一样，德国和日本的法官自始至终主持、控制准备程序的进行。”[8]其二大陆法系国家民事审前程序与审判程序之间的界限不明显。在德国和日本都可以开庭的方式收集证据和整理争点，德国民事诉讼法上称为“早期第一次期日方式”，而日本的“准备性口头辩论”[9]与德国早期第一次期日方式相对应。虽然民事诉讼法把审前开庭的期日称为早期期日，把最终法庭审理的时间称为主要期日，但两者之间的区别不明显，两种开庭的任务和方式也很难看出有实质性的差别。
美国审前程序与大陆法系国家审前程序存在差别的原因，一般认为是大陆法系国家不存在和英美法系国家一样的集中审理制度。诚然，证据提供组织上的不同可以追溯到普通法中的陪审团的历史角色。当普通的民众放下自己的工作，走进法院审理案件，并作出最终的裁判时，集中的、一次性的审理是必须的。而以审判工作为己任的职业法官，就没有集中审理的紧迫感和心理压力，他在其任何一个工作时间阶段都可以审理案件。当事人提供证据也没有阶段上的限定性和时间上的紧迫性，受突袭的一方可以在以后的程序中提出证据予以反驳。当事人不仅在一审阶段可以提出新证据，而且在二审阶段也可以提出新证据。[10]因此大陆法系国家的程序框架中就很少有准备程序的空间和地位，而审前发现程序对美国的民事诉讼来说是必须的。
但是观念上的不同比以上列举的原因更加根本。大陆法系的学者对发现程序深恶痛绝，不仅因为他们认为发现程序可有可无，而且他们认为仅仅由于当事人涉入诉讼，就许可对方私自向其收集证据、调查事实是不妥当的。[11]在大陆法系国家强制当事人或者证人提供证据被看作是国家和政府的职能，不能由私人当事人分割或独享。发现程序之所以被反对，就是因为它允许当事人行使本属于国家司法机关的权力，分割了司法权。按照大陆法系的普遍观点，询问证人应当在法院而不是在律师的办公室内进行。“美国律师试图将宣誓作证传播到大陆法系国家的努力，将在这些国家里被视为对国家司法特权的侵犯，因此宣誓作证在许多欧洲国家是被禁止的。”[12]
另外值得注意，美国的发现程序也不同于其他以集中审理为主要特征的普通法系国家。象陪审制一样，美国当事人主导的发现程序最早也产生于英国。[13]强制发现证据的权利是由英国高等法院确立的。[14]但是该制度在美国被改革成为独特的实践形式，它包含一系列当事人获取证据的方法。这种状况在英国或其他地方是无法找到的，结果，甚至对于普通法系其他国家的律师来讲，美国的发现程序实践也走得有些过头。美国与英国审前准备程序的主要区别在于开示的范围不同。在英国，审前证据开示程序的范围，被严格限制在与对方当事人提出或者主张的事实相关的事实方面；同时一般情况下也不允许当事人强制地从对方当事人或者第三人处获取证据。“如果在这些相关的事实之外，当事人还有其他的事实或证据能够证明其请求或者主张，则当事人就无权要求开示这些相关的事实，或者以这些事实为基础证明其案件事实。”[15]近年来英国的民事诉讼程序改革进一步限制了文件发现程序，而且美国式的宣誓作证在英国也行不通的。在英国只有在法庭作出命令的情况下，才可以在法庭之外录取口头证言，而且这种方法也被限制在证人确实不能到庭的案件中。[16]
美国的审前准备程序充分体现了美国文化的核心价值观。首先它是平等的。在发现程序中，法律给予了双方当事人均等的、从对方当事人或第三人处发现证据的机会。即使是案件中的弱势一方也有机会从对方获取证据。例如在产品质量侵权案件中，受侵害的消费者就可以通过发现程序得到生产者不恰当地降低生产成本的证据，从而有利其合法权益的保护。但是值得注意的是，审前程序所反映的平等是美国式的平等，它给当事人提供平等的机会，而不是相等的结果。这种状况会在造成当事人之间的实质上的平等，并损害司法正义。当事人推动发现程序，采用发现方法，同样意味着当事人诉讼成本的增加。特别地由于开示证据的工作非常具体和专业，必须由当事人的律师完成，当事人自己无法完成如此庞大、复杂的工作。《紧急费用法》要求律师预先垫付诉讼费用，这在一定程度上缓和了发现程序的消极方面。但是仍有相当数量的当事人，其发现手段极其有限，他们不得不忍受对方当事人不断实施的证据发现所带来的诉讼负担。这种现象在由职业法官主持证据调查的国家是不太可能遇到的。
其次当事人主导的发现程序也表现了美国文化中的民主观念和放任主义思想。对于美国人而言，程序制度允许当事人或者其律师在法庭之外实施实质性的诉讼权力，而不是相反由法官实施这一权力并无不当。发现程序与个人主义之间的关系则相对复杂。一方面发现程序反映了竞争性的个人主义，它允许律师发明和实施其认为的最好发现的计划，以调查收集证据，并实施特定的、具体的诉讼，除了受到程序规则的宽泛的限制以外，他们很少受到限制。但从被发现的当事人或证人的角度来看，对方当事人的这种窥探式的侵入，恰恰是对他们自我领域的侵犯。要求人身损害赔偿的原告必须接受被告选定的医生的医学检查，否则原告就必须面临诉讼被驳回的风险。而且当事人必须为自己对立的对方当事人准备案件以对抗自己的观念，也与对抗制有一定的不协调，因为对抗制以另外的方式阐释：“每个人都是为自己存在的”。[17]发现程序强调一方当事人享有发现证据的权力同时，并不鼓励其反对对方当事人，更不鼓励其侵犯对方的合法权益。因为在任何一个案件的发现程序中，任何一方当事人都有可能处在发现和被发现的位置，双方的地位是可以互换的。从这样角度出发，发现程序既有利于双方当事人的行动，也限制其行动。在这一深层意义上发现程序规则与美国的个人主义是一致的。

3．法官的角色。
与大陆法系法官在诉讼中扮演积极的角色不同，美国的法官在整个诉讼过程中一直保持消极的角色，1999年英国民事诉讼规则实施之前，英美法系国家的法官的消极性都非常明显。[18]在美国的审判中，律师决定向法庭主张那些事实，提交什么证据，也是由律师对当事人和证人进行询问，并以此主导诉讼的进行[19]在大陆法系国家法官负责证据的收集和提供、调查，这一点可以从作为大陆法系国家典型代表的德国民事诉讼制度中反映出来。在德国法官负有查明争点的义务，这一义务使得法官深深地介入到诉讼的进行之中。在法庭按照对合适的、可适用的法律的理解推进诉讼的过程中，它不断地检查案件，提出问题确定当事人存在争议和不存在争议的领域，法官同时要对当事人主张的事实、证据的提供以及需要由证据证明的事项的意义等进行释明。……法庭通过建议当事人巩固自己的主张、观点，通过建议当事人变更和扩大其主张以及其证据提供，通过建议当事人采取其他的方法，引导当事人。法庭并有可能在诉讼中建议当事人采取某些具体的诉讼方法。[20]法庭根据当事人的要求决定是否传唤特定的证人，并命令证人出席法庭或者命令当事人提交书证。[21]
普通法系和大陆法系审判程序的一个显著的差异是询问证人的方法不同，在大陆法系的民事诉讼中一律由或者主要是由法官询问证人。即使许可律师提出问题，甚至在意大利由法官对证人的询问首先由律师草拟，但由律师采取的强有力的交叉询问是不存在的。[22]而且在大陆法系的某些国家法院可以在当事人不提出请求的情况下，依职权主动地传唤证人。因此，在美国民事诉讼中，律师所扮演的询问和交叉询问证人的重要角色，在大陆法系国家完全转移到了法官的身上。
当然近年来美国民事诉讼规则的变化，力图提升法院与当事人关系中的法官的角色。“管理型法官”的整个概念集中在法官享有的权力或者说负有的责任，这些权力表现为法官有权将案件排除于诉讼程序之外，有权在可能的情况下促进案件的解决，最保守地看来，他必须承担加速审判流程的义务。正是基于这种变化，许多人认为两大法系呈现出趋同的趋势。[23]但是关键的区别仍然存在，在美国的民事诉讼中依然由律师，而不是由法官负责证据的收集和提供，也是由律师负责选定证人和负责对证人进行交叉询问。虽然美国法官在社会生活中享有带有仪式化或者象征意义的崇高地位，但是在具体的诉讼过程中他们的权力并不太大。同时在美国本身就比较软弱的裁判者的权力，还要有法官和陪审团共同分享，法官也在与陪审团分享权力的过程中接受陪审团的制约。
我们所探讨的法官地位的消极性，主要是限定于法院与当事人的关系、法院的审判权与当事人诉权的关系范围。超出这一范围，本文所得出的结论就丧失了其基础。例如在法官与制定法的关系方面，结论就恰恰相反。美国的法官享有广泛的权力，法官可以通过对具体案件的审理创制法律。普通法是由法官创造起来的，……立法机关仅起一种辅助的作用。在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权力。而大陆法系国家的法官“酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。”[24]

程序实践非常明显地体现了文化的特征，并无不打上文化的烙印。我们正在进行民事诉讼制度改革，实践部门正在进行民事审判方式改革的探索，理论界则正在对民事诉讼法的修改与完善摇旗呐喊。民事诉讼法的修改也好，民事审判方式的探索也罢，都不可否认我们的民事诉讼制度正在面临一个现代化的过程和重大抉择。这一现代化的过程，与我们正在进行的政治、经济的现代化相适应。因此可以说现代化是社会系统工程的现代化，不可能舍弃法律制度的现代化。
我们民事诉讼制度和司法制度现代化面临的首要的问题是目标定位问题。各国国家的现代化都是在其历史、文化基础上的现代化，不可能有完全割断自身历史的现代化。因此现代化只能是各个国家自身的现代化，现代化在任何意义上都不能称为是西方化。法律制度的现代化和民事诉讼制度的现代化也必须以各国自身的文化为基础，唯有此才是我们改革的定位、坐标和参照。

参考文献：
[1] 具体可参见李昌道，董茂云：“陪审制度比较研究”，载《比较法研究》，2003年第1期，第57页。
[2] 在我国有学者分析认为英国陪审制衰落的原因主要有以下几点：（1）资产阶级革命胜利以后，原来资产阶级为争取同盟军而提出的思想和口号，以没有现实的合理性和存在的基础；（2）案件增多，诉讼爆炸，而由陪审团审理案件，不能提高诉讼效率，相反在一定程度上成为诉讼迟延的原因；（3）随着科技的发展，出现了许多新型案件，这些案件的审理需要案件的裁判者具有相应的专门知识。参见李昌道等：“陪审制度比较研究”，第61页。当然这种分析有一定的合理性，同时也有一定的局限性，他无法说明陪审制在美国为什么具有强大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,“12名陪审员的权力”，载《美国法学会杂志》，2000年，8月，第36页。
[5] 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社，2001年版，第435——441页。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] “更少的发现——改革的共识”，载《诉讼评论》，第15卷，1996年，第267——268页。
[8] 王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，北京，2001年版，第86页。
[9] 除准备性的口头辩论之外，日本民事诉讼法还规定了另外两种审前准备方法。其一是辩论准备程序，主要适用于不宜公开审理的案件和当事人双方希望直接面谈的案件；其二是书面准备程序主要适用于当事人无法直接见面或者不能亲自出席法庭的案件。参见中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第191——192页。
[10] 与英美法系不同，大陆法系国家第二审上诉一般都是事实审，上诉法院的法官，可以对原一审法院认定的事实进行审查。当然这种审查方法因各个国家制度不同，而有一定的差异。有的采用复审制，有的采用续审制，有的采用事后审查制度。而英美法系国家对于适用陪审制的案件，二审上诉一般不能就事实问题再行审查，二审法院只能就法律的适用、证据规则和程序规则的适用进行审查。具体可参见常怡主编：《比较民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，北京，2003年版；陈朴生：“比较刑事证据法序说”，载刁荣华主编：《比较刑事诉讼法各论》，台北，台北汉林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具体可参见《英国民事诉讼规则》第34条（8）款，（1）一方当事人可以申请法院签发命令，要求在审理程序前对证人进行询问。（2）给予本条之规定，根据法院的上述命令，提供证据的人即为“宣誓证人”，所调取的证据为“笔录证言”。《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社，北京，2001年版，第172页。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美国修改后的联邦民事诉讼规则，于1999年4月实施，根据1999年的民事诉讼规则白皮书，消极的法官以成为历史，相反确立了积极的法官。他们的主要任务是在诉讼的早期阶段负责诉讼，并以一种我们在这种司法体制下以前没有见到过的方式管理诉讼。
[19] Otto G.Obermaier, “律师的书架”，载《纽约法律杂志》，1992年，12月1日，第2页。
[20] 按照Kaplan和Clermont的观点，德国和欧洲临国的程序法根植于给予法官强有力的权力将有助于发现事实的思想，法官有权或者说有义务询问、告知、鼓励和劝告当事人、当事人的律师以及证人，以获取事实真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233页。
[22] 值得注意的是日本在战后受美国法的影响，采取了交叉询问的方法。具体的顺序是先由申请证据的当事人进行主询问，再由对方当事人进行反询问。不过在日本的民事诉讼中，审判长在当事人之间的交叉询问完毕以后，还可以进行补充性的询问，并在其认为必要时随时亲自进行询问或者在主询问的过程中，准许对方当事人进行询问。参见兼子一，竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，北京，1996年版，第119页。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,“危机的司法：比较法视角下民事诉讼程序制度改革”，载Adrian A.S. Zuckerman主编：《危机中的民事司法》，1999年版，第47页。
[24] 约翰 梅利曼著：《大陆法系》，顾培东译，西南政法大学印行，1983年，第39页。

『叁』 关于民事诉讼法的二十三条和三十四条，很不理解，请懂的人不吝赐教

第三十四条规定的是协议管辖。地二十三条规定的是法定管辖。 协议管辖优先于法定管辖。
江苏玄博律师事务所 地址：南京市中山南路101号金銮大厦27楼

『肆』 民事送达制度的美国民事送达制度

美国是一个联邦制国家，在美国，各州根据本州宪法制定各自的民事诉讼法，所以美国至今没有一部全国统一的民事诉讼法，但长期以来，美国绝大多数州实行英美法系的当事人主义传统的诉讼制度，各州的民事诉讼程序和制度朝着统一的方面发展，尤其是1997年1月6日修正的《美国联邦地区法院民事诉讼程序规则》有力地推动了各州诉讼制度的统一，该《程序规则》确立的送达制度大致如下：
1．立法体例：采当事人主义（adversary.system）送达原则由当事人完成，法院非因原告请求，或原告以海员或贫穷者诉讼救助身份起诉，不承担送达义务，送达制度不单列章节，涉外和普通送达合并规制。
2．送达人：当事人是当然的送达人，送达可以由年满18周岁以上的非当事人进行。法院送达，由法院指定美国联邦法警总长或副总长或法院特别委任的官员进行。送达事务由法院书记官负责管理。原告可以请求被告放弃送达传唤令状。
3．送达方式：直接送达（personal service）当事人或法院指定的人将诉讼文书直接交与受送达人或代理人。
邮寄送达（service by mail）：用挂号或其它保险方式将诉讼文书邮寄给受送达人，自交邮之时为送达完成。
留置送达：将诉讼文书留置于受送达人住所或经常居住地，交与其同住的、年龄适当且具有判断能力的人，即视为送达。对美国司法辖区外的受送达人送达，在不违背受送达人所在国法律情况下，除采用上述方式送达外，还可以根据《海牙送达公约》规定的方式送达，以及在任何一个具有一般管辖权的外国法院进行诉讼所采用的该国法律规定的方式送达。
4．送达证明及诉讼文书的提交：送达被放弃，送达人免予提交送达证明。否则应提交送达证明，若送达是联邦法警总长或副总长之外的人完成的，该人还应当就送达提交宣誓陈述书（affidavit）,送达证明书和送达起诉状之后所有诉讼文件都必须在合理的期限内向法院提交，提交可以采用电子手段。

『伍』 《民事诉讼法》第23条的“监禁”二字如何理解

1、应该是《民事诉讼法》第22条而非《民事诉讼法》第23条的规专定，属根据该条的规定，对被监禁的人提起的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。
2、这里所说的“监禁”，是指当事人被依法采限制人身自由的情况，主要包括：正在服刑、被刑事拘留或逮捕、被强制戒毒等情况。
《民事诉讼法》
第二十二条 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
(三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
(四)对被监禁的人提起的诉讼。

『陆』 帮忙翻译一下美国民事诉讼法的条款吧~

你这个是1332关于diversity jurisdiction下公司州籍的确定条款吧

首先你需要搞清楚是干什么的。美国民事诉讼法规定，联邦法院具有“有限”的司法管辖权，不归在有限管辖权下的一切诉讼均由州法院管辖。联邦法院有管辖权需要满足三个条件，subject matter jurisdiction (对事管辖权），personal jurisdiction（对人管辖权）和proper venue（合适的诉讼地）。

第一个对事管辖权，主要来源由两种。第一种叫diversity jurisdiction，也就是诉讼双方是不同州公民，并且诉讼额超过一定限额（75000美元好像）；第二种叫federal question jurisdiction，也就是涉及联邦法律的解释（诉讼“arise out of” 联邦法）。1332规定的也就是第一种，diversity诉讼下怎么界定双方的州籍，而你引用的这个是如何定义公司的州籍。

具体到你的那个保险那块，它提到“joined as a party-defendant"这一个joint party，也就是共同被告，共同被告的意思很直接，简单来说就是比如A和B殴打C，C可以把A和B列为共同被告。

解释之前，你需要知道的是，1332的一般规定（也就是第一个括号前的那句）：公司的州籍由其设立地和主要业务所在地决定。简单来说，我一个公司如果在特拉华州成立，在纽约州有主要业务，那么在决定diversity jurisdiction的时候，该公司就是特拉华和纽约州的州民。如果原告是纽约州州民，那么diversity的条件就不满足了，因为原被告是同州州民。

说完这些，你就可以知道1332规定了一种例外，下面一步步解释这种情况的具体条件：
（1） 三个可能诉讼方
第一，承保人，“insurer”，法条规定他是否是保险公司，还是个人，都适用
第二，被保人，即”insured“
第三，原告，可以是任何人
(2)具体需要满足的情况：
原告发起诉讼
诉讼类型为直诉承保人，也就是承保人是该诉讼的被告
被保人 不是 共同被告
(3)满足情况后的结果：
该案的被告，也就是承保人的州籍，不单单受1332一般原则（成立地和主要业务地）决定，而是1332一般规定+被保人州籍共同决定。继续上面的例子，假设被保人是新泽西州，假如一切条件满足，承保人在特拉华州成立，纽约有主要业务，那么这个被直诉的承保人在决定subject matter jurisdiction这个问题时候，这个承保人的州籍就有三个：特拉华，纽约，新泽西。如果原告是这三州任意一州的州民，联邦法院就没有管辖权了。

美国法没有专业训练的话，单单把一条拿出来，你没有前后左右的知识做铺垫，肯定是搞不懂的。。。

『柒』 《美国联邦法院民事诉讼规则》具体条文哪里能找到

专业中文书籍，内容较多，只能进行网上购买，没有免费版本。
http://www.bookschina.com/1121857.htm

《美国联邦地区法院民事诉讼规则》简称《美国联邦民事诉讼规则》

目录 美国联邦民事诉讼规则
导论 美国联邦民事诉讼规则
第1章本规则的适用范围和一种诉讼形式
第1条本规则的适用范围和目的
第2条一种诉讼形式
第2章诉讼开始；传唤令状、诉答文书、申请书及 命令的送达
第3条诉讼开始
第4条传唤状
第4条之1其他令状的送达
第5条诉答文书和其他文件的送达与提交
第6条期间
第3章诉答文书和申请书
第7条允许提出的诉答文书；申请书的格式
第8条诉答文书的一般规则
第9条诉答文书的特别事项
第10条诉答文书的格式
第11条诉答文书、申请书及其他文件的签名； 向法院的陈述；制裁
第12条抗辩和异议——提出的期间和方式—— 通过诉答文书或申请书——基于诉答文 书请求判决的申请
第13条反请求和交叉请求
第14条第三当事人诉讼程序
第15条修改和补充诉答文书
第16条审理前会议；日程；管理 第4章当事人
第17条原告和被告；当事人能力
第18条请求和救济方法的合并
第19条为公正审判而必要合并的人
第20条当事人的许可合并
第21条当事人的合并错误及不合并
第22条互争权利诉讼
第23条集团诉讼
第23条之1股东的派生诉讼
第23条之2关于非法人团体的诉讼
第24条诉讼参加
第25条替代当事人
第5章庭外证言与发现程序
第26条规范发现程序的一般规定；出示义务
第27条诉讼之前和上诉系属期间的庭外证言
第28条参与作成庭外证言的人员
第29条关于发现程序的约定
第30条口头询问的庭外证言
第31条书面质问的庭外证言
第32条在法院的诉讼程序中庭外证言的使用
第33条对当事人的质问书
第34条提供文件和物件以及为调查或其他目 的而进入房地产
第35条身体和精神状态的检查
第36条要求自认
第37条不出示或不协助发现：制裁
第6章开庭审理
第38条要求陪审团审判的权利
第39条陪审团审判或法院审判
第40条为开庭审理而分配案件
第41条撤销诉讼
第42条合并；分开审理
第43条证言的取得
第44条官方记录证明
第44条之1外国法的确定
第45条传票
第46条不需要提出异议
第47条选定陪审团成员
第48条陪审团成员人数——参与裁决
第49条特别裁决和质问书
第50条在陪审团审判的案件中作为法律问题 作出的判决；选择重新审理的申请； 有条件的裁定
第51条对陪审团的指示：异议
第52条法院认定事实；部分认定事实的判决
第53条主事官 第7章判决
第54条判决；费用
第55条缺席
第56条简易判决
第57条宣告判决
第58条登记判决
第59条重新审理；判决的修改
第60条对判决或命令的救济
第61条无害的错误
第62条执行判决程序的中止
第63条法官不能继续执行职务
第8章临时性和终局性财产救济方法
第64条对人或财产的扣押
第65条禁止令
第65条之1担保：对保证人的诉讼程序
第66条被联邦法院任命的财产管理人
第67条向法院提存
第68条判决方案要约
第69条执行
第70条特定行为的判决；赋予权限
第71条有利于或不利于非当事人的第三人的 令状
第9章特别程序
第71条之1不动产征收
第72条补助法官；审理前命令
第73条补助法官；同意审判及上诉的选择权
第74条根据《美国法典》
第28编第636条 第3款（4）项和本规则
第73条第4 款的规定，对补助法官作出的决定向 地区法院法官提起上诉的方式
第75条根据本规则第73条第4款的规定， 对补助法官作出的决定向地区法院 法官提起上诉的程序
第76条根据本规则第73条第4款的规定向 地区法院法官提起上诉案件的判决 和诉讼费用
第10章地区法院及其书记官
第77条地区法院及其书记官
第78条申请期日
第79条书记官保管的登记簿和记录以及登记
第80条速记员；用作证据的速记员报告及速 记译回文字
第11章一般条款
第81条一般适用性
第82条管辖区域及审判地不受影响
第83条地区法院的规则；法官的指令
第84条诉讼文书格式
第85条本规则的称谓
第86条生效日期
附件一：诉讼文书格式
附件二：《美国联邦民事诉讼规则》 中的词汇英中文语义对照表

美国联邦证据规则
导言 《美国联邦证据规则》介绍
第1章一般规定
第101条适用范围
第102条目的和结构
第103条关于证据的裁定 （a）错误裁定的后果 （1）异议 （2）提供证明 （b）关于提供证据和裁定的记录 （c）陪审团审理 （d）显见错误
第104条初步询问 （a）关于可采性的一般询问 （b）以事实为条件的相关性 （c）陪审团审理 （d）被告人作证 （e）重要性和可信性
第105条有限的可采性
第106条书面或录音证词的剩余部分或相关 部分
第2章司法认知
第201条关于裁判事实的司法认知 （a）适用范围 （b）事实种类 （c）任意采用 （d）强制采用 （e）被听证的机会 （f）采用司法认知的时间 （g）指示陪审团
第3章民事诉讼中的推定
第301条民事诉讼中推定的一般规定
第302条民事诉讼中州法的适用性 第4章相关性及其限制
第401条“相关证据”的定义
第402条相关证据一般可以采纳；无相关性的 证据不能采纳
第403条因偏见、混淆或浪费时间而排除相关 证据
第404条品格证据不能采纳来证明行为；例外； 其他犯罪 （a）品格证据的一般规定 （1）被告人的品格 （2）被害人的品格 （3）证人的品格 （b）其他犯罪、错误或行为
第405条证明品格的方法 （a）名声或评价 （b）特定行为实例
第406条习惯；日常工作
第407条随后的补救措施
第408条和解和要求和解
第409条支付医疗或类似费用
第410条答辩、答辩讨论和有关陈述不可采纳
第411条责任保险
第412条性犯罪案件；与被害人过去行为相关
第5章特权
第501条一般规则
第6章证人
第601条关于证人能力的一般规则
第602条缺乏亲身体验
第603条宣誓或郑重声明
第604条译员
第605条法官作为证人的能力
第606条陪审员作为证人的能力 （a）参加审理 （b）对陪审团裁决或起诉书合法性的调查
第607条谁可以提出质疑
第608条关于证人品格和行为的证据 （a）关于品格的评价证据和名声证据 （b）行为的具体实例
第609条以曾被定罪的证据提出质疑 （a）一般规则 （b）时间限制 （c）赦免、撤销或证明恢复名誉的效果 （d）未成年人的裁判 （e）上诉未决
第610条宗教信仰或主张
第611条询问和举证的方式和次序 （a）法庭控制 （b）交叉询问的范围 （c）诱导性问题
第612条使用书面材料来唤醒记忆
第613条证人先前的陈述 （a）就证人先前的陈述进行询问 （b）有关证人先前陈述不一致的外部证据
第614条法庭传唤和询问证人 （a）法庭传唤证人 （b）法庭询问 （c）异议
第615条排除证人
第7章意见证据和专家证词
第701条一般证人的意见证词
第702条专家证词
第703条专家意见证词的基础
第704条关于最终争议的意见
第705条公开专家意见所依据的事实和数据
第706条法庭指定专家 （a）指定 （b）补偿 （c）将指定公开 （d）当事人自己选择专家
第8章传闻证据
第801条定义 （a）陈述 （b）陈述者 （c）传闻 （d）不是传闻的陈述 （1）证人的先前陈述 （2）为对立当事人承认
第802条传闻证据规则
第803条传闻证据的例外；陈述者可否作证无关 紧要 （1）表达感觉印象 （2）刺激的发泄 （3）当时存在的精神、感情或身体状态 （4）出于医疗诊断或治疗目的的陈述 （5）被记录的回忆 （6）关于日常行为、活动的记录 （7）在第（6）项规定的记录中缺乏记载 （8）公共记录或报告 （9）重要统计资料 （10）缺乏公共记录或没有记载 （11）宗教组织的记录 （12）婚姻、洗礼或类似证明 （13）家庭记录 （14）反映财产利益的文件记录 （15）文件中反映财产利益的陈述 （16）在陈年文件中的陈述 （17）市场报告商业出版物 （18）学术论文 （19）关于个人或家庭历史的名声 （20）关于边界和一般历史的名声 （21）性格方面的名声 （22）先前定罪的判决 （23）关于个人、家庭、或一般历史、或边界的 判决 （24）其他例外
第804条传闻证据的例外；陈述者不能到庭作证 （a）不能出庭的定义 （b）传闻证据的例外 （1）先前证词 （2）临终陈述 （3）对己不利的陈述 （4）关于个人或家史的陈述 （5）其他例外
第805条传闻中的传闻…
第806条攻击和支持陈述者的可信性
第9章鉴定和辨认
第901条要求鉴定或辨认 （a）一般规定 （b）说明 （1）具有知识的人的证明 （2）对笔迹的非专家意见 （3）由审判者或专家证人进行比较 （4）与众不同的特征或类似品质 （5）声音辨认 （6）声音通话 （7）公共记录或报告 （8）陈年文件或数据汇编 （9）过程或系统 （10）法律或规则规定的方法
第902条自我鉴定 （1）国内盖有印章的公文 （2）国内未盖印章的公文 （3）外国公文 （4）经证实的公共记录的副本 （5）官方出版物 （6）报纸和期刊 （7）商品注册或类似标记 （8）被承认的文件 （9）商业票据和相关文件 （10）根据国会立法推定
第903条不必要有补强证人证词
第10章文字、录音和照相的内容
第1001条定义 （1）文字和录音 （2）照相 （3）原件 （4）复制品
第1002条要求原件
第1003条复制品的可采性
第1004条其他关于内容的证据的可采性 （1）原件遗失或毁坏 （2）原件无法获得 （3）原件在对方掌握中 （4）附属事项
第1005条公共记录
第1006条摘要
第1007条当事人的证词或书面承认
第1008条法庭和陪审团的职能
第11章综合规则
第1101条规则的适用性 （a）法院和治安法院 （b）诉讼范围 （c）关于特权的规则 （d）不适用规则的情况 （e）部分适用的规则
第1102条修改
第1103条标题

『捌』 什么是群体诉讼模式

转帖：

现代社会工商业发达，公害、事故、商品瑕疵或其他本于同一原因事实而被害之事件，受害人有时可能多达千百人，设由其全体起诉，难免影响诉讼之迟缓，并增加诉讼费用，且此类损害多属小额，若由受害人个别起诉，亦有违诉讼经济之原则，受害人更有不知如何谋求救济，以致产生社会大众权益受损而无从补偿之弊[1]，为保护这些“易腐权利”，被称为现代型诉讼的群体诉讼便应运而生了。本文所称的群体诉讼是泛指各国为解决多数人纠纷的一种诉讼制度，如美国的集团诉讼、英国的代表诉讼，德国和法国的团体诉讼、日本和台湾的选定当事人制度，我国大陆的代表人诉讼等。

一、群体诉讼的模式划分

（一）群体诉讼模式的划分依据

我们以保护权利说作为民事诉讼的目的，来考察群体诉讼的目的。可以看出，世界各国的群体诉讼目的可大致划分为两类：一类是保护个人利益，另一类是保护社会利益。群体诉讼也据此可划分为两种模式：私益型群体诉讼模式和公益型群体诉讼模式。

早在古罗马时期，就有了私益诉讼和公益诉讼的区分，前者乃保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起[2]。个人利益、社会利益、国家利益三者不是截然分开的，它们之间的界限是非常模糊的，“私法公法化和公法私法化”是这一认识的反映。作为权利的救济手段也表现出这一趋势。当侵犯的个人利益非常小时，依照民事诉讼传统的诉权理论和既判力理论，个人享有处分权和通过民事诉讼获得救济的权利；当侵犯的利益非常大时，就认为同时侵犯了社会利益和国家利益，由检察官代表国家通过刑事诉讼提起公诉来救济；当侵犯特定个人利益不太大时，则赋予个人享有自诉权；当侵犯的每个人的利益非常小，但被侵犯的人数非常多时，被侵犯利益的总和是非常大的，按照“有权利必然有救济”原则，必须为这种情况设定一种救济方式，以维护社会正义和社会秩序。由于加害方所获得的“非法利益”总额非常大，而受害方则是“小额多数”，如按传统的一对一诉讼显然对受害方不利；如按诉讼信托理论，由受害方明示授权代表人起诉，则许多受害人可能会忍气吞声地使“易腐权利”真的腐烂，因为他们大都会理性地算一下成本和收益。这样，即使加害方败诉赔偿，很可能还有“盈余”，还会变本加厉地侵害不特定的个人利益，此时，实质上已构成了对社会利益的侵犯。是保护私人利益呢，还是保护社会公共利益呢？我国的代表人诉讼、日本的选定当事人诉讼都是按诉讼信托理论，由受害人明示授权，其目的是保护私人利益。美国的集团诉讼制度，只要受害人不明示退出集团，就认为是赋予了代表人代表自己起诉的权利，其目的是通过制裁加害方，以保护社会利益。在市场经济条件下，国家是按“小政府、大社会”的模式运行的，再者交易是否公平只有交易双方清楚，况且交易方还享有处分权，因此，政府对“小额多数”的现代型纠纷无能为力，只能要么通过利用那些“私设检察官”及其律师的利益动机来实现一定的公共目的或公共政策，要么特别授权某些团体享有一定的诉权。

私益型群体诉讼模式和公益型群体诉讼模式二者目的不同，主要表现在以下几个方面：第一，在代表权方面，前者是明示授权，后者是默示授权或立法授权（团体诉讼等）；第二，在既判力方面，前者判决只约束明示授权起诉或被诉的人，后者判决则约束未明示退出集团的人，或由法律直接规定约束范围；第三，在诉讼激励方面，前者对代表人没有什么激励机制，后者则对代表人起诉有许多激励，如法院、律师免收或垫付诉讼费、律师费，甚至还有奖金；第四，在胜诉财产分配方面，前者以分到胜诉财产为目的，后者以使对方吐出非法所得，受到制裁不敢再犯为主要目的；第五，赔偿金计算，前者以所有明示起诉的当事人所受侵害为依据，后者则以侵害方的整个非法所得或所有侵害来计算，除非受害方有人明示退出集团。

美国、加拿大魁北克省的集团诉讼属典型的公益型群体诉讼模式。英国、澳大利亚等英联邦国家的代表诉讼、我国的代表人诉讼、日本和台湾的选定当事人制度等都属私益型群体诉讼模式。德国、法国、泰国等国的团体诉讼和英国的公共利益诉讼，通过特别立法，往往需要借助行政力量，其本质虽不是群体诉讼，但它是解决群体性纠纷的一种方式，故也可以归入公益型群体诉讼模式。也有学者认为它是介于二者之间的一种模式：团体诉讼立于个人利益与公共利益之间，为实现他人利益之诉讼手段，亦即其以团体为他人利益之代表或代办人来操作诉讼程序，非若一般诉讼程序由各个人为自己之利益而为诉讼行为[3]。

（二）私益型群体诉讼模式

集团诉讼制度最早产生于英国，后传入美国。有学者认为美国集团诉讼制度始于1938年9月1日实施的《美国联邦民事诉讼法》第23条[4]；1848纽约州《菲尔德民事诉讼法典》是最早推行代表诉讼的法律文件[5]。但也有学者认为《菲尔德法典》已将衡平法所创制的集团诉讼制度肯定了下来。1853年，美国联邦最高法院第一次公开判定了集团诉讼案件——史密斯对斯沃思德特的诉案，由此，集团诉讼制度在美国正式确立起来[6]。美国集团诉讼的发展大致可分为两个阶段：从19世纪到20世纪60年代为第一阶段；从20世纪60年代至今为第二阶段。第一阶段是集团诉讼产生、发展的低级阶段，第二阶段是结构日趋完善的较高级阶段。由于美国是典型的判例法，因此按法典来划分阶段是不准确的，只可作为参考。集团诉讼在普通法时期是在当事人太多而无法使全体成员作为诉讼当事人参加诉讼的情况下，衡平法院所采用的程序，在法典时期也有集团诉讼的规定，但那时只是作为诉讼合并，规定也很简单。联邦民事诉讼规则最初规定也比较简单，只准许在集团成员太多而使全体成员成为当事人实际上不可能的情况下，承认集团诉讼并规定成为代表当事人的人必须确保公平地代表全体当事人的利益。但这种共同诉讼型的集团诉讼的规定，不能救济像消费者诉讼那样，虽然是以群体看待，但并不属于共同诉讼型的新型诉讼。

在大陆法系国家，传统的当事人个人主义概念一直追溯到罗马法，如法谚：“没有利益就没有诉讼”；“没有人能通过代表打官司”。在英美法系内部，历史上的普通法法院同样反对当事人代表，判决只能涉及主动争取判决并有直接利益的人，对不参加诉讼的主体没有约束力，但依衡平法，如果“必要当事人”是一大批单独的个体，而这些当事人又具有不可分割的共同利益，但所有诉讼主体又不能共同进行诉讼，就要在必要共同诉讼的目的下，采取集团诉讼方式解决这一问题，允许团体的一名成员或几名成员代替所有团体人员进行诉讼。但由于受正当程序观念的影响，在衡平法早期的实践中，无论是《菲尔德法典》还是《联邦民事诉讼规则》，都没有明确诉讼判决对未出庭的团体成员有约束力，判决的既判力不主动扩张至未明确表示起诉的人，既不考虑这些人是不愿起诉，还是由于“易腐权利”的特点使他们起诉不经济。也不考虑是否使加害人受到了应有的惩罚，足以迫使其不敢再侵害其他不特定的人。可见，这时的集团诉讼目的是建立在正当程序基础之上，保护依照“诉讼信托”理论明确授权给代表人进行诉讼的集团成员的私人权益。

日本的选定当事人制度也属于私益型群体诉讼模式，其目的也是保护个人利益。选定当事人制度的适用应具备如下要件：第一，须有共同利益的多数当事人存在。第二，没有代表人或管理人的非法人团体，不得选定当事人的方式进行。第三，由有共同利益的多数人选定其中一人或数人为原告或被告。所以，诉讼实施权是属于选定当事人的，但诉讼实施权的授予来源于当事人全体，并且在诉讼程序中通过更换选定当事人的方式，使当事人全体的意志和利益在诉讼程序中得到反映。选定当事人制度较多地具有共同诉讼的一般性，从而兼顾了与民事诉讼原有理论体系的协调。因此，选定当事人请求损害赔偿，要以特定受害者及具体权利内容为要件。至于不作为请求诉讼的提起，非常困难，尤其以预防目的对侵权行为提起不作为请求诉讼，因无实定法上的根据，往往不被允许。日本学者上林明广认为：日本的选定当事人制度尚未从保护个人利益诉讼迈向为保护一般的权益而运用的“集团利益诉讼”。这也是大陆法系国家共同存在的问题，因为它们太注重传统的诉权理论和既判力理论。

（三）公益型群体诉讼模式

1966年美国全面修改了《美国联邦民事诉讼规则》第23条关于集团诉讼的规定[8]。使美国集团诉讼的目的由保护个人利益演变为保护社会利益。波斯纳在谈到集团诉讼时说：假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此而受到利益损害，累计成本可能是巨大的，而每个消费者所受的损失可能只有几分钱，如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。从经济学的角度看，最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿，因为集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的，而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益，不足以吸引任何受害人承担任何取得法律救济的成本[9]。我国台湾学者对此也有论述：集团诉讼使得原本微不足道的赔偿要求，汇成一巨额的赔偿，使大部分受害人能与违法行为之大企业相对立，而得以获取相当之赔偿，不再是被屏弃于法院之外，而忍气吞声地置视权利遭腐化，此亦为集团诉讼所具有之“请求金额之合算”与“诉讼之合算”等妙味所在[10]。

由于受害者损失数额通常较小，对起诉一般都漠不关心，甚至胜诉后由于得不偿失也不去领取应得份额，因此为达到通过制裁加害者以保护社会利益的目的，不得不着重考虑在诉讼费用、律师费用、奖励措施、举证责任、司法权介入等方面采取监督机制和激励机制并用，使得集团诉讼制度能有效运行。近年来，虽然仍有些问题未能解决，但在激励机制和监督机制方面都得到了改善，使这一制度基本能有效运行。美国为了奖励个人诉诸司法救济而实行两倍、三倍赔偿，议会在大约70个联邦法律中都赋予法院裁定胜诉原告的律师费用由败诉方支付的权力，联邦法院基于私设司法长官理论，即使缺乏法定根据时，也有权判令被告支付胜诉原告的律师费用[11](p.70-74)。在通知方式和胜诉财产分配上，也采取了较为灵活的方式以降低费用。在监督机制方面，包括内部监督和外部监督。内部监督就是受害人作为集团成员对代表集团起诉的代表人的诉讼行为进行监督。外部监督就是法院采取“司法积极主义”，对集团诉讼进行职权干预。包括决定是否许可以集团诉讼方式进行诉讼，对集团诉讼进行初步审查，看集团方是否有胜诉可能，对代表人的诉讼行为进行监督，对集团方胜诉后的财产分配进行监督等。

上述分析表明，现行美国集团诉讼的目的已不仅仅是保护明确表示起诉的受害人的私人权益，而重在保护社会公共利益，判决的既判力主动扩张至未明确表示退出集团的所有集团成员。美国集团诉讼的背景是传统的理想主义和实用主义，实质是利用个人及其律师的利益动机，来实现一定公共目的或公共政策。这一制度与其说是为了救济已受侵害的权利并挽回损失，还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯[12](P.192)。换言之，其主要着眼点不是利用集团诉讼来挽回受害者的损失，而是依靠法院的禁止令状或宣言性判决来影响和改变公共政策，以制裁加害者和保护社会公共利益。

『玖』 民事诉讼法第二十三条怎么理解

根据《民事诉来讼法》第自二十三条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
本条规定了“原告就被告”原则的四种例外情形。需要特别注意的是，前两项与后两项的范围是不同的，前两项仅限于身份关系的诉讼。本条后两项针对的是只有被告一方被监禁或被劳动教养的情形，如果双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。